Sygn. akt: KIO 2960/24
WYROK
z dnia 10 września 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Ewa Sikorska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę A. K., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach
Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca D. Ł.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ wykonawca D. Ł. podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi
przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ)
jako maksymalne i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Tarnowskiemu w Tarnowie – Powiatowemu Zarządowi
Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 3
Rejon VII Ciężkowice-Gromnik, odrzucenie oferty wykonawcy D. Ł. i dokonanie ponownej oceny ofert;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców A. K. (w 2/3 kosztów postępowania odwoławczego) i D. Ł. (w
1/3 kosztów postępowania odwoławczego) i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę A. K. tytułem – odpowiednio – wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
- kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę D. Ł.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od wykonawcy D. Ł. na rzecz wykonawcy A. K. kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy uiszczoną a zasądzoną wysokością kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2960/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawa P.z.p.
W dniu 16 sierpnia 2024 roku wykonawca A. K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. (dalej także:
przystępujący) i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, mimo że
oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- ewentualnie, zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca
składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w
konsekwencji czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego
pozostawało odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło
do naruszenia podstawowych zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe
odśnieżania i usuwania śliskości za
1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne;
3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy – Firma UsługowoHandlowa PUG-TRANS D. Ł. – do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich
istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wobec naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a w ramach tego badania odrzucenie oferty Firmy
Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł., względnie wezwanie wskazanego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na jego korzyść. Oferta
odwołującego jest sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej dot. części 3 zamówienia publicznego pn.
„Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i
2025/2026 z podziałem na 3 części”, za ofertą Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. . W
przypadku, gdyby zamawiający odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy (ze względu na to, że nie spełnia ona wymogów
zamawiającego), niniejsze zamówienie mógłby uzyskać odwołujący. Nie można również wykluczyć, że na skutek
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego również domaga się odwołujący
w postępowaniu, oferta Firmy Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł. zostanie odrzucona. Powyższe otwiera zatem
drogę odwołującemu do tego, by to jego oferta została – jako oferta zgodna z warunkami zamówienia – wybrana jako
najkorzystniejsza. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych powyżej może więc skutkować
utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać, realizując
zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał,
iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem może skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą
zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że zamawiający powinien odrzucić ofertę
przystępującego, ponieważ oferta ta została przygotowana w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wynikającymi
z SWZ.
Odwołujący wskazał na pkt 2 ppkt 5 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), zgodnie z którym wykonawcy są zobowiązani do
dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do
najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być
odpowiednio zabezpieczone. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do
zwalczania śliskości w odległości większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ.
Wykonawca musi mieć do dyspozycji plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości
zimowej zgodnie z wymogami ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu
umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości
umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane
materiały powinny być zabezpieczone przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed
negatywnym wpływem na środowisko naturalne. Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów
używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do
zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność ponosi Wykonawca.
Odwołujący podniósł, że w ślad za tym w pkt 2.3 ppkt 5 oferty należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania
materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: …. i wskazać konkretną lokalizację bazy w taki sposób, żeby
umożliwić weryfikację tego, czy wskazana baza odpowiada wymogom wynikającym z SWZ.
Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w swojej ofercie złożył oświadczenie o
następującej treści:
Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy.
W ocenie odwołującego z treści oświadczenia przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie będzie znajdował się plac do
składowania materiałów do zwalczania śliskości.
Odwołujący stwierdził, że wskazanie miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej jest istotną
treścią oferty. Z jednej strony zamawiający w oparciu o tą informację chciał ocenić, czy spełniony jest wymóg
zlokalizowania bazy w odpowiedniej odległości względem obsługiwanych dróg. Z drugiej informacja ta, co jednoznacznie
wynika z OPZ, miała posłużyć do oceny, czy miejsce wykorzystywane do realizacji zamówienia spełnia wymagania
ochrony środowiska oraz gwarantuje dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach
atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez
wykonawcę w ofercie. Oświadczenie to miało więc znaczenie dla oceny oferty pod kątem ustalonych w SWZ kryteriów
oceny ofert, tj. miało posłużyć ocenie czy deklaracja wykonawcy z oferty jest realna, możliwa do spełnienia ze względu
na miejsce lokalizacji bazy i sposób dojazdu z niej do utrzymywanych dróg. Wykonawcy mieli zadeklarować w ofercie
czas przystąpienia do akcji zimowego utrzymania. Czas ten nie powinien być krótszy niż 30 min. Przystępujący
zaoferował czas 25 min, a więc nawet krótszy niż minimalny. Tym bardziej więc konieczne jest zweryfikowanie, czy
lokalizacja bazy pozwala na dochowanie tego czasu, co wobec braku wskazania miejsca lokalizacji bazy jest obiektywnie
niemożliwe.
Oświadczenie to dodatkowo było konieczne, by zweryfikować, czy baza spełnia wymóg odpowiedniej lokalizacji oraz czy
spełnia wymogi ochrony środowiska, związane z odpowiednim przechowywaniem soli drogowej na bazie, które to
okolicznością są równie istotne, co spełnienie wymogów kryterium oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że jest to informacja, której zamawiający nie może samodzielnie uzupełnić. Z treści oferty
przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie baza może się znajdować, a co za tym idzie ustalenie tej informacji
wymagałoby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień – uzupełnienia oferty, stanowiącego niedozwolone w świetle
art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. negocjacje z wykonawcą. W świetle obowiązujących przepisów, uzupełnienie oferty w taki
sposób, żeby wykonawca wskazał lokalizację bazy już po złożeniu oferty, jest więc niemożliwe.
Zamawiający w niniejszej sprawie, mimo wynikającego z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zakazu prowadzenia z wykonawcą
negocjacji, wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. do sprecyzowania lokalizacji bazy. Przystępujący, odpowiadając na to wezwanie, wskazał, że plac
składowy znajduje się przy ul. Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik. Przystępujący doprecyzował
lokalizację placu zarówno poprzez wskazanie numerów działek, jak i doprecyzowanie, że chodzi o miejscowość Gromnik
w gminie Gromnik.
Odwołujący podniósł, że w świetle art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. należałoby przyjąć, że jakiekolwiek zmiany w treści oferty
(poza tymi, wymienionymi w ust. 2) są niedopuszczalne i
stanowią niedozwolone negocjacje. Uzupełnianie treści oferty w ten sposób, że wykonawca wskaże lokalizację bazy, nie
może zostać uznane za dopuszczalną poprawkę w ofercie. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 12.1.2022 r., sygn. akt
KIO 3725/21.
W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że oferta przystępującego jest niezgodna z
wymogami zamówienia nie tylko w zakresie, w jakim ww. wykonawca nie wskazał lokalizacji bazy, ale także w zakresie,
w jakim wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi
przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 OPZ.
W pkt. 17 ppkt. 9 OPZ zamawiający wskazał maksymalne ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości:
odśnieżanie – 35 zł brutto, usuwanie śliskości – 140 zł brutto. W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d i e
przystępujący wskazał:
„d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: 35,95 zł/km;
e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”.
Odwołujący stwierdził, że stawki wskazane przez przystępującego są w obu przypadkach wyższe niż stawki
maksymalne przewidziane przez zamawiającego w OPZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9 OPZ, w razie konieczności zlecenia wykonawcy utrzymania zimowego tylko
odcinka drogi rozliczenie nastąpi na postawie podanych w ofercie cen jednostkowych: odśnieżania 1 km. drogi oraz
likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi. Podawane przez wykonawców w ich ofertach stawki będą więc podstawą do
dokonywania wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami umowy, co powoduje, że są one istotnym elementem oferty (jej
treścią), mimo iż nie służą porównaniu ofert.
W ocenie odwołującego różnice między ceną wskazaną przez przystępującego a ceną maksymalną, wymaganą przez
zamawiającego, mogą wydawać się nieduże, jednak te różnice należy przełożyć na rozliczenia, jakie mogą być realnie
prowadzone przez strony umowy (ilość takich zleceń x stawka x kilometraż). Zamawiający pozostawił sobie całkowitą
swobodę w zlecaniu prac tylko na poszczególnych odcinkach drogi, co powoduje, że w okresie realizacji zamówienia
wskazane tu stawki mogą de facto stać się nawet podstawowym elementem rozliczeń pomiędzy stronami, zastępując
rozliczenia za gotowość czy akcje czynne na całym odcinku.
Odwołujący wskazał, że w tym przypadku można oczywiście rozważać zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.,
jednak dopuszczalność poprawienia stawek
jednostkowych wykonawcy w tym trybie jest wątpliwa, z uwagi na fakt, że zamawiający: (1) nie może mieć pewności, że
w niniejszej sprawie w ogóle doszło do omyłki wykonawcy, czy raczej celowo i w pełni świadomie wykonawca podał w
ofercie wskazane powyżej stawki oraz (2) nie ma wiedzy co do tego, jaka powinna być wysokość stawki, gdyby stawka
podana w ofercie miała być uznana za omyłkę (w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ podał kilka różnych
wartości granicznych, a wykonawca różnie do nich podchodził w ofercie. Również zmiana oferty w wyniku poprawienia
tej oferty wydaje się być, w świetle poważnego (pkt 6 powyżej), istotna. Mówimy tu bowiem o zmianie wysokości jednego
z elementów rozliczeniowych, który to element – w świetle zapisów SWZ – może być podstawowym elementem
rozliczeniowym. Co jednak najistotniejsze, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. można i należy zastosować w toku badania
i oceny ofert, nie zaś po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie nie ma więc już możliwości wprowadzenia
zmian do oferty wykonawcy, bez uprzedniego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odwołujący podniósł, że oferta
przystępującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o 660 207,90 zł, co przy wartości
zamówienia jest bardzo dużą różnicą. Również różnica względem ceny drugiej oferty, wynosząca prawie 400 tys. zł, jest
znaczną wartością.
Odwołujący wskazał, że różnica do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT nie wynosi wprawdzie 30%,
jednak sięga 25%, co powinno – w okolicznościach niniejszej sprawy - zrodzić po stronie zamawiającego wątpliwości co
do poprawności jej wyliczenia. Wątpliwości te powinny wynikać przede wszystkim z:
- dużych różnic w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i
ceną drugiego wykonawcy,
- faktu, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w
części drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość
szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś
pomyłka,
- ze sposobu ukształtowania przez ww. wykonawcę ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej
wyjazdów – która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu
procentowym lub kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie przystępującego 17 464,35 zł
brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych za akcję, co
jest bardzo dużą różnicą.
W kontekście ceny za akcję czynną (dwa lub więcej wyjazdów) zaznaczyć należy, że zgodnie z SWZ na jeden wyjazd
należy założyć zużycie 10,5 tony soli drogowej oraz 19,5 tony piasku/kruszywa. Sól drogowa z dostawą do miejscowości
Gromnik obecnie, a więc przed pełnią sezonu zimowego kosztuje: 550 zł - 615 zł brutto za 1 tonę. Zakup materiału typu
piasek/kruszywo to koszt: 60 zł brutto 1 tona. Cena za jeden wyjazd może zostać obliczona w następujący sposób: 550
zł x 10,5 +60 zł x 19,5 = 6 945 zł. Przy dwóch wyjazdach jest to już koszt rzędu 13 890 zł brutto, tymczasem zgodnie z
SWZ wyjazdów może być więcej, co należało uwzględnić w wycenie. Do tego należy doliczyć koszty zapewnienia
sprzętów (co najmniej 4 pługopiaskarki plus ładowarka do załadunku soli), których koszt zakupu sięga kilkuset tysięcy
złotych za sztukę wraz z operatorami i paliwem (którego koszt zakupu sięgnie w tym przypadku tysięcy złotych). W tej
cenie należało również ująć koszty innych czynności i wymogów wynikających z OPZ, w tym patroli, zapewnienia bazy
itd.
W ocenie odwołującego zamawiający jako podmiot wyspecjalizowany w utrzymaniu dróg z pewnością zdaje sobie
sprawę z tego, jak kształtuje się koszt zakupu samych materiałów do wykonania zamówienia, a co za tym idzie po jego
stronie powinny powstać wątpliwości, czy za różnicę w koszcie zakupu materiałów i zaoferowanej ceny jednostkowej
możliwe jest poniesienie wszystkich innych, koniecznych w świetle zapisów OPZ, kosztów wykonania zamówienia.
Mówimy tu przy tym o cenie jednostkowej, która stanowi o prawie połowie wartości zamówienia i ma bezpośredni wpływ
na drugą składową ceny – akcje jednokrotną, która może być tylko z góry określonym procentem wartości dla akcji
wielokrotnej.
Odwołujący zaznaczył, że po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie tylko w sytuacji, do której nawiązuje art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p., tj. w
razie wystąpienia określonej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o
VAT czy średnią ceną złożonych ofert, a w każdej sytuacji, gdy cena oferty lub odpowiednio istotne jej składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 sierpnia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 roku przystąpił wykonawca D. Ł. . W
piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym
dniu, przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W
piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej w dniu 5 września
2024 roku przystępujący wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości;
2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że oferta złożona przez
przystępującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego w
dokumentach zamówienia. Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w zgodzie z warunkami
zamówienia. Przystępujący złożył oświadczenie woli i wiedzy w zakresie oferowanego miejsca składowania materiałów –
wskazując, iż oferowane rozwiązanie jest zgodne z wymogami zamawiającego – potwierdzając określone wymagania w
złożonym formularzu oferty z wyspecyfikowanymi elementami dotyczącego wskazywanego miejsca składowania
materiałów. Odwołujący zdaje się zapominać, że ofertę należy weryfikować przez pryzmat warunków zamówienia, jakie
określił zamawiający. Odwołanie dotyczy części 3 zamówienia, tj. realizacji usługi w „Rejonie VII Ciężkowice-Gromnik”.
Przystępujący stwierdził, że posiada stałe miejsce prowadzenia działalności w miejscowości Gromnik i składając ofertę
w postępowaniu w części obejmującej realizację prac w miejscowości Gromnik, wpisując w formularzu oferty „m.
Gromnik” prawidłowo określił i skonkretyzował treść oferty w tym zakresie. Dla każdego profesjonalnego uczestnika tego
postępowania o udzielenie zamówienia powinno być oczywistym i niewymagającym żadnego dodatkowego wyjaśnienia,
że chodzi o miejscowość Gromnik położoną w powiecie tarnowskim (czyli tam, gdzie stałe miejsce prowadzenia
działalności przez przystępującego oraz tam, gdzie ma być wykonywany ten konkretny przedmiot zamówienia). Istotna
jest przy tym treść wymogu, jaki ma dotyczyć bazy materiałowo-sprzętowej, którą w tym zakresie miał weryfikować
zamawiający – kluczowa jest odległość dla zamawiającego – „usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do
najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który Wykonawca zamierza utrzymywać”.
Przystępujący podniósł, że w tym zakresie odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że miejscowość Gromnik (a
właściwie – jakikolwiek z punktów w tej miejscowości) leży dalej
niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać (rejon CiężkowiceGromnik). Nie jest to nic dziwnego, gdyż jakikolwiek z punktów miejscowości Gromnik leży w odległości nie większej niż
1,2 km od drogi powiatowej. Dodatkowo, sam odwołujący wskazuje, że wskazanie miejsca dotyczyło pozacenowego
kryterium oceny ofert – w zakresie rozpoczęcia akcji. Również i w tym zakresie odwołujący nie udowodnił, że nie jest
możliwe rozpoczęcie akcji z miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości w miejscowości Gromnik, dla prac
wykonywanych w rejonie Ciężkowice-Gromnik, gdzie odległość od najdalszego miejsca w miejscowości Gromnik do
drogi powiatowej wynosi nie więcej niż 1,2 km.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że
zamawiający, w związku z dostrzeżeniem omyłki w dwóch pozycji formularza cenowego przystępującego, zdecydował
się dokonać poprawienia tejże omyłki. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał wszelkie dane ku temu, ażeby
dokonać poprawienia takiej omyłki (znał chociażby maksymalną cenę jednostkową). Oznacza to, że mógł dokonać
poprawienia tychże omyłek. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r., sygn.
akt KIO 543/22.
Przystępujący podkreślił, że warunkiem możliwości poprawienia tej omyłki jest niezgodność z warunkami zamówienia,
połączona z możliwością ustalenia prawidłowych danych albo bezpośrednio z SWZ albo w pozostałej części oferty.
W ocenie przystępującego zakres oferowanego świadczenia jest jasny. I nawet w przypadku pierwotnego wskazania w
formularzu cenowym zbyt wysokiej ceny jednostkowej (w zakresie groszy, nawet nie pełnego złotego), istniała możliwość
dokonania stosownej poprawy. Nie byłaby więc to jakakolwiek istotna zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż
przedmiot świadczenia (określony zakres) nie uległby w żaden sposób istotnej zmianie. A właśnie dla takich sytuacji
przewidziano art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., aby bezzasadnie nie odrzucać ofert dobrych, lecz z drobnymi
niedoskonałościami.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. przystępujący stwierdził, że odwołujący próbuje nałożyć na
zamawiającego nieistniejący obowiązek. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. to do decyzji zamawiającego (i
jego oceny sytuacji) należy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3380/22. W ocenie przystępującego odwołujący
powołuje się na jakieś stawki i swoje projekcje dotyczące
realizacji przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń
oraz nie przedstawia okoliczności i dowodów na potwierdzenie tego, że cena zaoferowana przez przystępującego może
być rażąco niska (poza wskazaniem, że jest niższa od ceny odwołującego).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 1 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części:
a) Część 1 - Rejon II - Żabno
b) Część 2 – Rejon V Szerzyny
c) Część 3 - Rejon VII – Ciężkowice-Gromnik
W pkt 2 ppkt 5 OPZ zamawiający wskazał, że wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami
materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie,
który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być odpowiednio zabezpieczone. Miejsce
to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do zwalczania śliskości w odległości
większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ. Wykonawca musi mieć do dyspozycji
plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości zimowej zgodnie z wymogami
ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego
utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD
w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane materiały powinny być zabezpieczone przed
negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed negatywnym wpływem na środowisko naturalne.
Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich
magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność
ponosi Wykonawca.
Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania
materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: ….
Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 3 formularza ofertowego:
Wynagrodzenie określone przez Wykonawcę będzie rozliczane na podstawie następujących stawek:
a) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto:
............................zł
b) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną /za jeden wyjazd/ brutto: ............... zł
c)
stawka dobowa ryczałtowa za akcję bierną „gotowość” brutto:......................... zł
d)
cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: ….. zł/km
e)
cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: ...... zł/km
W pkt. 17 ppkt 9 OPZ zamawiający wskazał:
Ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi, które należy wpisać do formularza oferty nie mogą
przekroczyć:
Rejon
Odśnieżanie
Usuwanie śliskości zł/ brutto
zł/ brutto
Ciężkowice-Gromnik
Zgodnie z rozdz. XX ust. 1 SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi
kryteriami:
- CENA - 60 % = 60 pkt
- CZAS ROZPOCZĘCIA AKCJI - 40 % = 40 pkt
W piśmie z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o ofertach, które wpłynęły w ramach części 3
zamówienia:
Numer
oferty
Nazwy albo imiona i
CENA
nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce
zamieszkania Wykonawców
Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł.
brutto
33-180 Gromnik ul.
Tarnowska 26
1 032 742,25
zł/
2 065 484,50
zł
NIP 8733253824
1 228 180,00
zł/
F.H.U. TARRA-TRANS A. K. 33-180 Gromnik ul. Krynicka 47
2 456 360,00
zł
NIP 873 121 94 96
Pismem z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia:
Zamawiający: Powiat Tarnowski - Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach na podstawie art. 222 ust.
4 ustawy Pzp, informuje, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 4 835
380,64 zł brutto w tym:
sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 74 835 380,64 zł brutto
za 2 sezony
w tym: Część/Rejon
Rejon II Żabno
Rejon V Szerzyny
804 100,00 zł
1 305 588,24 zł
Rejon VII Ciężkowice-Gromnik 2 725 692,40 zł
Przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o następującej treści:
Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy.
Pismem z dnia 26 lipca 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, wskazując:
W formularzu ofertowym pkt.2.3 W zakresie Części 3/Rejonu VII: Ciężkowice-Gromnik ppkt.5) Wykonawca podał:
„Miejscem składowania materiałów do zwalczania zimowej będzie m. Gromnik plac składowy”
Prosimy o sprecyzowanie dokładnej lokalizacji w/w bazy (adres). W OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ w pkt.2
ppkt.5) Zamawiający podał warunek: baza lub bazy materiałowo-sprzętowe muszą być usytuowane w odległości nie
większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać.
Powyższe wyjaśnienie pozwoli Zamawiającemu zająć stanowisko w sprawie i udzielić odpowiedzi Wykonawcy: F.H.U.
TARRA-TRANS A. K. .
W odpowiedzi w piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku przystępujący wskazał, że plac składowy znajduje się przy ul.
Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik.
W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał: „d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi
wynosi brutto: 35,95 zł/km; e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”.
W formularzu oferty pkt 2.3 ppkt 3 lit. a przystępujący wskazał:
stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto: 17 464,35 zł
Odwołujący tę samą pozycją wycenił na 21 004,00 zł brutto.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie części 3,
oferty złożonej przez przystępującego, który zaoferował:
cena brutto: 1 032 742,25 zł za sezon/2 065 484,50 zł za 2 sezony
Czas rozpoczęcia akcji : 30 minut
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia, ponieważ przystępujący podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi
przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Odnosząc się do zarzutu, który został przez Izbę uwzględniony, Izba wskazuje, co następuje:
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż treść oferty przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Niezgodność polega na tym, że w formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał cenę jednostkową
brutto odśnieżania 1 km drogi - 35,95 zł/km oraz cenę jednostkową brutto likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi brutto 142,95 zł/km w sytuacji, w której zamawiający w pkt. 17 ppkt 9 OPZ wymagał, by ceny te nie przekraczały – odpowiednio
– 35 zł brutto i 140 zł brutto.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi, że
poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Wskazany wyżej wymóg odnoszący się do maksymalnych cen odśnieżania i likwidacji śliskości zimowej zawarty był
opisie przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy P.z.p. – jest jednym z dokumentów zamówienia.
Jego treść była jasna i zrozumiała, a przynajmniej wykonawcy nie zgłaszali pytań co do jego treści ani też nie
wnioskowali o jego zmianę. Ponadto podkreślić należy, że w sytuacji, w której przystępujący bądź inny wykonawca
kwestionowałby tak sformułowany wymóg, winien był w tym zakresie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Z
ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę wynika, że odwołanie takie nie było wniesione.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., wskazany
jako podstawa prawna zarzutu zawartego w pkt. 2 odwołania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający
nie dokonał poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Ponadto, w ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku brak jest możliwości dokonania poprawienia oferty
przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ewentualne poprawienie oferty nie mogłoby polegać
bowiem na wpisaniu do formularza ofertowego przystępującego maksymalnych stawek wskazanych przez
zamawiającego w pkt 17 ppkt 9 OPZ. Podkreślić należy, że zgodnie ze wskazanym punktem OPZ, stawki za odśnieżanie
i likwidację śliskości 1 km nie były wartościami sztywnymi, ale maksymalnymi. Oznacza to, że wykonawcy mogli wpisać
kwoty wynoszące – odpowiednio -≤ 35 zł brutto i ≤ 140 zł brutto, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką
operację, musiałby uzyskać informacje od przystępującego co do konkretnych wartości mieszczących
się we wskazanych przedziałach, na podstawie których miałby dokonać takiej zmiany. Tego rodzaju operacja byłaby
niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego bez uzyskania wyjaśnień od przystępującego co do szczegółów
jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy
P.z.p., zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W tym miejscu wskazać należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku, sygn. akt: KIO
1964/19, w którym wskazano: Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
(obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. – przyp. wł.), Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić,
a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej
zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do
wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia
przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca
składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w konsekwencji
czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w trybie art. 223 ust. 1
ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego pozostawało odrzucenie
oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło do naruszenia podstawowych
zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości.
Izba wskazuje, że warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno być precyzyjne i
jednoznaczne określenie warunków zamówienia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków zamówienia, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasad wyrażonych w art. 16 ustawy P.z.p., w tym zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że specyfikacja warunków zamówienia,
od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to
zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu
zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SWZ należy uznać za
warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SWZ.
Z powyższego wynika, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, by jego oferta zawierała treści, które nie były
wskazane w SWZ bądź też były wskazane w sposób nieprecyzyjny, umożliwiający dokonywanie odmiennych
interpretacji.
Określając wymóg dotyczący miejsca składowania materiałów zamawiający w pkt. 2 ppkt 5 OPZ wskazał, że wykonawcy
są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej
niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce to należy określić
w formularzu oferty. Zgodnie zaś z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty wykonawca miał złożyć oświadczenie: Miejscem
składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie …”.
Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, jak należy rozumieć słowo „miejsce”. W szczególności zamawiający nie
wymagał, by miejsce składowania odpadów było określone poprzez wskazanie adresu. Podkreślenia wymaga, że
miejsce rozumiane jako określony punkt / obszar w terenie może być określane na rozmaite sposoby, np. poprzez
wskazanie adresu, współrzędnych geograficznych, numerów ewidencyjnych działek, miejscowości, w którym dany punkt
(obszar) się znajduje itp. Zamawiający nie wskazał żadnego z tych sposobów jako wymaganego w przedmiotowym
postępowaniu.
Przystępujący jako miejsce składowania materiałów wskazał miejscowość Gromnik. W ocenie Izby tak określone
miejsce czyni zadość wymogom wskazanym w pkt. 2 ppkt 5 OPZ oraz pkt. 2.3 ppkt 5 formularza ofertowego.
Jednocześnie Izba nie dostrzegła w wezwaniu przystępującego do wskazania dokładnej lokalizacji naruszenia przez
zamawiającego art. 223 ust.1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia
wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są
nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta
w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1
ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku celem składanych wyjaśnień było ustalenie, czy przystępujący spełnia wskazany w pkt. 2
ppkt 5 OPZ wymóg posiadania bazy w odległości nie większej niż 15 km od najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który
wykonawca ma zamiar obsługiwać. Jednocześnie podkreślić należy, że niesprecyzowanie tych informacji w ofercie
przystępującego, z uwagi na brak odpowiednich zapisów w dokumentach postępowania, nie było okolicznością
obciążającą przystępującego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części
składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że cena oferty przystępującego różniła się in minus o około 25% szacunkowej
wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT i o około 9% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym
brak było podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Tym samym zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny należy
rozpoznawać poprzez pryzmat ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności.
Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym
doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku itp.
Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na
zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy
zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10.
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą
aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy
„budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez
ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych
sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną
cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego bądź też jej istotna
część składowa powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego obligujące go do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wątpliwości zamawiającego winny wzbudzić następujące okoliczności:
- duże różnice w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i
ceną drugiego wykonawcy,
- fakt, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w części
drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość
szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś
pomyłka,
- sposób ukształtowania przez przystępującego ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej wyjazdów –
która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu procentowym lub
kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł.
17 464,35 zł brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych
za akcję, co jest bardzo dużą różnicą.
Odnosząc się do okoliczności wskazanych w tiret pierwsze i drugie Izba wskazuje, że ocena, czy różnice pomiędzy
zaoferowaną ceną a wartością zamówienia i ceną drugiego wykonawcy uzasadniają konieczność wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, należy do zamawiającego. Jak to już wyżej wskazano, w przypadku opisanym w art. 224 ust. 1
ustawy P.z.p. zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania samodzielnej oceny w zakresie istnienia bądź
nieistnienia wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. W sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki wskazane w
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. i brak jest innych podstaw do zakwestionowania ceny, to do zamawiającego należy
decyzja w zakresie tego, czy sama różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a innymi cenami zaoferowanymi w
postępowaniu oraz wartością zamówienia, uzasadnia wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tej sprawie.
Okoliczność, iż zamawiający jest uprawniony do dokonania subiektywnej oceny w tym zakresie, musi być również wzięta
pod uwagę przez
Krajową Izbę Odwoławczą przy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wydaje się, iż jedynie w
sytuacji, w której z okoliczności sprawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena nosi znamiona
niskiej, zaniechania zamawiającego będą mogły być skutecznie kwestionowane. W ocenie Izby z taka sytuacją nie mamy
do czynienia w niniejszej sprawie.
Jeśli chodzi o okoliczność wskazaną w tiret trzecie odwołujący sam w treści odwołania wykazuje, że cena dwóch
wyjazdów to 13 890 zł brutto. Przystępujący zaoferował cenę 17 464,35 zł, zatem pomiędzy zaoferowaną ceną a wyceną
dokonaną przez odwołującego pozostaje jeszcze różnica w wysokości 3 574,35 zł, stanowiąca około 20% zaoferowanej
ceny.
Odwołujący podniósł, że do kosztu soli drogowej i piasku / kruszywa należy doliczyć koszty zakupu sprzętu wraz z
operatorami i paliwem oraz inne koszty wskazane w OPZ. Odwołujący nie wyjaśnia natomiast, na jakiej podstawie
przyjął, że przystępujący będzie musiał dopiero zakupić wymagany sprzęt. Okoliczność ta nie wynika z treści odwołania.
Odwołujący nie wskazał również na żaden dowód, z którego wywnioskował konieczność zakupu sprzętu. Odwołujący nie
wskazuje również żadnego poziomu kosztów, z których wynikałoby, że kwota 3 574, 35 zł, która pozostaje po odjęciu od
zaoferowanej przez przystępującego kosztu soli i piasku jest niewystarczająca dla pokrycia innych kosztów niezbędnych
dla realizacji zamówienia. W ocenie Izby znajdujące się w odwołaniu sformułowania „kilkaset tysięcy złotych” czy „tysiące
złotych” nie są miarodajne dla ustalenia, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona.
W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022
roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W
przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537
ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład
orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten
sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej
ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022
r., KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).”
Jedyny dowód, jaki złożył odwołujący, to oferta Star Sol Sp. z o.o. w Pcimiu z dnia 23 lipca 2024 roku, na okoliczność
wykazania ceny sprzedaży soli drogowej (500 zł / netto / tona). Izba przeprowadziła dowód ze złożonego dokumentu,
uznając, że potwierdza on wysokość ceny 1 tony soli. Niemniej jednak koszt ten nie jest jedynym kosztem, jaki winni byli
uwzględnić wykonawcy dokonując wyceny, na co zwrócił uwagę sam odwołujący w treści odwołania. Odwołujący nie
wykazał wysokości innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Wskazując na powyższą argumentację Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w rozpoznawanym przypadku
zaszły przesłanki uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, stosownie go art. 224 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………