Sygn. akt: KIO 2962/25
WYROK
Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Irmina Pawlik
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lipca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego
tytułem dojazdu na rozprawę;
2.2.zasądza od odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającegoZarządu
Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdynikwotę 3769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….………….................
Sygn. akt: KIO 2962/25
Uzasadnienie
Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Przebudowa
Nabrzeża Pomocniczego w Porcie Gdynia” (wewnętrzny identyfikator: MZ-227/SW Z-13/MW/KT/2025). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 127/2025 pod
numerem 438818-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lipca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie
warunków waloryzacji w § 26 Projektowanych postanowień umowy w sposób pozorny i iluzoryczny, nieproporcjonalny i
nieadekwatny do czasu trwania i wartości zamówienia a ponadto w sposób oderwany od realiów rynkowych,
uniemożliwiający waloryzację odpowiadającą realnej zmianie cen i materiałów które objawiają się w następujących
wymaganiach Zamawiającego:
a)wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji co oznacza, że zmiana wynagrodzenia
nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5%,
b)przewidział możliwość waloryzacji jedynie raz w roku, w okresach 12-miesięcznych od daty zawarcia umowy co w
sytuacji umownego okresu realizacji trwającego 22 miesiąca oznacza tylko jedną możliwą waloryzację,
c)Zamawiający przewidział pozorny mechanizm waloryzacji poprzez: wskazanie metody ustalenia prawa do zmiany
wynagrodzenia na podstawie wskaźnika, do którego wyliczenia przyjmowana jest data początkowa w sposób
ruchomy, tzn. każdorazowo porównująca bieżącą wartość wskaźnika zmiany cen materiałów i kosztów do ich
poziomu sprzed 12 miesięcy. Ocena nabycia prawa do zmiany wynagrodzenia z tytułu waloryzacji powinna zawsze
odnosić się do daty początkowej będącą datą stałą, tj do dnia złożenia oferty względnie zawarcia umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SW Z, tj. § 26 ust. 1 Projektowanych
postanowień umowy w następujący sposób:
1.Niezależnie od postanowień § 17 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w § 11 ust.
1 Umowy, może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do miesiąca poprzedzającego (miesiąc poprzedni = 100), dotyczący
kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca zawarcia umowy, ogłaszanego w komunikacie
odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu
Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę niniejszej Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci
aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad:
1)waloryzacja może obejmować wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która została odebrana protokołem
P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego;
2)Wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest na wniosek Wykonawcy, pod warunkiem realizacji prac i Robót
zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym;
3)Zmniejszenie wynagrodzenia możliwe jest na wniosek Zamawiającego;
4)Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 6-tego miesiąca po podpisaniu
umowy. Wartość faktury VAT wystawionej za n-ty miesiąc powstaje przez przemnożenie przez siebie
wskaźników miesięcznych o których mowa powyżej, począwszy od miesiąca w którym nastąpiło zawarcie
umowy do miesiąca, za który nastąpi wystawienie faktury;
5)zmiana wynagrodzenia zostanie dokonana o 50% wysokości zmiany, o której mowa w pkt 4) powyżej;
6)maksymalna łączna wartość wszystkich waloryzacji wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11
ust. 1 Umowy.”
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu, który wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dąży do
zmodyfikowania projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w celu zapewnienia ich
zgodności z ustawą Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem w postaci: informacji sygnalnej GUS, opracowań
własnych zawierających obliczenie wzrostu cen przy wskaźniku rocznym 4,9% i 5%, symulacji waloryzacji przy
wskaźniku rocznym 5% według postanowień umowy oraz symulacji waloryzacji przy wskaźniku rocznym 5% i przyjęciu
zaproponowanych w odwołaniu modyfikacji, opracowania „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora
budownictwa”, wyciąg z opracowania GDDKiA „Wzorcowe szczególne warunki kontraktu dla kontraktów realizowanych
w systemie „Projektuj i Buduj”, część B postanowienia szczególne”, wyciąg z warunków umowy PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w postępowaniu o nr ref. 9090/IRZR1/00341/00110/25/P, na okoliczności wynikające z treści tych
dokumentów, wskazane w odwołaniu, a ponadto z załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
opracowania NBP „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego Narodowego Banku Polskiego na podstawie modelu
NECMOD” na okoliczności wynikające z treści tego dokumentu, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych obejmujących rozbudowę z przebudową Nabrzeża
Pomocniczego (z rozbiórką części istniejącego Nabrzeża Pomocniczego), budowę budynku biurowego w pobliżu
budynku nr 184, budowę wiaty garażowej, wraz z budową, przebudową i rozbudową infrastruktury towarzyszącej w
ramach zadnia „Przebudowa Nabrzeża Pomocniczego w Porcie Gdynia” na terenie zamkniętym Morskiego Portu
Wojennego Gdynia”, na terenie działek ewidencyjnych nr: 1625, 2124/2, 2127 obręb 0021 Oksywie oraz nr 529/1 obręb
0026 Śródmieście w m. Gdynia wraz z uzyskaniem wymaganych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, w oparciu o
wymogi BIM określone w załączniku nr 18 do SWZ.
Termin wykonania całości przedmiotu zamówienia został ustalony do 22 miesięcy od dnia przekazania terenu
budowy.
W § 26 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „PPU”) zawarto klauzulę
waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp w następującym brzmieniu:
2.Niezależnie od postanowień § 17 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w § 11 ust.
1 Umowy, może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia
Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego) przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych w stosunku do roku poprzedzającego (rok poprzedni = 100), ogłaszanego w komunikacie
odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu
Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę niniejszej Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci
aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad:
7)waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu dokonania
waloryzacji, nie została jeszcze odebrana protokołem P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego;
8)Wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest na wniosek Wykonawcy, pod warunkiem realizacji prac i Robót
zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym;
9)Zmniejszenie wynagrodzenia możliwe jest na wniosek Zamawiającego;
10)waloryzacji można dokonać, jeżeli wskaźnik wskazany powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o
którym mowa w pkt 2) lub 3) powyżej, wynosić będzie co najmniej –105 (wzrost cen o 5%), lub co najwyżej 95
(spadek cen o 5%);
11)zmiana wynagrodzenia zostanie dokonana o 50% wysokości zmiany, o której mowa w pkt 4) powyżej;
12)maksymalna łączna wartość wszystkich waloryzacji wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego określonego w §
11 ust. 1 Umowy.”
3.Waloryzacji nie dokonuje się w odniesieniu do robót dodatkowych lub zamiennych.
4. Do umów, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych pomiędzy Wykonawcą,
Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszymi Podwykonawcami, zawartymi na okres dłuższy niż 6 miesięcy,
liczony wraz z wszystkimi aneksami zawartymi do Umowy, odpowiednie zastosowanie będą mieć postanowienia
niniejszego paragrafu.
5.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z niniejszym paragrafem zobowiązany jest do
jednoczesnej zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie
odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie
spełnione są następujące warunki:
1)przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
2)okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art.
3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny. Natomiast zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane,
dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że w umowie określa się:
1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego
w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których
zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie
okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o
zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Ponadto zgodnie z art. 439 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu
składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy. Ust. 4 tego przepisu stanowi, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów
rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu
ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony. Zgodnie zaś z art. art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zasady waloryzacji ustalone w § 26 PPU naruszały wskazane
przepisy ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego, a jego twierdzenia, w szczególności zaś sposób skonstruowania żądań,
wskazywały na dążenie do doprowadzenia do zmiany warunków realizacji zamówienia w sposób względniejszy dla
wykonawcy.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w analogicznym stanie faktycznym zapadł już wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 2 czerwca 2025 r., sygn. akt: KIO 1616/25), w którym Izba poddała ocenie postanowienia
klauzuli waloryzacyjnej o bardzo zbliżonym brzmieniu co postanowienia kwestionowane obecnie przez Odwołującego.
Stronami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1616/25 był Odwołujący i Zamawiający, a zarzuty
odwołania koncentrowały się wokół tych samych kwestii co aktualnie (na wysokości progu zmiany wskaźnika
uprawniającego do waloryzacji, na ustaleniu możliwości waloryzacji tylko jeden raz w roku oraz na ustaleniu daty
początkowej dla wyliczenia wskaźnika poprzez porównanie do ostatnich 12 miesięcy), Odwołujący powoływał się
wówczas też na analogiczne jako obecnie dowody. Mając to na uwadze skład orzekający wskazuje, że podziela w
całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 1616/25, brak jest
bowiem jakichkolwiek podstaw do różnicowania stanów faktycznych obu tych spraw. Podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, że wówczas Zamawiający w klauzuli waloryzacyjnej nie przewidział, że zmiana wynagrodzenia zostanie
dokonana o 50% wysokości zmiany, nie wpływa na powyższą ocenę, tym bardziej, że Odwołujący w rozpoznawanej
aktualnie sprawie nie kwestionował § 26 ust. 1 pkt 5) PPU, który tę kwestię reguluje.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że § 26 PPU wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika
uprawniający do waloryzacji, tj., że zmiana wynagrodzenia nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i
usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5%, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby próg ten był rażąco
wygórowany i nieadekwatny do rejestrowanych wahań cen. Odwołujący podnosił jedynie, że wzrost cen na takim
poziomie jest sporadyczny, z czego wywodził pozorność mechanizmu waloryzacji. Ponadto Odwołujący przedstawił
informację sygnalną GUS (załącznik nr 5.1) oraz symulacje zmian wynagrodzenia przy przyjęciu progu 5% i progu 4,9%
(załączniki nr 5.2-5.4), wskazując jaką kwotę powinien ewentualnie doliczyć do ceny ofertowej, aby pokryć ryzyko
hipotetycznego wzrostu kosztów. Powyższe w ocenie Izby nie daje podstaw do uznania, że Odwołujący wykazał
zasadność zarzutu. Zauważyć należy, że wykonawca ma możliwość uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej
normalnego, przewidywalnego wzrostu cen i jest w stanie oszacować koszty realizacji zamówienia oraz przedstawić w
ofercie cenę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Sam Odwołujący dał temu wyraz składając wraz z odwołaniem
symulacje wzrostu kosztów. Natomiast klauzule waloryzacyjne mają co do zasady służyć zapobieganiu skutkom
wystąpienia istotnego, ponadstandardowego, wzrostu cen. Nie jest celem waloryzacji zdjęcie z wykonawcy wszelkiego
ryzyka związanego ze wzrostem cen w toku realizacji zamówienia. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie
własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować
koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Tym bardziej jest to możliwe w
przypadku przedmiotowego zamówienia, które obejmuje relatywnie krótki jak na roboty budowlane okres realizacji
zamówienia (22 miesiące). Ustalenie poziomu zmiany cen aktywującego możliwość waloryzacji wynagrodzenia służy
rozróżnieniu sytuacji, w której poziom zmian cen mieści się w granicach ryzyka kontraktowanego wykonawcy od sytuacji,
w którym poziom ten przekracza to normalne ryzyko. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które przekonałyby Izbę,
że ustalenie progu na poziomie 5% jest w realiach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia niewłaściwe,
czy chociażby że odbiega od aktualnej praktyki rynkowej.
Należy tu ponadto zwrócić uwagę, że Odwołujący - wskazując na zbyt wysoki próg aktywatora waloryzacji - w
swoich żądaniach nie zmierzał wcale do obniżenia tego progu (np. do poziomu 4,7 czy 4,9%, czyli do odchyleń od celu
inflacyjnego występujących wg danych GUS częściej), lecz do całkowitego jego wykreślenia, co prowadziłoby do sytuacji,
w której wielkość zmiany wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych nie miałaby w ogóle znaczenia w
kontekście możliwości wystąpienia z wnioskiem waloryzacyjnym. Zawarta w § 26 PPU klauzula waloryzacyjna w takiej
sytuacji nie określałaby poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia, czego wymaga art. 439 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestionowanych przez Odwołującego okresów zmiany wynagrodzenia wykonawcy ustalonych w
§ 26 ust. 1 PPU na 12-miesięczne, Izba przede wszystkim wskazuje, że ustawa Pzp nie narzuca konkretnego okresu, co
który należy dokonywać waloryzacji w przypadku zaistnienia okoliczności ją uzasadniających. Ustalenie takich okresów
leży zasadniczo w gestii Zamawiającego i powinno być dostoswane do specyfiki oraz charakteru danego zamówienia. W
ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że treść klauzuli waloryzacyjnej przewidująca 12-miesięczne okresy, w których
może nastąpić zmiana wynagrodzenia, w przypadku tego konkretnego zamówienia, godzi w ekwiwalentność świadczeń
stron umowy. Odwołujący poza powołaniem się na 22-miesięczny okres realizacji zamówienia, nie przedstawił
jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do realiów tego zamówienia i wykazywała, że faktycznie możliwość
dokonania waloryzacji po upływie roku od daty zawarcia umowy nie zapewni w tym przypadku wymaganej
ekwiwalentności i wiązać się będzie dla wykonawcy z nieuzasadnionym, nadmiernym ryzykiem. Przy czym nawet gdyby
faktycznie waloryzacja wynagrodzenia (przy założeniu terminowego wykonania robót stanowiących przedmiot
zamówienia) mogła mieć miejsce w praktyce tylko raz w okresie realizacji zamówienia, po upływie około połowy okresu
realizacji inwestycji, to Odwołujący nie przedstawił twierdzeń wykazujących, że w realiach tego konkretnego kontraktu
jest to niezgodne z obowiązującymi przepisami czy zasadami współżycia społecznego.
W odniesieniu zaś do trzeciego z aspektów wskazanych jako okoliczności uzasadniające zarzut (lit. c zarzutu
wskazanego w petitum odwołania) Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że część argumentacji przedstawionej w
uzasadnieniu odwołania w tym zakresie dotyczyła braku wskazania przez Zamawiającego początkowego terminu
ustalenia zmiany wynagrodzenia i przywołania przepisów regulujących obowiązek zawarcia w klauzuli waloryzacyjnej
takiego terminu. Tymczasem Zmawiający w § 26 ust. 1 PPU jednoznacznie określił początkowy termin ustalania zmiany
wynagrodzenia (jako początkowy punktu odniesienia) poprzez wskazanie, że wynagrodzenie może być waloryzowane w
okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego). Odwołujący nie
wykazał, aby postanowienie to było sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Art. 439 ustawy Pzp nie określa momentu, w
którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z wnioskiem waloryzacyjnym ani okresów, w których może
następować zmiana wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca pozostawił powyższe w gestii Zamawiającego, na co
wprost wskazuje art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający precyzyjnie określił zarówno
początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia,
wypełniając obowiązki określone w art. 439 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Odwołujący kwestionował zastosowanie mechanizmu opartego o zmiany wskaźnika wzrostu
cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do roku poprzedzającego, niemniej również w tym zakresie nie
przedstawił rzeczowego uzasadnienia dla forsowanych tez. W ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego mechanizm
był klarowny i wskazywał na możliwość dokonania waloryzacji, jeśli określony wskaźnik wzrostu cen towarów i usług
konsumpcyjnych z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku wynosić będzie co najmniej –105 (wzrost cen o 5%), lub
co najwyżej 95 (spadek cen o 5%) w stosunku do roku poprzedzającego. Odwołujący poza wyrażeniem opinii, że w takiej
sytuacji nie jest badany faktyczny wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia nie
przedstawił argumentacji, która przekonałaby Izbę o tym, że treść § 26 ust. 1 PPU narusza przepisy ustawy Pzp,
Kodeksu cywilnego czy zasady współżycia społecznego. Pozorność czy nieadekwatność zastosowanego mechanizmu
nie została niczym poparta, a stanowisko Odwołującego pozostało wyłącznie hasłowe, gołosłowne. Odwołujący jedynie
powołał się na przykładowe klauzule waloryzacyjne stosowane w sektorze budownictwa, niemniej sam fakt, że inne
klauzule waloryzacyjne są rekomendowane czy stosowane na rynku zamówień publicznych w przypadku umów o roboty
budowlane, nie przesądza jeszcze o tym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślić należy, że
odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania
zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego
postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie
korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla
siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza przepisów. Odwołujący powinien
zatem wykazać, że konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej narusza normy prawne, wynikające z bezwzględnie
obowiązujących przepisów lub zasady współżycia społecznego w zakresie, który kwestionował. W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu, który na nim spoczywał.
W kontekście całego odwołania należy ponadto szczególnie podkreślić sposób sformułowania żądań przez
Odwołującego, które nie zmierzały do obniżenia progu zmian wskaźnika uprawniającego do dokonania waloryzacji, do
doprowadzenia do sytuacji, w której waloryzacja mogłaby nastąpić np. co 6 miesięcy, czy 2-3 razy w ciągu okresu
realizacji umowy czy do każdorazowego odnoszenia wskaźnika zmian cen do jednej początkowej daty, lec z do
wprowadzenia waloryzacji comiesięcznej (począwszy od 6 miesiąca), przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen
towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do miesiąca poprzedzającego, przy braku ustalenia jakiegokolwiek progu
dla wskaźnika wzrostu cen lub kosztów, którego spełnienie uprawniałoby do wnioskowania o waloryzację wynagrodzenia.
Odwołujący w praktyce dążył zatem do wprowadzenia stałej, comiesięcznej korekty wynagrodzenia, począwszy od 6
miesiąca po zawarciu umowy, niezależnej od poziomu istotności zmiany kosztów. Zasadność tak sformułowanych
żądań zdaniem składu orzekającego nie została w żaden sposób wykazana, nie korelowały one z argumentacją
wskazaną na poparcie zarzutów, a realizacja postulatów Odwołującego prowadziłaby nie tyle do faktycznego
wyeliminowania ewentualnych wad klauzuli waloryzacyjnej, lecz do zniwelowania ryzyk istniejących po stronie
wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że postulowane zmiany prowadzić będą do konwalidacji czynności, których
wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Wśród proponowanych przez Odwołującego modyfikacji znalazła się
także zmiana § 26 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez nadanie mu treści „waloryzacja może obejmować wynagrodzenie za tę
część Przedmiotu Umowy, która została odebrana protokołem P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego”, podczas gdy
propozycja ta nie została ani powiązana z którymkolwiek zarzutem odwołania, ani nie została poparta jakąkolwiek
argumentacją.
Izba w tym miejscu podkreśla, że żądania odwołania nie mogą zmierzać do nieuzasadnionego zdjęcia możliwych
do przewidzenia ryzyk z wykonawcy. Rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i
kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców. Jak wskazano w wyroku Izby z 21 kwietnia 2023 r., sygn.
akt: KIO 935/23, „nie korzystają z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie
korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. Norma zawarta w art. 439 ustawy Pzp nie zobowiązuje w szczególności Zamawiającego do nadania
postanowieniom umowy takiej treści, aby uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy powstawało w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
(…). Rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 ustawy Pzp jest bowiem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego.”
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała twierdzenia Odwołującego o sformułowaniu warunków
waloryzacji w § 26 PPU w sposób pozorny i iluzoryczny, nieproporcjonalny i nieadekwatny do czasu trwania i wartości
zamówienia, a ponadto w sposób oderwany od realiów rynkowych, uniemożliwiający waloryzację odpowiadającą realnej
zmianie cen i materiałów, za nieudowodnione.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie kosztów
postępowania”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego
wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy,
obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (lit. a), wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (lit. b).
Uwzględniając powyższe regulacje, z uwagi na oddalenie odwołania w całości, Izba kosztami postępowania
obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania w łącznej
kwocie 3769 zł, poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na
rozprawę (169 zł), potwierdzone złożoną do akt sprawy fakturą VAT oraz biletem PKP.
Przewodnicząca:………….………….................