Sygn. akt KIO 3016/25
Warszawa, 8 września 2025 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie 1 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 21 lipca 2025 r.
przez wykonawcę: Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [„Odwołujący”]
w postępowaniu pn.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego M4 – w rejonie ul. Darzyborskiej w Poznaniu
(ZP.201.26.2025)
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[„Zamawiający”]
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do wycofanych przez Odwołują-cego zarzutów z
następujących pkt petitum [i uzasadnienia] odwołania: 2.1. [III], 2.6. [VI.5)], 2.7. [VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8)], a
także co do skorelowanych z tymi zarzutami żądań.
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „ZKZL” lub „Zamawiający}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z z 2024 r. poz.
1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego M4 – w
rejonie ul. Darzyborskiej w Poznaniu (ZP.201.26.2025).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 lipca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
00326047.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
21 lipca 2025 r. Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej: „Agrobex” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w nawiasie numeracja
według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]:
1.Art. 99 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych,
patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty konkretnych wykonawców, i
niezapewnienie w każdym przypadku możliwości zaoferowania produktu równoważnego, a w przypadku zapewnienia
możliwości zaoferowania produktu równoważnego, niewskazania w ramach opisu przedmiotu zamówienia
odpowiednich kryteriów stosowanych w celu oceny ich równoważności [pkt 2.1. petitum i pkt III uzasadnienia].
2.Art. 439 ust. 1 – przez przewidzenie w PPU możliwości jednokrotnej waloryzacji wynagrodzenia za wybudowanie
O biektu, pomimo że okres wykonywania przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy [pkt 2.2. petitum i pkt IV
uzasadnienia].
3.Art. 464 ust. 4 i 6 w zw. z 437 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 16 pkt 1 – przez przewidzenie w PPU terminu na zgłoszenie
przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nieuzasadnionego
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego a zarazem naruszającego zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców [pkt 2.3. petitum i pkt V uzasadnienia].
4.Art. 436 pkt 2 – przez przewidzenie w PPU możliwości jednostronnego ustalenia przez Zamawiającego wartości
poszczególnych etapów robót w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a tym samym niejednoznaczne określenie
warunków zapłaty wynagrodzenia [pkt 2.4. petitum i VI.3) uzasadnienia].
5.Art. 436 pkt 2 – przez przewidzenie w PPU możliwości ustalenia przez Zamawiającego wartości robót zaniechanych z
pominięciem wyceny Wykonawcy, co prowadzi do niejednoznacznego określenia warunków zapłaty wynagrodzenia
[pkt 2.5. petitum i pkt VI.6) uzasadnienia].
6.Art. 436 pkt 3 – przez przewidzenie w PPU kar umowny obciążających wyłącznie Wykonawcę, podczas gdy w PPU
należało przewidzieć również kary umowne obciążające Zamawiającego [pkt 2.6. petitum i pkt VI.5) uzasadnienia].
7.Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, a zarazem naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców [pkt 2.7. petitum i pkt VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8) uzasadnienia].\
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian treści
SWZ [w pkt 3.1. petitum odwołania]:
a)dodania w każdym miejscu dokumentacji zamówienia, w której zostały wskazane produkty opisane poprzez wskazanie
konkretnych nazw towarowych lub producentów, jednoznacznego określenia, że Zamawiający dopuszcza
zastosowanie rozwiązań równoważnych i w każdym takim przypadku określenia kryteriów stosowanych w celu oceny
równoważności;
b)w § 1 ust. 3 PPU usunięcia fragmentu: …a także że znany mu jest sposób i warunki dostępu do Terenu Budowy oraz
jego otoczenia;
c)nadania w § 2 ust. 1 pkt 3) PPU brzmienia: …koordynowanie harmonogramu realizacji robót z harmonogramem robót
związanych z wykonywaniem przyłączy i/lub sieci mediów przez gestorów mediów (m.in. przez Aquanet S.A., ENEA
S.A., PSG);
d)usunięcia § 2 ust. 5 pkt 1) PPU lub określenia obiektywnego wyznacznika określonych tam proporcji, ewentualnie
wprowadzenia kamieni milowych (podziału wartości prac na etapie ofertowania).
e)usunięcia § 5 ust. 4 PPU;
f)dodania w § 12 PPU kary umownej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia
umownego brutto za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego;
g)w § 13 ust. 8 PPU określenia, że rozliczenie zaniechanych prac będzie następować po cenach ofertowych.
h)Wykreślenia w § 13 ust. 9 pkt 3) lit. a) PPU jednokrotności waloryzacji wynagrodzenia za budowę Obiektu;
i) dodania w § 14 ust. 1 pkt 8 PPU obowiązku uprzedniego wezwania Wykonawcy do przedłożenia potwierdzenia
dokonania zapłaty składki lub raty składki z tytułu zawarcia umowy ubezpieczenia;
j) dodania w § 14 ust. 1 pkt 9 PPU obowiązku uprzedniego wezwania Wykonawcy do przedłożenia aneksu do polisy
ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR);
k)skrócenia w § 15 ust. 5 i 7 PPU z 30 dni na 7 dni terminów zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane;
l)usunięcia § 17 ust. 1 PPU.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 sierpnia 2025 r. poinformował o zmianach niektórych zaskarżonych
postanowień PPU i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutów z następujących
pkt petitum [i uzasadnienia] odwołania: 2.1. [III], 2.6. [VI.5)], 2.7. [VI.1), VI.2), VI.4), VI.7), VI.8)].
Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w
ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa
Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
cofnięcia odwołania. Tym bardziej zatem dopuszczalne jest częściowe wycofanie odwołania.
Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp, orzekła jak w pkt 1. sentencji.
I. zarzut z pkt 2.2. petitum i pkt IV uzasadnienia dotyczący waloryzacji
Zarzut dotyczy postanowienia § 13 ust. 9 pkt 3) lit a) PPU jako przewidującego jednokrotną waloryzację
wynagrodzenia za budowę obiektu po upływie sześciu miesięcy od zawarcia umowy, przy czym umowa w sprawie tego
zamówienia ma być zawarta na 16 miesięcy.
Według odwołania skoro ustawodawca skrócił w art. 439 ust. 1 ustawy pzp z dwunastu do sześciu miesięcy okres
obowiązywania umowy, który obliguje zamawiającego do wprowadzenia do umowy postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, de lege lata przepis ten nakazuje przewidzenie takiej waloryzacji co 6 miesięcy.
Zaskarżone postanowienie umowne ma naruszać art. 439 ust. 1 pzp, gdyż przez 10 miesięcy okresu realizacji
umowy nie przewiduje waloryzacji.
Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej
zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna].
Wbrew stanowisku Odwołującego, zmiana brzmienia art. 439 ust. 1 PZP nie oznacza, że ustawodawca wymaga
przewidzenia przez zamawiającego waloryzacji, która ma być dokonywana „po każdych 6 miesiącach trwania umowy”.
Przepis art. 439 ust. 1 PZP oznacza tylko tyle, że ustawodawca dostrzegł, że dla umów zawartych na okres krótszy niż 12
miesięcy także zachodzi konieczność przewidzenia zasad waloryzacji. Żaden jednak przepis PZP (w tym art. 439 ust. 1
PZP) nie nakazuje Zamawiającemu dokonywać waloryzacji „po każdych 6 miesiącach trwania umowy” – wręcz przeciwnie,
zgodnie z art. 439 ust. 1 pkt. 3 PZP Zamawiający może swobodnie określić okresy, w których ma następować zmiana
wynagrodzenia. Zamawiający kwestionuje przy tym by ratio legis zmiany brzmienia art. 439 ust. 1 PZP było wprowadzenie
obligatoryjnej waloryzacji wynagrodzenia po każdorazowym upływie okresu 6 miesięcy realizacji umowy. Taka
interpretacja Odwołującego pozostaje sprzeczna z zasadą racjonalności ustawodawcy. Zgodnie z tą zasadą gdyby
ustawodawca zamierzał wprowadzić zasadę automatyzmu, to zostałaby ona wprost zwerbalizowana w dyspozycji
zmienionego przepisu. Skoro tego nie dokonał, to sugerowana przez Odwołującego rozszerzająca wykładania
powoływanego przepisu jest niedopuszczalna.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wyraźnie, że celem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego,
bądź obciążenie tym ryzykiem wyłącznie zamawiającego – tak m.in. wyrok KIO 935/23 z dnia 21 kwietnia 2023 r., wyrok
KIO 151/24 z dnia 6 lutego 2024 r., wyrok KIO 498/24 z dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także
jasne stanowisko co do tego, że „celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania
wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a następnie dopuszczenie z momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację
wynagrodzenia’” – wyrok KIO 99/24 z dnia 29 stycznia 2024 r. Wymaga podkreślenia, że „jakkolwiek nie kwestionuje się
dynamiki zmiany cen na rynku, to jednak nie oznacza, iż ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów nie
może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie powinno więc zostać
uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania,
wiedzy, analizy trendów co do kierunków zmiany cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji
zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlająca uwarunkowania rynkowe” – wyrok KIO 498/24 z dnia 6 marca 2024 r.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący nie wykazał, by przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji w
jakikolwiek sposób naruszały równowagę ekonomiczną stron – zarzut ogranicza się wyłącznie do tego, że wykonawcy nie
będzie przysługiwać wniosek o waloryzację wynagrodzenia po dokonaniu pierwszej waloryzacji. Odwołujący nie wykazał
także, że dokonanie waloryzacji według określonych w PPU zasad po 6 miesiącach obowiązywania umowy nie doprowadzi
do faktycznego urealnienia cen zamówienia. Odwołujący pomija także fakt, że przewidziana przez Zamawiającego
waloryzacja dokonywana jest mniej więcej w połowie realizacji umowy – faktyczny okres budowy obiektu wynosi 15
miesięcy, a nie jak wskazał Odwołujący 16 miesięcy. Zgodnie bowiem z zapisem § 3 ust. 1 pkt. 1 PPU Wykonawca
obowiązany jest zgłosić zakończenie robót i gotowość do odbioru na 30 dni przez upływem 16 miesięcy od przekazania
Terenu Budowy. Jednocześnie zasady waloryzacji przewidują że wniosek o waloryzację może zostać złożony
najwcześniej w dniu opublikowania wskaźnika za 6 pełnych miesięcy realizacji umowy, co realnie nastąpi w połowie 8
miesiąca realizacji zamówienia.
Nie można przy tym pominąć istotnej dla oceny zarzutu kwestii, że zgodnie z przewidzianą w Dokumentacji
Projektowej technologią realizacji inwestycji, w momencie w którym możliwe będzie złożenie wniosku o waloryzacje do
wykonania pozostaną m.in. roboty wykończeniowe i instalacyjne, których wartość z istoty rzeczy jest porównywalna do
wartości robót już zrealizowanych (robót ziemnych, fundamentowych i konstrukcyjnych). Tym samym przewidziany przez
Zamawiającego mechanizm waloryzacji robót niewykonanych w sposób należyty chroni interes Wykonawcy faktycznie
urealniając cenę tych robót, które Wykonawca dopiero będzie realizował, a których cen z uwagi na ich potencjalną
zmienność, nie mógł przewidzieć w dacie składania oferty. Przy czym przyjęta zasada zakłada waloryzację
wynagrodzenia za całość niewykonanych robót, bez względu na to czy cena poszczególnych materiałów lub robót
pozostałych do wykonania wzrosła, podstawę jej dokonania stanowi bowiem wartość wskaźnika zmiany cen produkcji
budowalno-montażowej, a mechanizm waloryzacji uruchamiany jest już przy zmianie przekraczającej 2 %.
Nie bez znaczenia pozostaje, że prawdopodobnym, zważywszy na stosunkowo krótki okres realizacji inwestycji i jej
nieskomplikowany charakter (komunalny budynek mieszkalny o standardowych parametrach wykończenia wielokrotnie
realizowany przez Odwołującego na zlecenie Zamawiającego), że Wykonawca zakontraktuje całość lub większość
materiałów i usług niezbędnych do realizacji zamówienia już na początku budowy – według stałych niezmiennych przez
cały okres realizacji inwestycji stawek i cen, a waloryzacja stanowić będzie dla niego wyłącznie dodatkowy zysk.
Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający powinien przewidzieć kolejną waloryzację po 12. miesiącach trwania umowy,
jak oczekuje Odwołujący, to według zastosowanych w umowie zasad waloryzacji, których Odwołujący nie zakwestionował,
złożenie wniosku o waloryzację mogłoby realnie nastąpić w połowie 14 miesiąca trwania umowy, co oznacza, że
waloryzacji podlegałaby jedynie nieznaczna część wynagrodzenia za budowę obiektu. Nawet przy istotnym wzroście cen
dla tego zakresu brak będzie ryzyka naruszenia równowagi ekonomicznej stron.
Odwołujący pominął także fakt, że Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia za wykonanie zakresu
robót, który nastąpi po zakończeniu budowy obiektu. Zgodnie bowiem z zapisem § 13 ust. 9 pkt. 3 PPU waloryzacji
podlega wynagrodzenie za dodatkowe malowanie ścian klatek schodowych i korytarzy, a wniosek w tym przedmiocie
może zostać złożony nie wcześniej niż w dniu publikacji wskaźnika za 12 pełnych miesięcy, które upłyną od dnia zawarcia
umowy.
Niezależnie od powyższego, zwrócić uwagę należy także na fakt, iż czas realizacji inwestycji jest stosunkowo krótki i
wynosi łącznie jedynie 16 miesięcy. Wprowadzenie zatem mechanizmu waloryzacji po upływie każdych 6 miesięcy
spowodowałoby przerzucenie całości ryzyka wzrostu ceny na Zamawiającego, co nie byłoby zgodne z intencją
wprowadzenia instytucji waloryzacji i wytycznymi co do jej wykładni wskazanymi w orzeczeniach KIO.
W tym miejscu podnieść należy także, że jak wskazano to w uwagach ogólnych do tej części stanowiska
Zamawiającego zarzuty Odwołującego przeczą praktyce przez niego stosowanej. Zgodnie bowiem z zapisem § 11 ust. 3
OW U - „Wartość wynagrodzenia ryczałtowego i cen ryczałtowych jest niezmienna i nie podlega waloryzacji. Wykonawca
zrzeka się roszczenia o waloryzację lub podwyższenie wynagrodzenia lub ceny, a nadto Wykonawca zrzeka się prawa
dochodzenia tych roszczeń przed sądem”. Powyższy zapis oznacza, że praktyką Odwołującego (abstrahując od jej
zgodności z przepisami prawa), jest niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy realizującego roboty na rzecz
Odwołującego i to niezależnie od okresu realizacji procesu budowalnego, czy też zmienności ceny rynkowych.
Zważywszy, że Odwołujący według doświadczenia Zamawiającego (o czym niżej) w całości opiera realizację zamówienia
na podwykonawcach, oczywistym pozostaje, że o naruszeniu powoływanej przez Odwołującego „równowagi świadczeń
stron” mowy być nie może, a zarzut naruszenia PZP jest podniesiony wyłącznie dla pozoru.
(…)
II. zarzut z pkt 2.3. petitum i pkt V uzasadnienia
dotyczący terminu zatwierdzenia projektów umów oraz umów podwykonawczych
Zarzut dotyczy postanowienia § 15 ust. 5 i 7 PPU, w którym Zamawiający przewidział 30-dniowe terminy zarówno
na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jak i
sprzeciwu do takiej umowy.
W odwołaniu zestawiono powyższe postanowienie z postanowieniem § 15 ust. 6 PPU, zobowiązującym
wykonawcę do przedkładania Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia ich zawarcia.
W tych okolicznościach Odwołujący wysnuł wniosek, że taka dysproporcja terminów stanowi istotne naruszenie
równowagi stron na korzyść Zamawiającego.
Jednocześnie ma stać w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
uprzywilejowuje wykonawców, którzy nie będą korzystali z podwykonawców, którzy zyskają dodatkowy czas na
realizację przedmiotu zamówienia.
Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej
zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna].
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że w dniu 25 sierpnia 2025 r. dokonał zmiany kwestionowanych przez
Odwołującego zapisów w ten sposób, że dla wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej przewidział termin
21 dni, natomiast dla wniesienia sprzeciwu do kopii zawartej umowy podwykonawczej przewidział termin 14 dni.
Dowód: treść PPU opublikowana dniu 25.08.2025 r.- załącznik nr 9 do SWZ.
Zamawiający podnosi jednak, że zarówno pierwotna i jak zmieniona treść kwestionowanych zapisów nie narusza
przepisów PZP. Obowiązek wynikający z art. 437 ust. 1 pkt. 2 PZP nie narzuca Zamawiającemu przyjęcia określonego
terminu – ustawodawca nie wskazał żadnych ram dla określenia terminu w tym przypadku. Już z tego powodu brak jest
możliwości stwierdzenia, że określone przez Zamawiającego terminy są nieprawidłowe, a tym samym by takie określenie
przez Zamawiającego terminów naruszało przepisy PZP.
Zamawiający wyjaśnia, że pierwotnie wskazane terminy (30 dni) skorelowane były z terminem wnoszenia sprzeciwu
w rozumieniu art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego. Nie bez znaczenia pozostaje bowiem fakt, że obok procedury zgłoszenia
podwykonawców uregulowanej w PZP, istnieje także procedura zgłoszenia powierzenia wykonywania robót podwykonawcy
na gruncie przepisów kodeksu cywilnego. Procedury te, jak i odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia,
są od siebie niezależne. Pomijając oczywiste trudności w stosowaniu procedury określonej w kodeksie cywilnym, w
sytuacji, w której wykonawca nie dokonuje zgłoszenia, o którym mowa w art. 6471 § 1 kodeksu cywilnego, a przedkłada
jedynie projekt umowy podwykonawczej, nie sposób pominąć, że Zamawiającemu oprócz wniesienia zastrzeżeń do
projektu umowy przysługiwać będzie prawo do zgłoszenia sprzeciwu co do powierzenia wykonywania robót podwykonawcy
w terminie 30 dni. Przyjęcie zatem krótszych terminów dla procedury zgłoszenia podwykonawcy na podstawie PZP (w
szczególności terminu na wniesienie zastrzeżeń do projektu umowy), powoduje tylko tyle, że zamawiający może nadal
złożyć sprzeciw wobec wykonywania robót w rozumieniu kodeksu cywilnego, a więc zarówno wykonawca
jak i podwykonawca pozostaje w niepewności co do ostatecznej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę
wynagrodzenia. Zachowanie ochrony podwykonawcy na gruncie obu procedur wymaga w istocie oczekiwania przez
wykonawcę (i podwykonawcę) na upływ 30-dniowego terminu na wniesienie sprzeciwu w rozumieniu kodeksu cywilnego.
O ile zatem Zamawiający dostrzega potrzebę szybkiego procedowania umów podwykonawczych, o tyle ta potrzeba
nie może stać w sprzeczności z faktyczną możliwością weryfikowania przez Zamawiającego zapisów umów
podwykonawczym. Wymaga zauważenia, że zweryfikowanie zarówno projektu umowy podwykonawczej jak i jej kopii
wymaga zaangażowania co najmniej kilku osób ze strony Zamawiającego (inspektorów nadzoru, prawników), na co
Zamawiający nie może się przygotować – Zamawiający nie wie ile umów, w jakim czasie zostanie złożonych. Powszechną
praktyką jest przy tym przyjmowanie przez wykonawców w umowach podwykonawczych analogicznej treści jak w umowie
o zamówienie publiczne, w konsekwencji zgłoszeniu podlegają wielostronicowe umowy podwykonawcze. W przypadku
Odwołującego wskazać należy, że posługuje się on OW U liczącymi 28 stron, a w ramach zgłoszeń podwykonawców
przedkłada także odrębną umowę – dokumenty te liczą od 20 do 30 stron. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący przy
realizacji innej inwestycji na rzecz Zamawiającego zgłosił prawie 150 umów podwykonawczych (w tym: 110 projektów tych
umów, a następnie 110 zawartych umów, część z nich była przedmiotem aneksowania, a tym samym wymagała
weryfikacji projektu i treści zwartego aneksu, a nadto ponad 30 umów na dostawy materiałów i urządzeń), przy czym
wartość tych umów praktycznie odpowiadała wartości zamówienia realizowanego przez Odwołującego, żądanie tak
radykalnego skrócenia terminów weryfikacji projektów umów podwykonawczych i kopii złożonych umów jest absurdalne.
Dowód: Przykładowa umowa podwykonawcza Odwołującego (projekt + kopia umowy),OW U stosowane przez
Odwołującego.
Ocenie pod względem naruszenia interesu Odwołującego mogłoby podlegać przyjęcie przez Zamawiającego
dłuższego terminu niż 30 dni na wniesienie zastrzeżeń lub sprzeciwu, jednak sytuacja taka w niniejszej sprawie nie
występuje. Aktualnie określone przez Zamawiającego terminy są adekwatne do faktycznych możliwości weryfikacyjnych
umów podwykonawczych i nie naruszają żadnych norm PZP.
(…)
III. zarzut z pkt 2.4. petitum i pkt VI.3) uzasadnienia
dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego
Zarzut dotyczy postanowienia § 2 ust. 5 pkt 1) PPU, w którym Zamawiającyzastrzegł sobie uprawnienie do oceny
przedłożonego przez wykonawcę w dniu zawarcia umowy harmonogramu pod względem kalkulacji kosztów
poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem poszczególnych pozycji tego harmonogramu.
Według odwołania powyższe stanowi niedopuszczalną po wyborze najkorzystniejszej oferty ingerencję w sposób
wyceny ceny oferty, przerzucenie na wykonawcę ustalenia, jaka część wynagrodzenia będzie płacona za poszczególne
etapy realizacji, przy zastrzeżeniu możliwości jego zakwestionowania przez Zamawiającego, który na etapie realizacji
umowy może zakwestionować wartość wykonanych prac (mimo że wykonawca sam je tak wycenia, a na etapie
ofertowania Zamawiający nie narzucił żadnego sposobu podziału wartości prac czy kamieni milowych) i odmówić za nie
płatności.
Kwestionowane postanowienie umowne ma naruszać art. 436 pkt 2 ustawy pzp, jako skutkujące
niejednoznacznym określeniem warunków zapłaty wynagrodzenia.
Tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podziela i uznaje za własne poniżej
zacytowany wywód Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna].
(…) Zamawiający w pierwszej kolejności podnosi, że Odwołujący zakwestionował wyłącznie jeden z aspektów oceny
przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego, wskazując, iż zapis § 2 ust. 5 pkt. 1 PPU stanowi
ingerencję w sposób wyceny ceny oferty i to już po dokonaniu wyboru i pozwala na jednostronne ustalenie przez
Zamawiającego wartości poszczególnych etapów robót. Zamawiający zaprzecza, by ten zapis umożliwiał narzucenie
wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za poszczególne elementy robót.
Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i
zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie z treścią § 2 ust. 7 PPU zaakceptowany przez Zamawiającego
harmonogram rzeczowo-finansowy służy wyłącznie do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy i
skorelowany jest z treścią § 8 ust. 3 i §11 ust. 3 PPU. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania
odbiorów częściowych robót w zakresie ustalonym przez strony, a zgodnie z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU dopuścił
wystawianie przez Wykonawcą faktur częściowych do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru
częściowego, przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu. Mając powyższe na uwadze należy
stwierdzić, iż przedłożenie i zaakceptowanie harmonogramu ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu
wiążącego planu realizacji zamówienia w zakresie rzeczowym realizacji określonych zakresów robót w danym czasie) oraz
finansowym (określenia przewidywanych - maksymalnych, płatności częściowych w danym okresie rozliczeniowym).
Ustalenie przedmiotowego planu dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie
pozwalając jednocześnie Zamawiającemu na zaplanowanie z odpowiednim wyprzedzeniem wydatkowania środków
publicznych związanych z realizacją zamówienia w poszczególnych miesiącach i latach jego realizacji. Samo ustalenie
wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza dokładnej (rzeczywistej) wartości
robót, wbrew stanowisku Odwołującego – Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty
wykonawcy, ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu, a po drugie w żaden sposób
nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy – wartość poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie
cenę oferty, której Zamawiający w żaden sposób nie zmienia.
Należy przy tym podkreślić, że zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz możliwości częściowego
wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, których istota rzeczywiście dotyczy warunków wypłaty
wynagrodzenia, o której wspomina Odwołujący, nie zostały przez niego zaskarżone. W konsekwencji brak jest podstaw
do kwestionowania możliwości weryfikowania przez Zamawiającego poszczególnych wartości harmonogramu. Skoro
wykonawca składa Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie kwestionuje
konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do zasady), to każdy jego aspekt (w tym
prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje), może podlegać ocenie przez Zamawiającego – powyższe nie
narusza żadnego przepisu PZP. Przedmiotowa ocena nie dotyczy, co już wcześniej zostało wskazane, wpływania przez
Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen poszczególnych zakresów robót – tym bardziej,
iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu rzeczowo-finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający
nie wymaga podania stawek czy cen jednostkowych – ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz racjonalnego i
prawidłowego wyliczenia oraz zaplanowania wykonania określonych zakresów robót. Dla prawidłowego zarówno
zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by
sumy w ujęciu poziomym (co do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym (wartość tych robót przewidziana w
danym okresie realizacji umowy) dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta, co oczywiste, powinna podlegać ocenie przez
Zamawiającego – w szczególności mając na uwadze szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu (przy takim
poziomie szczegółowości łatwo o pomyłkę). Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia uwag co do przyjętych wyliczeń i ich
proporcji przez Zamawiającego skutkować może przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem
możliwości ustalenia prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia.
Dowód: Wzór HRF dla budynku M4 – załącznik nr 3 – aktualizacja – opublikowany w dniu 25.08.2025 r.
Ponadto Zamawiający podnosi, iż w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowo-finansowego
pod względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać postawiony w sytuacji, w której
wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je nieproporcjonalnymi do pozostałego zakresu robót oraz
łącznej wartości umowy, uzyskując wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie
budowy obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości zakwestionowania
harmonogramu w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego
zakresu rzeczowego (np. rażąco zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót). Istniałoby zatem ryzyko (które z
doświadczenia Zamawiającego ocenić należy na wysokie), że wykonawca wysoko wyceni początkowe zakresy robót
uzyskując z ten sposób finansowanie na dalsze etapy, a w skrajnym przypadku po wypłacie wynagrodzenia
nieadekwatnego do zrealizowanego zakresu robót, wykonawca ogłosi upadłość, czy też w inny sposób dążyć będzie do
odstąpienia od wykonywania robót.
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które winny
znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym – wzór harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi załącznik nr 3
do PPU, który nie został zakwestionowany przez Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za
tym idzie wartość tych robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót rozłożona w czasie.
Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych zastrzeżeń do przedłożonego projektu
harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w
oderwaniu od możliwości wykonania tych robót w określonym czasie. Przewidywane uprawnienia Zamawiającego nie
naruszają żadnych norm prawnych, w szczególności żadnego przepisu PZP.
Prawidłowy harmonogram stanowi narzędzie kontroli inwestycji, a tym samym pozwala ocenić tempo prowadzenia
robót. Harmonogram z zaburzonymi wartościami nie daje Zamawiającemu możliwości skutecznej reakcji w momencie
zdiagnozowania ryzyka inwestycyjnego. Tym samym możliwość weryfikacji opracowanego przez wykonawcę
harmonogramu jest niezbędnym warunkiem prawidłowego zarządzania przez Zamawiającego procesem budowy, a taki
właśnie cel stanowił genezę wprowadzenia przez Zamawiającego tego rozwiązania.
Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy warunki wypłaty
wynagrodzenia – w comiesięcznych częściach, odpowiednio do zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art.
443 ust. 2 PZP wymaga od Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy,
płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy dokonywać płatności
wynagrodzenia (należy założyć, że powinny to być co najmniej dwie części), przy czym procentowa wartość ostatniej
części nie może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. W niniejszej sytuacji Zamawiający wypłaci
wykonawcy wynagrodzenie nawet w 16 częściach, a ostatnia część wynosić będzie co najmniej 10%.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż ukształtowane przez Zamawiającego warunki wypłaty
wynagrodzenia nie pozostają sprzeczne z wymogami PZP, w szczególności Zamawiający określił warunki wypłaty
wynagrodzenia w § 11 PPU, wypełniając obowiązek wskazany w art. 436 pkt. 2 PZP. nadto Zamawiający ustalił części
wynagrodzenia, wypełniając obowiązek wskazany w art. 443 ust. 2 PZP. Właściwe przygotowanie przez wykonawcę
harmonogramu i akceptacja tego harmonogramu przez Zamawiającego nie wpływają na zasady wypłaty wynagrodzenia
określone w § 11 PPU.
Zamawiający zwraca ponadto uwagę, iż we wskazanym wcześniej postępowaniu toczącym się pomiędzy tymi
Odwołującym i Zamawiającym (sygn. akt KIO 612/22) Odwołujący zgłosił taki sam zarzut co do treści PPU (Zamawiający
w niniejszym postępowaniu stosuje ten sam zapis PPU), przy czym na rozprawie Odwołujący ostatecznie cofnął ten
zarzut, a ponadto Odwołujący realizuje przedmiotową inwestycję na podstawie harmonogramu sporządzonego i
zaakceptowanego według wskazanych zasad. Odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń co do procedury akceptacji
harmonogramu w ramach realizacji wskazanej inwestycji, a Zamawiający nie zmienił tych zasad w bieżącym
postępowaniu. Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest zgłoszenie tego zarzutu przez Odwołującego.
Odnosząc zarzut Odwołującego do praktyki przez niego stosowanej wskazać należy, że zgodnie z przyjętą w OW U
konstrukcją roszczenie wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia powstaje pod warunkiem zaakceptowania przez
Odwołującego kwoty określonej w treści protokołu częściowego przeglądu robót co oznacza, że decyzja o wysokości
częściowej płatności w całości pozostaje w gestii Odwołującego, a jej wysokość do dnia akceptacji nie jest znana
wykonawcy.
Dowód: OWU stosowane przez Odwołującego.
(…)
IV. zarzut z pkt 2.5. petitum i pkt VI.6) uzasadnienia
dotyczący rozliczania robót zaniechanych
Zarzut dotyczy postanowienia § 13 ust. 8 PPU, przewidującego rozliczenie robót zaniechanych według stawek i cen
określonych w biuletynach Sekocenbudu.
Według Odwołania rozliczenie w takim przypadku powinno odbywać się na podstawie cen ofertowych, gdyż może
dojść do absurdalnej sytuacji, że Zamawiający ograniczy zakres świadczenia w dużo wyższych cenach niż
skalkulowane przez wykonawcę na potrzeby oferty. Jednocześnie powoduje to, że wszyscy wykonawcy, uwzględniając
jednakowe ryzyko, że Zamawiający może dowolne 10% kontraktu ograniczyć, nie widząc na jaką cześć, powinni
wyceniać roboty wg tej metodologii, aby ich oferty byłyby równe, a nie wg własnego know-how, co zakłóca
konkurencyjność postępowania.
Kwestionowane postanowienie umowne ma naruszać art. 436 pkt 2 ustawy pzp, jako skutkujące
niejednoznacznym określeniem warunków zapłaty wynagrodzenia.
…, Zamawiający wskazuje po pierwsze, że w dniu 25.08.2025 r. dokonał zmiany kwestionowanego zapisu PPU, w
ten sposób, że otrzymał on następujące brzmienie: „W przypadku zaniechania wykonania określonych robót ich
rozliczenie (ustalenie wynagrodzenia Wykonawcy podlegającego umniejszeniu) nastąpi metodą kosztorysu
szczegółowego sporządzanego przez Wykonawcę według stawek i cen określonych na dzień składania oferty
określonych w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności
roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, maszynogodziny), obliczone według zasad kalkulacji
szczegółowej na podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm zakładowych. W
przypadku robót, dla których nie określono odpowiednich KNR, to stawkę lub cenę należy ustalić według innych ogólnie
stosowanych katalogów lub wyceny indywidualnej pozycji robót, zaakceptowanych przez Zamawiającego. Kosztorys
podlega weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego, niezależnie od przyjętej metody kalkulacji”.
Po drugie, należy podnieść, że przedmiotowy zapis, zarówno w wersji pierwotnej jak i zmienionej, w żadnej mierze nie
odnosi się do warunków płatności wynagrodzenia, nie modyfikuje bowiem zasad określonych w § 11 PPU. Odwołujący
formułując zarzut całkowicie pomija fakt, że w niniejszym postępowaniu wykonawca składa ofertę, która zawiera cenę
za całość budowy obiektu. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co potwierdza zapis § 11 ust. 1 i 5 PPU. Ani zatem w
ofercie, ani też na żadnym z dalszych etapów realizacji umowy wykonawca nie przedkłada Zamawiającemu
szczegółowego zestawienia/kosztorysu cen ofertowych poszczególnych robót, składających się na budowę obiektu. Za
określenie tych cen nie można także uznać wartości wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, zawiera on
bowiem zagregowane pozycje robót, bez ich szczegółowego rozbicia oraz bez wskazanie stawek i cen jednostkowych.
Skoro Zamawiający nie zna cen ofertowych robót, co do których Strony podejmą decyzję o rezygnacji z ich wykonania, to
brak jest podstawy do ich rozliczenia w oparciu o ceny, których Zamawiający nie zna, a w konsekwencji które wykonawca
w dacie zaniechania robót może dowolnie w korzystny dla siebie sposób ukształtować i określić jako „ofertowe”.
Z tej właśnie przyczyny Zamawiający zdecydował się odwołać do obiektywnego, niezależnego od stron umowy,
cennika, w celu zapewnienia równego traktowania stron umowy. Właśnie w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji
Zamawiający przyjmuje niezależne od stron umowy, metody liczenia wynagrodzenia.
Za całkowicie nielogiczne i niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Odwołującego co do tego, że oferty wykonawców
byłyby równe, skoro Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia realizacji zamówienia o 10%. Przedmiotowy zapis
nie zobowiązuje oferentów do kalkulacji oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykorzystaniu
kalkulacji opartej o KNR i Sekocenbud, a dotyczy wyłącznie rozliczenia ewentualnie zaniechanych robót. Jednocześnie
wskazać należy, że w toku realizacji inwestycji taka sytuacja – zaniechanie robót – może w ogóle nie wystąpić.
Odwołujący w istocie nie wykazuje w jakim zakresie przyjęcie tego zapisu miałoby godzić w interes wykonawcy – nie
można bowiem wykluczyć, że w konkretnej sytuacji zakres robót, z którego strony zrezygnują zostanie według przyjętej
metody oszacowany na kwotę niższą niż mógłby przyjąć wykonawca, co w istocie wpłynie na zwiększenie zysku
wykonawcy.
Niezależnie od powyższego należy podnieść, że przyjęta przez Zamawiającego metoda obliczenia wynagrodzenia za
tzw. roboty zaniechane odwołuje się do cen rynkowych – we wskazanym przez Zamawiającego wydawnictwie podawane
są przecież średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk kalkulacyjny, maszynogodziny). Na tych właśnie stawkach i cenach Zamawiający chce co do zasady
oprzeć wyliczenie robót. Jednocześnie poprzez zmianę tego zapisu PPU w toku postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający dopuścił stosowanie kalkulacji indywidualnej, jeśli danego zakresu robót nie będzie można wycenić w
oparciu o KNR.
Zaskakujący, w świetle zapisów OW U Odwołującego jest zarzut, że „Katalogi Nakładów Rzeczowych pochodzą z
czasów gospodarki centralnie planowanej, czyli sprzed 1989 roku i są nieadekwatne do współcześnie przyjętej
technologii”, Odwołujący bowiem te właśnie wskaźniki stosuje przy rozliczeniu robót zaniechanych w przypadku braku cen
ustalonych w umowie – vide: § 13 ust. 2 OWU.
Dowód: OWU stosowane przez Odwołującego
(…)
W odniesieniu do wszystkich zarzutów dodać należy, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się
przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7
poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych
czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i
prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio
zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć
bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są
skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno
została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r.
sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod
kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega
stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego,
obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a
następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego)
– i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555
ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co
do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu
rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy
Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty
odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w
zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest
niedopuszczalne.
Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w
stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter
kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z
obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi
skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu
danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we
wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu
faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą również zwrócił uwagę Sąd
Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22 jednoznacznie
wskazał, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i
uzasadniających jego wnioski. Jednakże inicjatywa dowodowa odwołującego nie może wykraczać poza okoliczności
faktyczne podniesione w odwołaniu, które kształtują zarzuty podlegające kognicji Izby w myśl omówionego powyżej art.
555 ustawy pzp.
W niniejszej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał wymaganiom wynikającym z omówionych
powyżej przepisów, gdyż podtrzymane zarzuty oparte są na wątłej podstawie faktycznej (w tym pominięciu faktów
niedogodnych dla Odwołującego) i prawnej (w tym braku oparcia w doktrynie i orzecznictwie), a inicjatywę dowodową
wykazał tylko Zamawiający, co miało wpływ na oddalone odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów.
Ponadto powyższa regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołań, które ostały się do merytorycznego
rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, tj. zmiany zaskarżonych postanowień PPU przez
Zamawiającego spowodowały, że z jednej strony uzasadnienie zarzutów częściowo się zdezaktualizowało, a z drugiej
strony dały Odwołującemu asumpt do podnoszenia zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności
odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień.
Wobec stwierdzenia niezasadności podtrzymanych zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 – orzekła jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym rachunkiem), orzeczono w pkt
3. sentencji stosownie wyniku sprawy, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 i
2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437), obciążając nimi Odwołującego.
Izba nie uwzględniła jednak wniosku pełnomocnika Zamawiającego będącego radcą prawnym, który nie wskazał,
że jest zatrudniony przez Zamawiającego na umowę o pracę, o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw.
kilometrówki, opłaty za przejazd autostradą oraz kosztów parkingu, objętych rachunkiem do umowy zlecenia
wystawionym przez pełnomocnika Zamawiającemu. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia
Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile
co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi
przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle
nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie pełnomocnik
Zamawiającego powołał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz.
271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd
Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu
pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu
art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że
podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu
zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się
powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie
Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących
pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w
związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania
oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i
motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien
automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy
pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na
podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza
miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29
stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie
z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125,
poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa
rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste –
niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób
niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91
Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.),
stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do
innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w
spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli
pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. Na tej samej
zasadzie pełnomocnik winien złożyć rachunki za korzystanie z autostrady i parkingu, aby wykazać poniesienie i
wysokość tych kosztów.