Sygn. akt: KIO 2949/22
WYROK
z dnia 18 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez
wykonawcę M-Kompleks Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinku przy ul. Klasztornej 9 (78 - 400
Szczecinek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinku
przy ul. Cieślaka 6b (78-400 Szczecinek)
przy udziale wykonawcy M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowa Małgorzata Maciupa z siedzibą w Szczecinku przy ul.
C. Skłodowskiej 18 (78-400 Szczecinek), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M-Kompleks Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt: KIO 2949/22
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.
o. z siedzibą w Szczecinku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym pn.: Jesienno-zimowe utrzymanie porządku i czystości terenów, chodników,
nieruchomości stanowiących własność Spółki oraz własność Miasta, zarządzanych przez
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Towarzystwo Budownictwo Społecznego Sp. z o.o., ul.
Cieślaka 6b w Szczecinku, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 12 października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00388809/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 7 listopada 2022 r. wykonawca M-Kompleks Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej i
jednocześnie zaniechaniu odrzucenia oferty przedsiębiorcy działającego pod nazwą: Firma
Usługowa M. M., pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty wykonawcy,
który nie posiada zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania lub
wykonywania w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert usług
polegających na jesienno-zimowym utrzymaniu czystości i porządku, o łącznej wartości nie
mniejszej niż 100.000,00 zł brutto;
2) art. 226 ust. 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty wykonawcy, która zawiera
rażąco niską cenę, tj. cenę aż o 52,26 % niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10;
3) art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia przez
zamawiającego oferty wykonawcy, pomimo zaistnienia przesłanek, o których mowa w art.
224 ust. 2 pkt 1) Pzp, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską
cenę, tj. cenę aż o 52,26 % niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp.
Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru „najkorzystniejszej oferty” i czynności oceny ofert, tj. oferty
przedsiębiorcy działającego pod nazwą: Firma Usługowa M. M.;
- wykluczenia z udziału w postępowaniu w/w. oferenta;
- dokonanie ponownej oceny ofert i czynności wyboru oferty odwołującego;
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta
była najkorzystniejszą, jeśli zamawiający dokonałby wyboru oferty w warunkach określonych
w SWZ. W konsekwencji uwzględnienia odwołania, oferta przedsiębiorcy działającego pod
nazwą: Firma Usługowa M. M. zostanie odrzucona, zaś oferta odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza, ewentualnie zamawiający powinien przystąpić do trybu
negocjacji zgodnie z SWZ. W konsekwencji odwołujący uznał, że posiada interes we
wniesieniu odwołania. Ponadto wskazał, że nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w
mocy czynności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przedsiębiorcy
działającego pod nazwą: Firma Usługowa M. M. spowoduje poniesienie przez odwołującego
szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania
przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku
z realizacji zamówienia, stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania.
W uzasadnieniu dla zarzutów z pkt 1 odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił
uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, określonego w rozdziale VI pkt 3 SWZ.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z treści pierwszego listu referencyjnego (który
nie posiada oznaczenia daty) złożonego wraz z ofertą wynikało, że od dnia 2 stycznia 2017 r.
Firma Usługowa M. M. odpowiada za całoroczne utrzymanie czystości i porządku terenów
chodników, parkingów firm zewnętrznych. Brak w tych referencjach było jednak wartości
wykonanych usług. Pismem z dnia 25 października 2022 r., na podstawie art. 128 Pzp
zamawiający wezwał oferenta, do uzupełnienia dokumentów oraz podmiotowych środków
dowodowych, w tym w szczególności: podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane
oraz w załączonych referencjach kwoty wykonywanych usług oraz daty ich wystawienia. W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, oferent złożył załącznik nr 7 do SWZ
(Doświadczenie wykonawcy) oraz kolejny list referencyjny z dnia: 26 października 2022 r. z
którego wynikało, że od dnia 2 stycznia 2017 r. Firma Usługowa M. M. odpowiada za
całoroczne utrzymanie czystości i porządku terenów, chodników, parkingów firm
zewnętrznych, zaś usługi te są wykonywane za kwotę powyżej 100.000 zł.
W ocenie odwołującego:
- przedłożony przez oferenta i wypełniony załącznik nr 7 do SWZ (doświadczenie
wykonawcy) nie potwierdza, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert oferent ma doświadczenia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto w
zakresie jesienno-zimowego utrzymaniu czystości i porządku (oferent wskazał bowiem okres
od 2 stycznia 2017 r. i odpowiadającą mu kwotę 100.000 zł);
- przedłożony przez oferenta list referencyjny z dnia: 26 października 2022 r. również nie
potwierdza, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert oferent ma
doświadczenia, o łącznej wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto w zakresie jesiennozimowego utrzymaniu czystości i porządku (oferent wskazał bowiem okres od 2 stycznia
2017 r. i odpowiadającą mu kwotę 100.000 zł);
oba przedstawione przez oferenta dokumenty wskazują okres 5 lat i 10 miesięcy nie zaś
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwia zweryfikowania czy
oferent: Firma Usługowa M. M. może, zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 SWZ (zdolność
techniczna lub zawodowa), posiada odpowiednią zdolność techniczną i zawodową, a w
konsekwencji może ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej powszechnie przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2022 r. KIO 936/22). Jednocześnie, zgodnie z
dyspozycją art. 537 pkt 1 i 2 Pzp w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Jak zauważył odwołujący w przedmiotowej sprawie:
- średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 364.818,65 zł;
- cena wybranej oferty wynosi: 174.148,80 zł;
- różnica między średnią a ceną oferty wynosi aż: 52,26 %.
Ponadto odwołujący wskazał, że w okresie jesienno-zimowym 2021/2022, tożsama usługa
była wykonywana za kwotę 289.900,00 zł (w okresie 6,5 miesiąca).
Wobec powyższego w opinii odwołującego:
- Firma Usługowa M. M. - nie posiada zdolności technicznej i zawodowej umożliwiającej jej
realizację zamówienia;
- złożona przez Firmę Usługową M. M. oferta, zawiera rażąco niską cenę, która nie wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, aktualna sytuacja rynkowa
wskazuje znaczny wzrost inflacji, wzrost wynagrodzeń (w tym minimalnego), a w
konsekwencji znaczny wzrost cen towarów i usług.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa M. M. z
siedzibą w Szczecinku. Ww. wykonawca już piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia
przedstawił stanowisko procesowe dla wniosku o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 16 listopada 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę M. M. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa M. M. z siedzibą w Szczecinku (zwanego dalej:
„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Tym samym skład orzekający uznał za bezzasadne stanowiska zamawiającego oraz
przystępującego odnoszące się do braku interesu odwołującego lub ograniczenia tego
interesu w związku z niespełnieniem warunku udziału w postepowaniu oraz przekroczeniem
ceny oferty odwołującego ponad kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację
zamówienia. Jak wynikało z okoliczności faktycznych sprawy oferta odwołującego nie została
odrzucona w związku z tym stanowisko zamawiającego w kwestii niespełnienia przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podniesione podczas przebiegu
postępowania odwoławczego nie mogło zostać wzięte pod uwagę przez skład orzekający,
gdyż nie znalazło potwierdzenia w czynności podjętej w ramach prowadzonego
postępowania przetargowego.
Wpływu na zakwestionowanie interesu w uzyskaniu zamówienia nie miało także stanowisko
przystępującego koncentrujące się na okoliczności przekroczenia kwoty przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia przez cenę wynikającą z oferty odwołującego.
Przystępujący w tym zakresie złożył także oświadczenie zamawiającego z dnia 10 listopada
2022 r. Przedmiotowa okoliczność, w ocenie Izby, nie mogła spowodować rozstrzygnięcia o
braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ponieważ nie wiadomo jak
ostatecznie zachowałby się zamawiający po ewentualnym uwzględnieniu odwołania.
Szczególnie mając na uwadze fakt, że oferta odwołującego została sklasyfikowana w
rankingu ofert na drugiej pozycji. Tym samym oświadczenie z dnia 10 listopada 2022 r.
złożone przez zamawiającego skład orzekający potraktował jako przygotowane wyłącznie na
potrzeby toczącego się postępowania przed Izbą.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofertę złożoną przez przystępującego oraz dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz
z ofertą, w tym przede wszystkim wypełniony załącznik nr 7 do SWZ (Doświadczenie
wykonawcy) oraz list referencyjny;
- wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz podmiotowych środków dowodowych z dnia
25 października 2022 r. skierowane do przystępującego;
- dokumenty złożone przez przystępującego w dniu 26 października 2022 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2022 r.
2) dokumenty załączone do pisma przystępującego zawierającego zgłoszenie przystąpienia:
- oświadczenie zamawiającego z 10 listopada 2022 r.;
- formularz ofertowy odwołującego z dnia 12 września 2022 r.;
- zaświadczenie Zakładu Obsługi Nieruchomości;
- dwa zaświadczenia Spółdzielni Przyjezierze.
Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego załączników do odpowiedzi na
odwołanie tj. wcześniej zawartych umów na realizacji analogicznych usług, zestawień wpłat
oraz materiałów ze wcześniejszego przetargu.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym wyjaśnił, że przedłożone umowy miały potwierdzić
doświadczenie przystępującego, w kontekście spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podobne znaczenie miały zestawienia
załączone do odpowiedzi na odwołanie, tzn. miały wskazywać, że rozliczenia prowadzone z
przystępującym na potrzeby wcześniejszych umów przekraczały 100 tys. zł. Natomiast
wyciąg z wcześniejszej dokumentacji miał potwierdzać działania odwołującego, polegające
na rozmyślnym podwyższeniu ceny w stosunku do pierwszego zamówienia, które zostało
unieważnione.
W ocenie składu orzekającego powyżej wskazane dokumenty załączone do odpowiedzi na
odwołanie należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przez co zostały przywołane
jedynie dla zwłoki. Jeśli chodzi o umowy oraz zestawienia wpłat, Izba doszła do przekonania,
że były one niezwiązane z okolicznościami podniesionymi w odwołaniu, ponieważ
przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał na inne usługi niż
te, które świadczył do tej pory na rzecz zamawiającego. W przypadku materiałów z
pierwszego przetargu skład orzekający uznał, że odnosiły się do treści oferty odwołującego.
Przy czym odwołanie odnosiło się wyłącznie do oferty przystępującego i okoliczności
dotyczące oferty odwołującego pozostawały irrelewantne w kontekście rozstrzygnięcia. W
związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 541 Pzp odmówiła
zaliczenia ww. dokumentów na poczet materiału dowodowego uznając, że przeprowadzenie
dowodów w tym zakresie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia
postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale VI pkt 3 SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Treść tego warunku była następująca:
Wykonanie lub wykonywanie w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
usług polegających na jesienno-zimowym utrzymaniu czystości i porządku, o łącznej
wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto, poświadczonych, że usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane w sposób należyty.
W celu spełnienia przedmiotowego warunku przystępujący wraz ofertą złożył
wypełniony załącznik nr 7 do SWZ (Doświadczenie wykonawcy) oraz list referencyjny.
Zamawiający pismem z dnia 25 października 2022 r. wezwał przystępującego na
podstawie art. 128 Pzp do uzupełnienia dokumentów oraz podmiotowych środków
dowodowych. Wezwanie dotyczyło załącznika nr 7 do SWZ. Zamawiający w treści wezwania
wskazał m. in., że Wykonawca nie wskazał w załączniku nr 7 do SWZ ”podmiotu na rzecz
którego usługi zostały wykonane” oraz w załączonych referencjach brak jest kwoty
wykonywanych usług oraz daty ich wystawienia.
W dniu 26 października 2022 r. przystępujący uzupełnił dokumenty zgodnie z
wezwaniem od zamawiającego. W tym dniu przystępujący złożył załącznik nr 7 do SWZ, w
którym została wypełniona pozycja dotycząca podmiotu na rzecz którego usługi zostały
wykonane (przystępujący wskazał w tym miejscu podmiot Firma Usługowa HYDRO M. S.)
oraz list referencyjny wystawiony przez podmiot wskazany w wypełnionym załączniku nr 7 do
SWZ, który zawierał m. in. datę wystawienia (26 listopada 2022 r.) oraz kwotę
wykonywanych usług (powyżej 100 tys. zł).
Zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
W dniu 2 listopada 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
- art. 224 ust. 1 Pzp - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.;
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania Izba w znacznej mierze
przyjęła i uznała za własną argumentację przystępującego stwierdzając, że zamawiający w
treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej nie dookreślał ani ilości
umów, w ramach których należało wykazać spełnienie przedmiotowego warunku, ani nie
uszczegóławiał zwrotu odnoszącego się do jesienno-zimowego porządku i czystości, czy to
w zakresie przedmiotowym, czy czasowym. Podmiotowym środkiem dowodowym w tym
zakresie był wymagany wykaz usług wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, terminów
realizacji i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W ocenie zamawiającego pierwotnie złożone przez przystępującego dokumenty,
na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, zawierały braki (wykaz usług nie zawierał nazwy
podmiotu, na rzecz którego wykonuje usługi, a referencje były pozbawione daty oraz
potwierdzenia kwoty). Po wezwaniu zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. braki te
zostały uzupełnione.
W ocenie składu orzekającego przedłożone przez przystępującego dokumenty w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego (wykaz usług oraz list referencyjny) potwierdziły spełnianie
przez tego wykonawcę wymogu w zakresie doświadczenia. Przede wszystkim należy
wskazać, że w zakresie wymogu wykazania usług świadczonych w okresie ostatnich 3 lat
przed terminem składania ofert - dla oceny spełniania wymogu czasowego - decydujące
znaczenie ma data zakończenia wykonywania usług, która faktycznie nie może być oddalona
bardziej od terminu składania ofert, aniżeli trzy lata. Nie jest zatem decydująca data
rozpoczęcia świadczenia usług, która może wybiegać poza okres trzyletni. Tym samym
argument odwołującego polegający na twierdzeniu, że usługi wskazane w wykazie nie
spełniają wymogu ponieważ ich rozpoczęcie miało miejsce ponad 5 lat temu - okazał się
chybiony. W istocie po uzupełnieniu wykaz zawierał wszystkie niezbędne elementy
wymagane przez zamawiającego: przedmiot zamówienia, wskazanie wartości zamówienia,
termin rozpoczęcia i zakończenia zamówienia oraz nazwę podmiotu na rzecz którego usługi
zostały wykonane. Rola z kolei tzw. referencji została określona w SWZ i jest zgodna z
definicją wskazaną w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, pracy i technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy. Rolą tego dokumentu jest potwierdzenie, że usługi
wykazane w wykazie zostały wykonane należycie. To zatem wykonawca oświadcza, że
wykazywane usługi odpowiadają wymogowi usług określonych w SWZ, a załączone dowody,
którymi mogą być tzw. referencje mają odnosić się do wskazanych usług i potwierdzać, że
zostały wykonane należycie. Tym samym w ocenie Izby wykaz wraz z referencjami ma
stanowić wynikową całość i oba te dokumenty należy analizować łącznie w kontekście oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, że w przypadku złożonych przez
przystępującego dokumentów tak właśnie się stało - tj. list referencyjny odnosił się do usług
wskazanych w wykazie i potwierdzał należyte ich wykonanie oraz potwierdzał minimalną
kwotę usług tj. 100.000 zł. Oceniając zatem kompleksowo oba złożone przez
przystępującego dokumenty (wykaz usług oraz referencje) oraz mając na uwadze
argumentację odwołującego, Izba nie miała żadnych podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie wykazał jaki element oświadczenia zawartego w
wykazie usług po jego uzupełnieniu miałby decydować o braku potwierdzenia spełnienia tego
warunku. Stanowisko odwołującego zawarte w odwołaniu zawierało ogólnikowe i
nieudowodnione twierdzenia i dopiero na rozprawie odwołujący próbował konkretyzować
wątpliwości co do spełnienia przedmiotowego warunku przez przystępującego. Izba nie
wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego w tym zakresie ponieważ należało ją uznać za
spóźnioną, a ponadto w dalszym ściągu pozostała ona gołosłowna, gdyż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić jego stanowisko lub chociażby
wzbudzić wątpliwości co spełnienia warunku przez przystępującego. Tym samym Izba
stwierdziła, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu jaki na nim spoczywał.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Nie mógł znaleźć potwierdzenia także zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z
przedmiotowego przepisu wynika, że nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub
kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania
wyjaśniającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie był wzywany do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, stąd też zarzut odnoszący się do zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę musiał zostać został oddalony.
W przypadku ostatniego z podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba doszła do
przekonania, że odwołujący - podobnie jak w zakresie pierwszego zarzutu - nie sprostał
ciężarowi dowodowemu w celu wykazania słuszności stawianego zarzutu. Odwołujący
niezasadnie uznał, że w przedmiotowym stanie faktycznym ciężar dowodowy w zakresie
postawionego zarzut spoczywał na przystępującym. Jak wynika z ugruntowanego
orzecznictwa Izby w przypadku podnoszenia zarzutu zaniechania do wzywania wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny - ciężar dowodu spoczywa na odwołującym (zob. wyrok z dnia
16 września 2021 r. sygn. akt KIO 2202/21 lub wyrok z dnia 17 marca 2022 r. sygn. akt KIO
551/22, KIO 578/22).
Jak słusznie zauważył przystępujący w odwołaniu próżno szukać odniesienia się do opisu
przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, wskazania elementów kosztotwórczych
zamówienia, czy chociażby próby wykazania, że cena zaproponowana przez
przystępującego była ceną nierynkową, nierealną z uwagi na poziom kosztów tego
konkretnie zamówienia. Jedynym argumentem odwołującego podanym w odwołaniu jest
rozbieżność ceny oferty przystępującego w stosunku do ofert pozostałych wykonawców.
Ponadto odwołujący hasłowo i bardzo ogólnikowo powołał się aktualną sytuację rynkową
wskazując znaczny wzrost inflacji oraz wzrost wynagrodzeń (w tym minimalnego), bez
jakiegokolwiek odniesienia się do tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący dopiero na rozprawie próbował formułować i precyzować postulaty w zakresie
konieczności wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując na to,
że przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia przy użyciu sprzętu, który deklarował
w piśmie procesowym oraz podkreślał błąd w wyliczeniach minimalnego wynagrodzenia o
pracę. Jednakże stanowisko odwołującego w dalszym ciągu pozostawało mało konkretne i
nie zostało poparte żadnymi wyliczeniami czy też innymi dowodami. Z tych względów Izba,
podobnie jak w przypadku zrzutu pierwszego, stanowisko odwołującego podniesione na
rozprawie uznała za spóźnione i gołosłowne.
Ponadto odwołujący na rozprawie w celu poparcia swojego stanowiska przywołał treść
wyroku Sądu Okręgowego z dnia 18 maja 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 17/21. W ocenie Izby
powyżej wskazane orzeczenie w żaden sposób nie potwierdzało stanowiska odwołującego.
Przedmiotowy wyrok był efektem skargi złożonej przez odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO 3127/22. W wyroku zapadłym w niniejszej sprawie Izba oddaliła odwołanie, w tym także
zarzut odnoszący się do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Sąd podtrzymał de facto wyrok Izby ponieważ oddalił skargę, a
w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził m. in., że Warto podkreślić, ze wskaźnik 30procentowej różnicy o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter pomocniczy, ale
również nie jest decydujący i odnosi się jedynie do porównywania całkowitej ceny oferty. (...)
Nawet bowiem wtedy, gdy obowiązek taki wynika z uwagi na powstanie ponad 30procentowej rozbieżności pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia lub
średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert, to zamawiający może odstąpić od żądania
wyjaśnień wykonawcy, gdy rozbieżność wnika z okoliczności, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 224 ust. 1
Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego.
Ponadto Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów reprezentacji, ponieważ
pełnomocnik zamawiającego składając wniosek dotyczący tych kosztów odwołał się tylko do
norm przepisanych i nie złożył rachunku czy też spisu kosztów w tym zakresie. Zgodnie
natomiast z treścią § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia koniecznym jest złożenie do akt sprawy
rachunków lub spisu kosztów.
Przewodniczący: ..............................