Sygn. akt: KIO 2929/25
WYROK
Warszawa, dnia 1 września 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r.
przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę SkarżyskoKamienna
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez
zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 2929/25
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Skarżysko-Kamienna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z tereny Gminy Skarżysko – Kamienna od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2025/S 124425993.
I. W dniu 14 lipca 2025 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności
postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz projektowanych
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. – Kodeks cywilny („Kc”), w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez
nałożenie na wykonawcę w OPZ ust. 12 i projektowanych postanowień umowy obowiązku osiągnięcia
wskazanego w dokumentach zamówienia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów
komunalnych” (dalej: „Poziom Recyklingu”), a za rok 2026 dodatkowo na poziomie wyższym niż wskazany w
ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
-bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w tym bez
uwzględnienia przeważającego udziału frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, słabej jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła",
wprowadzenia systemu kaucyjnego, sposobu obliczania poziomów recyklingu, dominującej roli
Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowań rynkowych w zakresie
recyklingu odpadów, rygorystycznych wymogów jakościowych stawianych przez recyklerów),
-bez wskazania realnych metod, w jaki sposób Wykonawca ma ten obowiązek zrealizować,
-bez zapewnienia Wykonawcy odpowiednich narzędzi pozwalających na realizację tego obowiązku,
-bez realnego i efektywnego współdziałania Zamawiającego w zakresie zapewnienia osiągnięcia wymaganego
Poziomu Recyklingu,
-przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku, który mogą zrealizować jedynie podmioty trzecie, za których
działanie Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, tj. mieszkańcy Gminy Skarżysko- Kamienna,
-przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku obiektywnie niemożliwego do zrealizowania w Gminie SkarżyskoKamienna,
-przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku wewnętrznie sprzecznego, tj. z jednej strony obowiązku odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a więc
takich, jakie wytworzą ci mieszkańcy i przekażą Wykonawcy do odbioru i zagospodarowania, które to
odpady nie odpowiadają Poziomom Recyklingu, a z drugiej wymaganie od Wykonawcy osiągnięcia
Poziomów Recyklingu,
-przez nałożenie obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu na rok 2026 na wyższym poziomie niż wskazany w
ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, pomimo braku obiektywnej możliwości osiągnięcia
Poziomu Recyklingu wskazanego w ww. ustawie,
-stanowi to naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do
ustalania warunków realizacji zamówienia przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku, podczas gdy
oczywiste jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu, a nadto obowiązek ten
stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do zrealizowania z uwagi na przeważający strumień
odpadów zmieszanych w przedmiocie zamówienia i zbyt niski strumień odpadów selektywnie żebranych
jakie mogą zostać przekazane do recyklingu,
-stanowi to naruszenie zasad współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej
konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie
obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na
poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez
wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte
wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może
powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego
niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustaw Pzp, gdyż obowiązek nałożony na
wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej
konkurencji;
2.art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 471 i art. 472 Kc przez zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt e)
projektowanych postanowień umowy od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kary umownej za niewywiązanie
się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych: za nieosiągnięcie wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu
odpadów komunalnych (Poziom Recyklingu) w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za
umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia
odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (poziom
Recyklingu), które to zastrzeżenie:
-stanowi przypisanie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający (jako władze Gminy i mieszkańcy Gminy), w szczególności w zakresie osiągnięcia Poziomu
Recyklingu,
-stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie Wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem
umowy, bowiem Wykonawca może zrealizować umowę z dochowaniem najwyższej staranności, a mimo
tego nie osiągnąć wymaganego Poziomu Recyklingu, stanowi zatem rozszerzenie odpowiedzialności o
charakterze gwarancyjnym,
-stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do
ustalania warunków realizacji zamówienia przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków i kar, podczas gdy
oczywiste jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu oraz nałożenie ww. kar
jest niezgodne z ich przeznaczeniem wskazanym w art. 471 Kc oraz z innymi przepisami Kodeksu
cywilnego wskazanymi w odwołaniu,
-nie uwzględnia faktu, że na osiągnięcie Poziomu Recyklingu mają wpływ przede wszystkim okoliczności od
Wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych
pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania
postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ
Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na
osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła",
sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami,
uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane
przez recyklerów),
-niezależnie od powyższego, nakłada odpowiedzialność w oderwaniu o jakiejkolwiek szkody Gminy i bez
uwzględnienia tego czy i w jakim zakresie Gmina została obciążona karą za nieosiągnięcie Poziomu
Recyklingu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zażądał usunięcia z SW Z obowiązku osiągnięcia przez Wykonawcę Poziomu
Recyklingu Gminy lub też wskazania w SW Z lub też takie sformułowanie postanowień OPZ i umowy, z których
wynikać będzie, że Wykonawca ma obowiązek dążyć do osiągnięcia jak najwyższego Poziomu Recyklingu przez
obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do podmiotów uprawnionych celem zagospodarowania
odpadów do procesów recyklingu co najmniej 70% opakowań ze szkła, 70% opakowań z papieru i tektury, 70%
zmieszanych odpadów opakowaniowych do procesów rozsortowania celem wysortowania odpadów nadających
się do recyklingu, 80% odpadów ulegających biodegradacji przekazać podmiotowi, który podda odpad procesom
biologicznego przetwarzania odpadów.
2.W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący zażądał usunięcia § 17 ust. 1 lit e) Wzoru umowy lub ewentualnie nałożenia na
Wykonawcę odpowiedzialności w postaci kary umownej, gdy Wykonawca nie będzie w sposób zawiniony dążyć
do osiągnięcia jak najwyższego Poziomu Recyklingu i w sposób zawiniony nie będzie przekazywać odpadów
komunalnych do podmiotów uprawnionych celem zagospodarowania odpadów do procesów recyklingu co
najmniej 70% opakowań ze szkła, 70% opakowań z papieru i tektury, 70% zmieszanych odpadów
opakowaniowych do procesów rozsortowania celem wysortowania odpadów nadających się do recykling, 80%
odpadów bio do biologicznego przetwarzania odpadów przy czym wysokość kary umownej naliczona zostanie w
wysokości iloczyn masy nieprzekazanej do odpowiedniego podmiotu (różnica między masą która powinna być
przekazana i rzeczywista przekazana masa) i jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290
ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska.
Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 26 sierpnia br. Odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądanie w zakresie
zarzutu nr 1, tj. zastępuje sformułowanie "70% zmieszanych odpadów opakowaniowych" sformułowaniem "50%
zmieszanych odpadów opakowaniowych", a ponadto dokonuje analogicznej modyfikacji w zakresie żądania dotyczącego
zarzutu nr 2 (str. 12 oraz 16 odwołania).
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie podniesionych zarzutów:
W OPZ Zamawiający wymaga od wykonawcy spełnienia poniższego wymagania w zakresie osiągnięcia poziomu
recyklingu w odniesieniu do wszystkich odebranych w ramach całej umowy odpadów:
12. Poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
a) Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych w odniesieniu do wszystkich odebranych w ramach całej umowy odpadów w wysokości co najmniej:
- 55% wagowo – za rok 2025
- 60% wagowo – za rok 2026
b) Sposób obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych:
Poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się zgodnie z Rozporządzeniem
Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021r. (poz. 1530) tj. zgodnie ze wzorem:
Mr
P = ---- x 100%
Mw
gdzie:
P – oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %,
Mr – oznacza łączną masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi,
wyrażoną w Mg,
Mw – oznacza łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg
c) Druk, na którym należy obliczyć poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych
stanowi załącznik Nr 3.7 do umowy. Do druku należy dołączyć dokumenty potwierdzające poziomy przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jednoznacznie wskazujące, jaki podmiot przeprowadził jaki proces.
d) Do dnia 31 stycznia 2026 r., 31 stycznia 2027 r. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć:
- Prawidłowo wypełniony Druk - poziom recyklingu. Niedostarczenie druku – poziom recyklingu, dostarczenie go
nieprawidłowo wypełnionego, niedostarczenie dokumentów potwierdzających przygotowanie do ponownego użycia i
recykling odpadów komunalnych wstrzymuje płatność w/w faktur VAT, do momentu dostarczenia prawidłowych
dokumentów.
- Dokumenty potwierdzające przygotowanie do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Dokumentem
potwierdzającym spełnienie obowiązku wymaganego w zdaniu poprzednim może być oświadczenie przedsiębiorstwa o
osiągniętym poziomie recyklingu oraz o sposobie i masie zagospodarowanych odpadów w poszczególnych instalacjach.
Druk – poziom recyklingu składany jest za dany rok kalendarzowy w trakcie trwania umowy w terminach określonych
powyżej.
e) Niewywiązanie się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych obwarowane jest sankcją w postaci kary w wysokości i na warunkach określonych § 17 ust. 1 lit e) umowy.
W OPZ i w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano sposób realizacji tego obowiązku przez Wykonawcę
(w tym w zakresie obliczania i raportowania Poziomów Recyklingu).
Zgodnie § 17 ust. 1 lit e) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przewidział też karę umowną za
niewywiązanie się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów
komunalnych oraz za niedopełnienie obowiązku ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania: za nieosiągnięcie wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia
i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
Zarzut 1
Wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę Poziomu recyklingu jest
niemożliwy do osiągnięcia, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U.
z 2025 r. poz. 733), dalej: „ucpg” gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 55% wagowo – za rok 2026 i 56% wagowo – za rok 2026.
Zamawiający za rok 2026 wskazał 60%. Przy czym Poziom Recyklingu oblicza się jako stosunek masy odpadów
komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów
komunalnych (art. 3b ust. 1a ucpg).
Oznacza to, że obowiązek osiągania Poziomu Recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony
został bezpośrednio na gminę i stanowi jej zadanie i to gmina ponosi odpowiedzialność za jego nieosiągnięcie.
Poziom ten nie dotyczy także jedynie odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców (jak
niniejsze zamówienie), ale całego strumienia odpadów komunalnych gminy. Przy czym należy tu przypomnieć, że
pojęcie „gmina” nie odnosi się jedynie do jej wójta/burmistrza/prezydenta miasta, rady gminy/miasta, pracowników
urzędów miejskich i innych podmiotów tworzonych przez gminę, lecz – co zostało wyraźnie wskazane w art. 1 i art. 2 z
dnia 8 marca 1990 r. ustawy o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 40 z późn. zm.) – to „mieszkańcy gminy
tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową”, a „ilekroć w ustawie jest mowa o gminie, należy przez to rozumieć
wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium” (art. 1). Gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i
na własną odpowiedzialność (art. 2 ust. 1). Tym samym nie jest tak, że obowiązki nałożone ustawą o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach dotyczą tylko władz i pracowników gminy, a nie obejmują jej mieszkańców.
Wynika to zresztą wprost z ust. 1 pkt 1 upcg: „Ustawa określa: 1) zadania gminy oraz obowiązki: a) właścicieli
nieruchomości, b) właścicieli lokali w budynku wielolokalowym, w którym ustanowiono odrębną własność lokali, osób,
którym służy tytuł prawny do lokalu w budynkach wielolokalowych, osób faktycznie zamieszkujących lub użytkujących te
lokale lub osób faktycznie zamieszkujących lub użytkujących lokal należący do spółdzielni mieszkaniowej – dotyczące
utrzymania czystości i porządku.”
Zatem nierealizowanie tych obowiązków przez mieszkańców gminy, jest de facto brakiem realizacji tych obowiązków
przez gminę. Co jest faktem powszechnie wiadomym, osiągnięcie Poziomu Recyklingu uzależnione jest od jakości
odpadów i rodzajów (kodów) odpadów przekazywanych do odbioru i zagospodarowania przez mieszkańców Gminy oraz
sposobu prowadzonej przez nich segregacji, na co Wykonawca nie ma wpływu – zarówno na samą jakość tych
odpadów (która zależy od mieszkańców), jak i sposób oznaczania ich kodem oraz dalsze z nimi postępowanie (które
wynika z przepisów prawa).
Zgodnie z planowaną umową oraz przepisami prawa przedmiotem zamówienia jest odebranie i zagospodarowanie przez
Wykonawcę odpadów dokładnie takiego rodzaju i jakości, jakie przekażą Wykonawcy mieszkańcy Gminy. Wykonawca
zaś nie jest w stanie ingerować w odpady, które zostaną mu przekazane albo może to zrobić jedynie w znikomym
stopniu, który nie wpływa znacząco na osiągnięty Poziom Recyklingu. Jedyne bowiem, co realnie może zrobić
Wykonawca, to dołożyć należytej staranności w celu przekazania odebranych przez siebie odpadów, w stosunku do
których możliwy jest recykling lub przygotowanie do ponownego użycia, do odpowiednich podmiotów przetwarzających
odpady. W zakresie selektywnej zbiórki może jedynie kontrolować jej jakość przez mieszkańców, zgłaszając
Zamawiającemu nieprawidłowości, jednak ma obowiązek odebrać odpady niezależnie od ich jakości. Nie ma możliwości
administracyjnych ani jakichkolwiek innych, aby skutecznie wpływać na mieszkańców. Nie ma także żadnych
możliwości, aby wpływać na rodzaj odpadów przekazywanych do zagospodarowania, ani na ilość poszczególnych
frakcji. Nie ma wpływu też na to aby w strumieniu odebranych odpadów zwiększyła się ilość odpadów, które mogą zostać
przekazane do recyklingu, a zmniejszyła tych, które nie mają takiego potencjału. Przy czym należy podkreślić, że w
największej ilościowo masie odpadów, tj. odpadach zmieszanych, zgodnie z prawem nie powinno być odpadów
nadających się do recyklingu lub ponownego użycia. Inne odpady, jak np. popioły już z samego swojego charakteru nie
nadają się ani do recyklingu, ani ponownego użycia.
Również przepisy prawa w znacznym stopniu ograniczają lub wręcz uniemożliwiają Wykonawcy możliwość
prowadzenia przez siebie segregacji odpadów odebranych od mieszkańców, nawet jeśli technicznie byłby w stanie tego
dokonać, np. art. 6ka ucpg, zgodnie z którym w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako
niesegregowane (zmieszane).
Co do zasady Wykonawca odbierający odpady nie może ich sam posegregować. Zresztą nawet w przypadku
możliwości przeprowadzenia takiej segregacji instalacje są w stanie wysegregować jakieś 2-3% masy z odpadów
zmieszanych. Także sposób obliczania Poziomów Recyklingu ujemnie wpływa na możliwe do osiągnięcia wysokości.
Pomimo że z roku na rok przepisy (przywołany art. 3b ucpg) nakładają na Gminę coraz bardziej restrykcyjne Poziomy
Recyklingu (wagowo 20% za rok 2021, 25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024, 55% za rok 2025, 56% za
rok 2025) struktura segregacji wśród mieszkańców nie zmienia się znacząco w ostatnich latach, a w Gminie SkarżyskoKamienna w żadnym wypadku nie osiąga ona 55% czy 56% masy, tym bardziej 60%.
Odwołujący powołał się na dane wynikające z SWZ (tabela z danymi w odwołaniu).
Taka struktura odpadów nie pozwala na wniosek, że możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu w wymaganym
wymiarze. W każdym bowiem przypadku wielkość strumienia odpadów zmieszanych wynosi około 60% i będzie się
zwiększać. Natomiast fakcje, które można przekazać do podmiotów, które mogą poddać odpady recyklingowi, i to też nie
w całości, ponieważ każda frakcja zawiera w sobie zanieczyszczenia oraz frakcje nienadające się do recyklingu, to
maksymalnie 30%. Tymczasem poziom do osiągniecia za 2025 r. to 55%, za 2026 r. 56% - wartość wskazana w
przepisach, 60% według Zamawiającego w OPZ. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy około
60% strumienia odpadów w Gminie to odpady zmieszane, jest niemożliwe do zrealizowania. Dla odpadów zmieszanych
możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu wynosi zaledwie kilka procent. Jak wskazano powyżej. zasadniczo w
odpadach zmieszanych w ogóle nie powinny znajdować się odpady nadające się do recyklingu lub ponownego użycia.
Recyklingowi poddawane są frakcje odpadów zbieranych selektywnie (Zamawiający omyłkowo w pkt 10 wskazał kod
frakcji 20 01 99, zamiast 20 02 01, Odwołujący uwzględnił odpady ulegające biodegradacji w strumieniu odpadów, który
posiada potencjał w zakresie osiągania poziomów recyklingu), lecz ich udział w całym strumieniu odpadów jest zbyt
mały, aby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 55 i 56% lub większym (60% jak określił Zamawiający w SWZ). Nawet
przy niezgodnym z realiami założeniu, że wszystkie odpady zbierane selektywnie zostaną poddane recyklingowi w 100%
brak jest możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu na wymaganym w dokumentach zamówienia poziomie, ponieważ
odpady, które taką zdolność posiadają z uwagi na ich rodzaj stanowią ok. 30%. Nie jest natomiast realne, aby cały
strumień tych odpadów był przeznaczony do recyklingu. Zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy
odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje
nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów
recyklingu, sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 99
ust. 1 i ust. 2 Pzp. Przede wszystkim przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czego
konsekwencją jest m.in. błędne przekonanie Zamawiającego, że to wykonawca ma bezpośredni wpływ na osiągnięcie
wymaganych poziomów. W rzeczywistości w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu, udział podmiotu
odbierającego i zagospodarowującego odpady jest relatywnie niewielki. Odwołujący nie ma bowiem wpływu na to, jakie
frakcje odpadów wytwarzają mieszkańcy ani nie dysponuje administracyjnymi narzędziami, aby polepszyć selektywną
zbiórkę. W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia wskazanych Poziomów Recyklingu w
wysokości określonej w dokumentacji postępowania jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1
Kc. Zdaniem Odwołującego niemożność ta ma charakter pierwotny i obiektywny – żaden wykonawca nie jest w stanie
osiągnąć tak wysokich poziomów, jakich oczekuje Zamawiający, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem
zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy zatem uznać za naruszenie zasad
współżycia społecznego oraz nadużycie prawa podmiotowego.
Tym samym nakładanie na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu jest żądaniem świadczenia
niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 Kc – o czym wiedzą obie strony planowanej umowy. Zgodnie z tym przepisem
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa
817/15, wskazując, że "w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie
niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być
pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w
przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym
zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie
dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też
termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do
dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe”. Wszystkie te elementy „niemożliwości
świadczenia” zachodzą w niniejszej sprawie. Ponieważ Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę, takie
działanie stanowi z jego strony naruszenie zasad współżycia społecznego oraz nadużycie prawa podmiotowego
pozwalającego mu na formułowanie warunków realizacji zamówienia i warunków realizacji przyszłej umowy.
Powyższe znajduje potwierdzenie w tym, że za rok 2023 i 2024 Gmina nie osiągnęła poziomu recyklingu – wyniósł on
odpowiednio 30,43% i 30,67% (co potwierdzają dane zawarte w Rocznej analizie stanu gospodarki odpadami w Gminie
Skarżysko-Kamienna za 2023 i 2024 r.). Jest to poziom znacznie niższy niż ten, który powinien zostać osiągnięty w 2025
i 2026 r. W międzyczasie nie doszło zaś do żadnej zmiany faktycznej ani prawnej, która dawałaby podstawy
przypuszczać, że poziomy recyklingu w roku 2025 i 2026 będą mogły zostać osiągnięte. W szczególności nadal nie
wdrożono systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o
ekomodulacji.
Dowody: Roczna analiza stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko Kamienna za 2023 r. Roczna analiza stanu
gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko Kamienna za 2024 r.
Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych Poziomów
Recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie
niezależne od wykonawcy.
Jak było już wskazane powyżej, dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający pominął szereg okoliczności
mających wpływ na osiąganie Poziomów Recyklingu. Przede wszystkim pominięto, że wykonawca nie ma żadnego
wpływu ani na ilość, ani na rodzaj i jakość wytworzonych na terenie Gminy odpadów komunalnych, które zobligowany jest
odebrać i zagospodarować, realizując przedmiot zamówienia. Innymi słowy, wykonawca nie ma wpływu na to, jaki
strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania w toku realizacji przedmiotowej umowy.
Wykonawca nie dysponuje także żadnymi instrumentami, które pozwalałyby oddziaływać na sposób gospodarowania
odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem, w szczególności odpady, które trafią do systemu kaucyjnego. Od 1
października 2025 roku wraz z wejściem w życie systemu kaucyjnego nastąpi znacząca zmiana struktury odpadów. Z
punktu widzenia obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu, jest to zmiana negatywna, ponieważ oznacza, że ze
strumienia odpadów znikną odpady w najwyższym stopniu poddawane recyklingowi, a tym samym statystycznie
zwiększy się masa odpadów odebranych niepodlegających recyklingowi czy ponownemu wykorzystaniu. Oczywiste jest
bowiem, że znaczna część mieszkańców zdecyduje się na zwrot opakowań w celu odzyskania kaucji, a dodatkowo
opakowania wyrzucone będą zabierane z pojemników przez tzw. zbieraczy. Zatem tym bardziej niemożliwe będzie
osiągnięcie przez Wykonawcę poziomu 55% i 56% czy 60% Poziomu Recyklingu.
Im większa ilość wytworzonych odpadów komunalnych, tym trudniej będzie osiągnąć wymagane poziomy recyklingu,
jako że nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Wiele
przedmiotów i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie może zostać poddane recyklingowi ze
względu na ograniczenia fizyko-chemiczne, zanieczyszczenia i wtrącenia, brak dostępnych technologii przetwarzania lub
całkowitą ekonomiczną nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie recyklingu. Zgodnie z § 7 ust. 1
rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w masie odpadów poddanych recyklingowi
uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty,
materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów.
Okolicznością notoryjną jest niedobór instalacji zajmujących się recyklingiem w Polsce. Wymagania w zakresie jakości
odpadów stawiane przez recyklerów są bardzo wysokie, co także jest faktem notoryjnym i co dyskwalifikuje znaczą
część strumienia odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców.
Zgodnie z art. 431 Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia.
Przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie Poziomu Recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że
Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie tego poziomu, jest niezgodne z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z
art. 431 Pzp. Jest to niezgodne także z art. 354 Kc, który stanowi, że „§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie
zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2.
W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.” oraz jest niezgodne z art. 5 Kc: „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”
Natomiast art. 353(1) Kc określa, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W niniejszym przypadku wymóg zgodności z przepisami i zasadami współżycia społecznego został
naruszony, co prowadzi do wniosku, że w stosunku do tej części umowy będą mieć zastosowanie regulacje art. 58 Kc.
Jednak świadome zawieranie umowy obarczonej cechami choćby częściowej nieważności nie jest zgodne z zasadami
udzielania zamówień publicznych.
Odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do
odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana w kontekście danego
przedmiotu zamówienia, czyli odbiór i zagospodarowanie takich odpadów, jakie dostarczą mieszkańcy Gminy, a na co
Wykonawca nie ma żadnego wpływu. To, czy obowiązek uzyskania Poziomów Recyklingu został nałożony przez
ustawodawcę na Gminę i czy Gmina jest w stanie go spełnić, ma tutaj znaczenie drugorzędne. Na pewno dysponuje w
tym zakresie znacznie większymi środkami – zarówno jako mieszkańcy tej gminy (poprawa jakości odpadów), jak i
władze tej gminy, w tym administracyjnymi (np. stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami
komunalnymi), którymi nie dysponuje Wykonawca. Wykonawca może jedynie poinformować Gminę o niedopełnianiu
przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych – musi natomiast odpady te
przyjąć jako zmieszane (ww. art. 6ka ucpg).
Co więcej, z art. 99 ust. 1, ust. 2 zd. pierwsze i ust. 4 Pzp, ustalającego zasady dotyczące prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót
budowlanych. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Tymczasem dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tych wymagań. Jak wskazano we
wcześniejszej części odwołania, Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, określając niesprzeczne ze sobą cechy usługi:
- wskazując realne metody, w jaki sposób Wykonawca ma obowiązek osiągnięcia Poziomu Recyklingu zrealizować –
przy jednoczesnym przestrzeganiu przepisów prawa (oraz innych aktów wskazanych w SW Z) oraz wykorzystaniu
odpadów przekazanych przez mieszkańców Gminy,
- zapewniając Wykonawcy odpowiednie narzędzia pozwalające na realizację tego obowiązku,
- jak ma osiągnąć powyższe bez realnego i efektywnego współdziałania Zamawiającego w zakresie zapewnienia
osiągnięcia wymaganego Poziomu Recyklingu,
- jak ma osiągnąć powyższe, gdy jest wiadome, że to obowiązek dla Wykonawcy obiektywnie niemożliwy do
zrealizowania w Gminie Miejskiej Legionowo,
Takie opisanie obowiązków Wykonawcy, jak dokonane w ww. punktach SW Z, jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ
wprowadza niewiadomą, czy Wykonawca ma odebrać i zagospodarować rzeczywiste odpady mieszkańców Gminy, czy
też jakieś mityczne odpady, które spełniają wymogi Poziomu Recyklingu i w jaki sposób ma to zrobić zgodnie z
przepisami prawa, które są tu restrykcyjne, jeśli chodzi o postępowanie z odebranymi odpadami, jeśli nie spełniają one
wymogów dla kodu, pod którym zostały przez mieszkańców przekazane (m.in. ww. art. 6ka ucpg). Jednocześnie
działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia
uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem
nieporównywalnych ofert.
Zarzut 2
W odniesieniu do zarzutu 2 ma w pełni zastosowanie argumentacja Odwołującego dotycząca zarzutu nr 1, ponieważ w
dużej mierze są to zarzuty ze sobą powiązane, a projektowana kara umowna jest konsekwencją obowiązku, o którym
mowa w zarzucie nr 1.
Zamawiający nie tylko więc bezpodstawnie deleguje swoje obowiązki w postaci osiągania Poziomu Recyklingu na
Wykonawcę, ale też obarcza Wykonawcę wysokimi karami umownymi, nieopartymi na zasadzie winy. Co więcej, nie jest
to nawet odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, ponieważ nie występuje tu żaden element ryzyka, gdyż skutek w postaci
braku osiągnięcia Poziomu Recyklingu 55% i 56% (tym bardziej 60%) jest pewny. Jest też przeciwieństwem oparcia
działania na zasadzie słuszności. Zatem nie są to de facto kary umowne, lecz jakaś instytucja nieznana polskiemu
systemowi prawa.
Kary umowne bowiem, zgodnie z art. 483 § 1 Kc można zastrzec w umowie jako formę naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, tj. przez zapłatę określonej sumy zwanej karą
umowną.
Jest to realizacją zarówno obowiązków wynikających z art. 415 Kc: „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę,
obowiązany jest do jej naprawienia.”, jak i art. 471 Kc: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.” § 17 ust. 1 lit. e) umowy Wzoru nie posiada
żadnej z tych cech.
Jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru
odpadów, jest opisana w art. 9g pkt 1 ucpg i dotyczy ona przypadku, gdy podmiot dokonuje odbioru odpadów z
nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (a nie z gminą). Jednak sytuacja ta wykracza poza
zakres projektowanej umowy z Zamawiającym.
Sytuacja ta narusza także zakaz wynikający z art. 433 ust. 2 i 3 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia
umowy nie mogą przewidywać: naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem ani odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za
które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Jak wskazano już w uzasadnieniu zarzutu nr 1 – osiągnięcie Poziomów Recyklingu nie jest związane:
- ani z prawidłową realizacją umowy przez Wykonawcę – który może ją realizować z najwyższą starannością, a
Poziomu Recyklingu nie osiągnie;
- ani nie jest związane z przedmiotem umowy, którym jest odbiór i zagospodarowanie odpadów takich, jakie przekażą
mieszkańcy, a nie odpadów zdolnych osiągnąć Poziom Recyklingu.
Jest to też kara za okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Gmina, czyli zarówno jej mieszkańcy, którzy
wytwarzają odpady o niskiej jakości pod względem możliwości osiągnięcia Poziomu Recyklingu, jak i władze Gminy,
które nie są w stanie zmobilizować mieszkańców do wytwarzania odpadów lepszej jakości – nie zaś Wykonawca.
Argumentacja dotycząca pojęcia „gminy” i jego definicji zawartej w art. 1 i art. 2 ustawy o samorządzie gminnym jako
ogółu mieszkańców gminy oraz nałożonego na mieszkańców gminy w art. 1 pkt 1 ucpg zawarta w uzasadnieniu zarzutu
nr 1 pozostaje aktualna. Zatem nierealizowanie obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu przez mieszkańców gminy
jest de facto brakiem realizacji tego obowiązku przez Gminę, czyli Zamawiającego, co spełnia przesłanki art. 433 pkt 3
Pzp.
Odwołujący podkreśla, że jak wskazano powyżej osiągnięcie przez gminy poziomów recyklingu jest szczegółowym
obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającym z art. 3b ust. 1
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Biorąc pod uwagę powyższe, to na Zamawiającym spoczywa
ustawowy obowiązek osiągnięcia ww. poziomów W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie
przesądził, że obowiązek osiągniecia ww. poziomów, jak też ewentualna kara w przypadku ich nieosiągnięcia, obciąża
gminę. Zgodnie z art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina, która nie wykonuje
obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego
Poziomu Recyklingu. Zgodnie z art. 9z ust. 2a u.c.p.g w zw. z art. 9z ust. 3 u.c.p.g w zw. z art. 9x ust. 3 u.c.p.g
administracyjną karę pieniężną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty
za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy
odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania. Należy wskazać, że ustawodawca obniżył wysokość administracyjnych
kar pieniężnych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oraz ograniczenia składowania w 2025 r. i 2024 r. Ustawa z dnia
21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1717) wprowadziła szczególne zasady obliczania kar pieniężnych za 2024
r. i 2025 r. Na jej mocy wprowadzono do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art. 12b obniżający
o połowę wysokość kar, jakie będą nakładane m.in. na gminę z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu
oraz ograniczenia składowania.
Art. 12b [Kary pieniężne] 1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z
ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za 2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
2. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust. 2a pkt 3, oblicza się za 2025
r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania
wyrażonej w Mg.
Zamawiający w ogóle nie uwzględnił tego czy i w jakiej wysokości kara zostanie na niego nałożona i niezależnie od
obciążenia Wykonawcy w całości odpowiedzialnością gwarancyjną za osiągnięcie Poziomu Recyklingu, przewidział karę
umowną w wysokości, która jest oderwana nawet od kary pieniężnej, która zagraża potencjalnie Gminie. Kara umowna
stanowi zatem źródło wzbogacenia Zamawiającego, ponieważ nie zależy od tego czy i w ogóle Zamawiający poniesienie
szkodę i w jakiej wysokości z tytułu nieosiągnięcia Poziomu Recyklingu (poza faktem, że na osiągnięcie tego Poziomu
Recyklingu) Wykonawca ma wpływ niewielki.
Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi
przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie
powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności za realizację
obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. To bowiem Zamawiający jako gmina ma odpowiednie
instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich
narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. W praktyce zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku
selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych, jednak bez działań podejmowanych
przez Zamawiającego, nie jest możliwa zmiana zachowań mieszkańców.
Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez wykonawcę Poziomów Recyklingu,
Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który, w
oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia całości ryzyka
finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów przez gminy na taki podmiot trzeci (tak bowiem należy
traktować możliwość domagania się kary umownej), a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy zarówno części
zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, są to
założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż prowadzą do całkowitej utraty przez gminę
zainteresowania podejmowaniem przez ograny gminy działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów, m.in.
działań edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych i przede wszystkim działań
sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki odpadów, skoro i tak pełną
realizację celów miałby zapewnić wykonawca realizujący usługę na rzecz gminy, a ponadto zmierzają do uniknięcia
motywujących skutków sankcji administracyjnych wobec Gminy Skarżysko-Kamienna. W konsekwencji zaś takie
postanowienia umowne należy uznać za nieważne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego nieważna
jest bowiem dokonana z naruszeniem zakazu wynikającego z norm prawa publicznego czynność prawna kształtująca
stosunki cywilnoprawne (art. 58 § 1 i 3 k.c.) (tak wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2002 r., sygn. akt V CKN
1445/00, i z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt V CSK 361/16).
Możliwość nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu oraz
ograniczenia składowania obciąża wykonawcę pomimo prawidłowej realizacji pozostałych obowiązków wynikających z
umowy. Tymczasem odpowiedzialność wykonawcy powinna kształtować się stosownie do działań wykonawcy, za które
można przypisać mu winę. Jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, to nie jest zobligowany do naprawienia powstałej szkody. Instytucja kary
umownej oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Kara umowna przewidziana w § 17
ust. 1 lit. e) umowy całkowicie abstrahuje od odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, a tym samym
została określona w sposób nieadekwatny, z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz zasad współżycia
społecznego, w tym uczciwości kupieckiej.
Zamawiający całkowicie pominął wspomnianą już okoliczność, że w świetle obowiązujących przepisów od 1
października 2025 r. funkcjonować będzie system kaucyjny, co spowoduje odpływ odpadów, które nadają się do
recyklingu, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym udział odpadów zmieszanych w
strumieniu objętym przedmiotem zamówienia zgodnie z przewidywaniami Odwołującego wzrośnie. Butelki i puszki objęte
systemem kaucyjnym to odpady nadające się do ponownego wykorzystania lub recyklingu, które od 1 października 2025
r. nie będą zbierane przez Wykonawcę. W 2025 r. i kolejnych latach szanse Wykonawcy na osiągnięcie wymaganych
poziomów recyklingu zostaną istotnie zmniejszone.
W ocenie Odwołującego obciążenie jednej strony umowy obowiązkiem i karą umowną za nieosiągnięcie poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia składowania
stanowi naruszenie przepisów ustawy. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 Pzp.
Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie
kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji
zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego
ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a
jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia
do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym
zakresie”. Zamawiający przerzucił na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia jakichkolwiek okoliczności, które mogą
wpłynąć na nieosiągnięcie wskazanych poziomów. Takie działanie Zamawiającego jest niezgodne z art. 433 pkt 2 Pzp.
II. Pismem z dnia 25 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty
odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący podniósł zarzuty wobec postanowień zawartych w dokumentów zamówienia, których treść nie była
pomiędzy stronami sporna.
Należy podkreślić, że skład orzekający Izby podziela prawie całą argumentację, jaka została przedstawiona w odwołaniu.
W szczególności należy podkreślić, że przepisy ucpg nakładają obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu
na gminy, a nie wykonawców zawierających z gminą umowę w sprawie zamówienia publicznego na odbiór
i zagospodarowanie odpadów (art. 3b ust. 1 ucpg – „Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…)”). Przepis, na który powołał się
Zamawiający (art. 9g ucpg), dotyczy umów zawieranych bezpośrednio z właścicielem nieruchomości, a nie z gminą. Te
umowy zawierane są w zupełnie innych warunkach niż umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie
zauważył Odwołujący, wymagany poziom recyklingu nie dotyczy jedynie odpadów odebranych z nieruchomości
zamieszkałych przez mieszkańców, ale całego strumienia odpadów komunalnych gminy. Jak wynika z przepisów ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (art. 1 ust. 1 i 2) pod pojęciem gminy należy rozumieć wspólnotę
samorządową (którą tworzą mieszkańcy gminy) oraz odpowiednie terytorium. Jakość segregacji odpadów na terenie
gminy w przeważającym stopniu zależy od jej mieszkańców, a w konsekwencji od zamawiającego. Również to, czy
działania edukacyjne w zakresie segregacji odpadów przyniosą pozytywne skutki, zależy przede wszystkim od
mieszkańców gminy, a w konsekwencji zamawiającego. Na efektywność działań kontrolnych wpływ ma nie tylko
prawidłowe wykonywanie obowiązków przez wykonawcę (art. 6ka ust. 1 ucpg), ale również właściwe nastawienie
mieszkańców gminy do segregacji odpadów. Wpływ wykonawcy na jakość segregacji odpadów na terenie gminy jest
zatem niewielka – w przeważającym stopniu zależy od samego zamawiającego (mieszkańców gminy). Z kolei jakość
segregacji odpadów w ogromnym stopniu przekłada się na możliwości co do osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu.
Skład orzekający Izby wyraża pogląd, że zamawiający (gmina) może nałożyć na wykonawcę obowiązki w zakresie
uzyskania poziomów recyklingu (w odniesieniu do strumienia odpadów objętego umową w sprawie zamówienia
publicznego) nawet na wyższym poziomie niż przewidziany przez ustawodawcę w ucpg – jednakże pod warunkiem, że
w przypadku danej gminy jest to poziom możliwy do osiągnięcia w okresie obowiązywania umowy. Izba podziela
przedstawione przez Odwołującego stanowisko prawne, że nakładanie na wykonawcę niemożliwych do zrealizowania
obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu, obwarowanych karami umownymi, należy uznać za
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (do których odsyła m.in. przepis art. 58 § 2 Kc). Z drugiej strony, Izba
wyraża pogląd, że obowiązki i kary w zakresie recyklingu powinny zostać uregulowane w umowie w sprawie zamówienia
publicznego. Dążenie do osiągania jak najwyższych poziomów recyklingu niewątpliwie leży w interesie publicznym.
Jednakże postanowienia SW Z określające te obowiązki i kary muszą uwzględniać realne możliwości dotyczące danej
gminy, co powinno wynikać z przeprowadzonej w tym zakresie analizy, uwzględniającej konkretne okoliczności.
Odwołujący sporządził taką analizę – przedstawił ją w formie tabeli zawierającej dane, na podstawie których dokonał
wyliczeń (opracowanie pt. „Szacowane realne poziomy recyklingu do osiągnięcia” złożone przez Odwołującego jako
dowód w sprawie). Należy jednak zauważyć, że złożone przez Odwołującego opracowanie nie zawierało informacji o
źródłach przedstawionych w nim danych (poza tymi wynikającymi z SW Z), a przede wszystkich na ich potwierdzenie
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów. Odwołujący stwierdził jedynie, że wynikają one z jego doświadczenia.
Jakkolwiek Zamawiający w ogóle nie przedstawił żadnych dowodów, to jednak również Odwołujący, będący stroną
inicjującą postępowanie odwoławcze, w niewielkim stopniu wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku dowodowego.
Roczne analizy stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko – Kamienna za lata 2023 r. i 2024 r. złożone na
potwierdzenie poziomów recyklingu osiągniętych przez gminę w poprzednich latach oraz dokumentacja zdjęciowa i
raporty przedstawione na potwierdzenie nieprawidłowej segregacji odpadów przez mieszkańców, braku odpowiednich
pojemników i działań ze strony Zamawiającego - pokazują tylko pewien fragment rzeczywistości, uniemożliwiając
ustalenie całego stanu faktycznego istotnego w kontekście podniesionych zarzutów i związanych z nim żądań. W tym
stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów dojazdu na
rozprawę pełnomocnika, będącego radcą prawnym. W uzasadnieniu postanowienia z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII
Zs 153/24 Sąd Okręgowy w Warszawie przedstawił następujące stanowisko: „Sąd podziela stanowisko skarżącego co
do zasady, iż podstawy prawne określone w §5 ust.2 lit a i b są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno
wynagrodzenie w kwocie 3600 zł jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Niemniej jednak Izba
zasadnie uznała, iż skarżący nie wykazał wysokości poniesionych kosztów. Skarżący powoływał się na wysokość stawki
określonej w §2 pkt1) lit b ww rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych,
motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu
zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 czerwca 2016r III CZP 26/16 i
wskazał, iż kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie
było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 KPC - są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy podziela
stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, iż ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień
publicznych. W uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że
ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej
lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.). Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien
automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy
pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na
podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza
miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z dnia z
dnia 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art . 77 KP, a rozporządzenie z
dnia 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. Nr
125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z dnia z dnia 29 stycznia 2013 r.
Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a - co
oczywiste - niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do
osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91
KSCU), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku
do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez
pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 KPC), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 KPC . Pełnomocnik
nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży.” Analogiczna sytuacja miała
miejsce w tej sprawie. Pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał rzeczywistych kosztów dojazdu na rozprawę, a jedynie
przedstawił wyliczenia dokonane na podstawie przepisów ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca
2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy.
Przewodnicząca: