Sygn. akt: KIO 295/23
POSTANOWIENIE
z dnia 17 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Kot
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….……………...
Sygn. akt: KIO 295/23
UZASADNIENIE
Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego
budynku laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorni na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 23 stycznia 2023
r. pod numerem: 2023/S 016-043433.
2 lutego 2023 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na
ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” (dalej:
„Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający
żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu uproszczonych kosztorysów ofertowych już na etapie
Postępowania podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te są
przedmiotem przyszłej Umowy;
2)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na
wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu
realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś zależnych od Zamawiającego, w
tym wstrzymania robót bądź okoliczności niezależnych od stron;
3)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na
wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany
wynagrodzenia w przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót zamiennych;
4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie
Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania wypłaty całości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia
powinno ograniczać się do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a
więc części przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww. przepisami jest
żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom;
5)art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6471 § 5
k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo, nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie
Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym
podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa;
6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez niejednoznaczne określenie w § 10
ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia
wad i podpisania protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady mają
charakter nieistotny;
7)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie
w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru
końcowego podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy
występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie
przedmiot Umowy i będzie go użytkował;
8)art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w zw. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie w Umowie, że: zabezpieczenie
należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy
stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do czasu usunięcia
wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie z prawem zabezpieczenie powinno zostać
zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze
końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne;
9)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647
k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 15, 8-9, 12 Umowy kar umownych rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych a stanowią
represje dla wykonawcy.
W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SW Z oraz załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” poprzez
nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego
przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
W piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiającyoświadczył,
że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.
Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”.
Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy.
Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie
postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit.
a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:……………….……………..