Sygn. akt: KIO 2922/22
WYROK
z dnia 25 listopada 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 16 listopada 2022r. i 22 listopada
2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 listopada 2022r. przez odwołującego: RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150
Kraków w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Ekonomiczny w
Krakowie ul. Racławicka 27, 31-510 Kraków
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje zamawiającemu dokonanie poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty odwołującego przez poprawienie wartości
procentowego udziału prac projektowych w stosunku do prac budowlanych do 4,7%,
jako maksymalnego udziału prac projektowych w wartości robot budowlanych
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w
Krakowie ul. Racławicka 27, 31-510 Kraków
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego RE-Bau
Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie ul. Racławicka
27, 31-510 Kraków na rzecz odwołującego RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej
19, 30-150 Kraków kwotę 24.270 zł 20 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
dwieście siedemdziesiąt złotych dwadzieścia groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego oraz kosztu dojazdu na posiedzenie, rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: .............................................
uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia na roboty budowlane pn. „Budowa budynku
Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do
rozbiórki”.
Numer referencyjny postępowania: FZ.201.36.2022.
Adres strony internetowej .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
436165-2022 w dniu 10 sierpnia 2022 roku.
Odwołanie
Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo
Zamówień Publicznych (dalej Pzp) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
zamawiającego podjętych w prowadzonym powyższym postępowaniu, a polegających na:
1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż
cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta odwołującego jako jedyna mieści się w
kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
2.odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz jako
niezgodnej z warunkami zamówienia,
3. zaniechaniu poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zgodnie
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z
naruszeniem przepisów prawa, a oferta odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą i jest jedyną ofertą mieszącą się w kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
2.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
a inną omyłkę, która winna zostać poprawiona jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty,
3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu
jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty,
4.art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w
stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty z dokumentami
zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. dokonania czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego
w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz
3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą złożoną na
rozprawie.
Odwołanie zawierało następującą argumentację formalną i prawną.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty:
1. Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. z ceną
61. 447. 617,72 zł brutto,
2. RE- Bau Sp. z o.o. z ceną 44. 267. 700 zł brutto.
Zamawiający w dniu 25 października 2022r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że odwołujący
zaoferował cenę za wykonanie dokumentacji projektowej przekraczającą limit określony
przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Cena zaoferowana przez odwołującego
za wykonanie dokumentacji projektowej wynosi bowiem 4,877% ceny za wykonanie prac
budowlanych, podczas gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby cena za
realizację prac projektowych nie przekraczała 4,7 % ceny za realizację prac budowlanych.
Zdaniem zamawiającego naruszenie zasad ustalenia ceny określonych w rozdz. XI pkt 3
SWZ wyczerpuje znamiona art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co
skutkuje odrzuceniem oferty odwołującego.
Na skutek odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający uznał, że jedyną ważną w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertą jest oferta Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A., której cena wynosząca 61 447
617,72 zł brutto przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tj. 50 661 610,07 brutto. Z uwagi na to, że zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej, zamawiający uznał, że zaistniały
przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 3 Pzp.
Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty, która w
konsekwencji doprowadziła do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
podniósł w uzasadnieniu odwołania jak poniżej:
Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż
oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może uchylić od jej wykonania. Zatem
ewentualna czynność polegająca na odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia czy zawierającej błędy w obliczeniu ceny winna być poprzedzona analizą
przesłanek z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale
i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty i w tym
przypadku również unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której niezgodność z dokumentami zamówienia ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
rozbieżności, jeżeli nie mają one istotnego charakteru.
W tym miejscu trzeba przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 Pzp (odpowiednika aktualnie obowiązującego art. 223 ust. 2 Pzp) było
zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy Pzp, aby umożliwić branie pod
uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu
na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma
na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Powyższe prowadzi do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami”.
Odwołujący podziela stanowisko prezentowane przez Izbę w wielu orzeczeniach (np. wyroku
z dnia 25 kwietnia 2022 r. Sygn. akt KIO 987/22, wyroku z 5 sierpnia 2009 r., Sygn. akt
KIO/UZP 959/09,) iż rozumienie pojęcia „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy.
Słownikowe rozumienie pojęcia „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z
rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (Słownik języka polskiego pod red.
Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie
).
W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że „omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie
nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności winny podlegać poprawie. Ostatecznym
momentem weryfikacji omyłki jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o
dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art.
226 ust. 1 pkt 11 Pzp) niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie”(
vide: wyrok z dnia 25 kwietnia 2022 r. Sygn. akt KIO 987/22).
Należy zatem przyjąć, że jeżeli konkretne okoliczności sprawy nie wskazują co innego zasadnym jest twierdzenie, że wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnych z dokumentami zamówienia.
Natomiast w sytuacji, gdy dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli
wyrażonego w ofercie z treścią dokumentów zamówienia, choćby z powodu niedołożenia
przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wówczas zamawiający ma
obowiązek rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W orzecznictwie
Izby wyrażane jest stanowisko, że „racjonalnie działający wykonawca nie oferuje celowo
zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego wymaganiami, ponosząc
wysiłek i koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
wiedząc przy tym, że konsekwencją takiego działania będzie odrzucenie jego oferty. (...).
Zatem - jak wskazała Izba - można stwierdzić, że co do zasady przyjmuje się pewne
założenie, iż zaistniała niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia jest lub może być omyłką, a w przypadku ewentualnych wątpliwości - można
ustalić to w drodze wyjaśnień treści oferty - jak również kwestię, w jaki sposób wykonawca
swoje oświadczenie chciał sformułować”. (vide: wyrok KIO 1617/11)
Granicą zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp jest istotna zmiana treści oferty, którą należy
ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy. Ocenie pod kątem istotności podlega m.in.
wpływ dokonanej zmiany na całość oferty i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym
zarówno w orzecznictwie Izby jak również sądów okręgowych dopuszcza się możliwość
poprawienia oferty w zakresie jej istotnych elementów „essentialia negotii”, w tym również
całkowitej ceny oferty. (vide: np. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt KIO
2490/10, wyrok KIO z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt KIO1978/10). W doktrynie
wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce w sytuacji, gdy wskutek jej
dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją,
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie (np. wyrok KIO 13/13).
Istotność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści oferty.
Przykładowo w wyroku Izby
z 26.05.2017r. KIO 925/17, KIO 933/17 wskazano m.in: „Izba uznała poprawienie omyłek w
ofercie przystępującego za zgodne z ustawą przede wszystkim z powodu ich nieistotnego
charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości
w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0, 407 % ceny oferty
oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0, 411 % z ceny oferty, nie są istotne zarówno w
odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego, jak i ze
względu na merytoryczna zawartość tych pozycji”.
Uwzględniając powyższe rozważania, zdaniem odwołującego zaistniała rozbieżność w jego
ofercie co do procentowego udziału wartości prac projektowych w pracach budowlanych
wyczerpuje przesłanki określone w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowi inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty, która winna podlegać obowiązkowemu poprawieniu.
Po pierwsze, zaistniała w ofercie rozbieżność polegająca na omyłkowym zastosowaniu przez
Odwołującego wskaźnika 4,87% zamiast 4,7% nie jest wynikiem celowego, zamierzonego
działania Wykonawcy, a jedynie wynikiem omyłki osoby sporządzającej kalkulację, która w
wyniku błędu wprowadziła na klawiaturze zamiast 4,7 liczby 4,87.
Wykonawca, obliczając całkowitą cenę oferty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
wypełnił załącznik nr 1 do formularza ofertowego „Rozbicie ceny ofertowej”, wyliczając
wartość prac budowlanych w oparciu o ujęte w kalkulacji pozycje. Wartość prac
projektowych, zgodnie z wymaganiami SWZ, miała stanowić pochodną wartości prac
budowlanych, która nie mogła przekraczać poziomu 4,7% wartości prac budowlanych.
Zamiarem Odwołującego było złożenie oferty obejmującej cały zakres zamówienia i
spełniającej wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia, w tym wyliczenie
wartości prac projektowych na poziomie maksymalnym 4,7% wartości prac budowlanych,
jednak na skutek opisanej wyżej, niezamierzonej omyłki Odwołujący pomnożył wartość prac
budowlanych przez wskaźnik 4,87 % zamiast 4,7%. Na skutek tej omyłki cena prac
projektowych oraz konsekwentnie całkowita cena oferty została zawyżona o 0,17% czyli 74
613,21 zł brutto. Odwołujący podkreśla, że do omyłki doszło na skutek niezamierzonego
działania wykonawcy, będącego wynikiem niedołożenia przez osobę sporządzającą
kalkulację należytej staranności przy sporządzaniu oferty i prawidłowym zastosowaniu
wskaźnika wartości prac projektowych do robót budowlanych. Wykonawca nie miał żadnego
interesu, w tym w szczególności ekonomicznego, aby świadomie wyliczyć wartość prac
projektowych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, stąd nie można jego działania
uznać za zamierzone i celowe.
Po drugie, Odwołujący podkreśla, że poprawienie zaistniałej w ofercie omyłki nie ma
charakteru istotnego. Doprowadzenie do zgodności z wymaganiami Zamawiającego
spowoduje obniżenie ceny za prace projektowe i w konsekwencji całkowitej ceny oferty
jedynie o 74 613,21 zł brutto, co stanowi zmianę o niespełna 0,17% ceny całkowitej oferty
wynoszącej 44 267 700 zł, a zatem zmiana ma niewątpliwie charakter znikomy w stosunku
do całości ceny oferty i nie powoduje znaczącej ingerencji w treść oferty. Co istotne,
poprawienie omyłki i obniżenie ceny oferty nie wpłynie w żaden sposób na ranking ofert,
bowiem oferta Odwołującego jest jedyną ofertą mieszczącą się w kwocie przeznaczonej
przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Poprawienie omyłki w ofercie odwołującego
pozwoli zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty korzystnej ekonomicznie i udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia,
co winno być celem przeprowadzenia procedury o zamówienie publiczne.
Ponadto, podkreślenia wymaga, że jedynym możliwym, zgodnym z intencją i wolą
odwołującego sposobem poprawienia powstałej w ofercie rozbieżności jest obliczenie
wartości prac projektowych, które są pochodną wartości robót budowlanych (wyliczanych wg
załącznika nr 1 Rozbicie ceny ofertowej) i maksymalnego dopuszczalnego przez
zamawiającego wskaźnika 4,7%. Poprawienie omyłki w wyżej podany sposób w
konsekwencji spowoduje obniżenie wartości prac projektowych do poziomu 1 983 834,84zł
brutto i obniżenie całkowitej ceny oferty do wartości 44 193 086,79 zł brutto.
Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, powstała w ofercie odwołującego
rozbieżność, wbrew stanowisku zamawiającego nie stanowiła błędu w obliczeniu ceny a
jedynie omyłkę, spełniającą przesłanki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, co obligowało
zamawiającego do jej poprawienia i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W
konsekwencji nie znajduje uzasadnienia czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z
tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne.
Odpowiedź na odwołanie
Z udzielonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, jak poniżej.
Zamawiający wniósł : 1) o oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego
2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na
rzecz zamawiającego, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami lub spisem kosztów.
Przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Przedmiot zamówienia został przewidziany do realizacji w formule tzw. „zaprojektuj i
wybuduj".
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Roz. XI. Pkt 3 — Zamawiający zawarł
wymagania, aby cena za realizację prac projektowych nie może przekroczyć 4,7% ceny za
realizację prac budowlanych.
W Formularzu Ofertowym — zał. nr 6 do SWZ, zamawiający wymagał podania 3 rodzajów
cen:
1) Łącznej wartości netto/brutto za całość przedmiotu zamówienia 2) Ceny netto/brutto za
wykonanie Dokumentacji Projektowej 3) Ceny netto/brutto za wykonanie prac budowlanych.
W przypisach zawartych w Formularzu Ofertowym wskazano odpowiednio, że:
1) Przypis nr 1 powtarzający zasadę z Roz. XI pkt 3 SWZ - „Cena netto oraz odpowiednio
cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 4,7% wartości
odpowiednio ceny netto/brutto za całość robót budowlanych
2) Przypis nr 2 uszczegóławiający zakres wyceny Dokumentacji Projektowej — ,Zgodnie
pozycją „prace projektowe” Rozbicia Ceny Ofertowej; Wykonanie Dokumentacji Projektowej,
uzyskanie Pozwolenia na Budowę oraz Pozwolenia na Rozbiórkę oraz zapewnienia Nadzoru
Autorskiego i usług doradczych do Projektu Aranżacji Wnętrz, zgodnie z postanowieniami
wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ oraz definicjami pojęć w § 1 wzoru umowy
(załącznik nr 8 do swz)”
1.6. W załączniku nr 1 do Formularza Ofertowego, stanowiącego tzw. Rozbicie Ceny
Ofertowej (rodzaj szczegółowego formularza cenowego) Zamawiający wymagał podania tych
samych 3 rodzajów cen:
1)Ceny łącznej wartości netto/brutto;
2)Ceny netto/brutto za prace projektowe
2. Ceny netto/brutto dla pozycji „RAZEM roboty budowlane", która stanowić miała sumę cen
jednostkowych.
W załączniku tym ponownie zamieszczono następujące uwagi:
1) Cena netto oraz odpowiednio cena brutto dla pozycji "prace projektowe” nie może
przekroczyć 4,7% wartości odpowiednio ceny netto/brutto pozycji „RAZEM roboty
budowlane”
2) W zakresie pozycji "prace projektowe” należy wycenić wykonanie Dokumentacji
Projektowej uzyskanie Pozwolenia na Budowę oraz Pozwolenia na Rozbiórkę oraz
zapewnienia Nadzoru Autorskiego i usług doradczych do Projektu Aranżacji Wnętrz,
zgodnie z postanowieniami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ oraz
definicjami pojęć w § 1 wzoru umowy.
Zamawiający odnosząc się do argumentacji odwołania stwierdził: Odwołujący w złożonym
odwołaniu nie kwestionuje zasadniczego dla niniejszej sprawy faktu tj., że odwołujący
zaoferował cenę za wykonanie Dokumentacji Projektowej / prac projektowych
przekraczającą określony przez Zamawiającego limit maksymalny 4,7% wartości ceny za
roboty budowlane. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje ustalenia zamawiającego,
że cena zaoferowana za wykonie Dokumentacji Projektowej wynosi faktycznie 4,877% ceny
za wykonanie prac budowlanych, przez co przekracza limit maksymalny określony m.in. w
Roz. XI. pkt 3 SWZ. Okoliczność ta pozostaje zatem bezsporna.
2.2.Odwołujący nie kwestionuje także skuteczności inkorporowania do dokumentów
zamówienia limitu ceny za dokumentację projektową — 4,7% ceny za roboty. Nie
kwestionuje jasności ani precyzyjności tego wymagania. Okoliczności w tym zakresie, tj. co
do treści i skuteczności wymagań zamawiającego pozostają bezsporne.
2.3. Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem wyłącznie do ustalenia, czy zamawiający
zobowiązany był dokonać poprawy kwoty wskazanej przez odwołującego w Formularzu
Ofertowym w pozycji „Centa netto za wykonanie Dokumentacji Projektowej' oraz „Centa
netto za wykonanie Dokumentacji Projektowej' na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
PZP, w sytuacji, gdy zaoferowana kwota jest większa (4,877%) niż określony w Roz. XI pkt 3
SWZ limit 4,7% ceny zaoferowanej za wykonanie całości robót budowlanych — wynosi
4,877% tej ceny.
2.4.1. Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro regułę kalkulacji ceny oferty za
dokumentację projektową sformułowano w ten sposób, że Wykonawca mógł wycenić jej
wykonanie na każdą cenę z przedziału od 0 do 4,7% ceny za roboty budowlane, ale nie
więcej niż 4,7%, to Zamawiający pozbawiony był możliwości poprawienia zaoferowanej ceny,
której wartość przekraczała ten limit.
2.4.2. Z utrwalonego orzecznictwa Izby wynika, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP może nastąpić tylko wówczas, gdy sposób w jaki omyłkę należy
poprawić wynika z dokumentów zamówienia lub oferty Wykonawcy. Zamawiający nie określił
w dokumentach zamówienia jaki konkretnie procent ceny za roboty budowlane ma stanowić
cena za wykonanie dokumentacji projektowej. Pozostawił tym samym wykonawcą swobodę
określenia ceny za projekt, z zastrzeżeniem, aby cena ta nie była wyższa niż owe 4,7% ceny
za roboty budowlane.
2.4.3. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien poprawić ofertę w ten sposób, żeby
obniżyć cenę za projekt do maksymalnego poziomu 4,7%, tj. obniżyć cenę za projekt i cenę
łączoną o owe 74 613,21 zł brutto, które zaoferowano ponad limit maksymalny. Tym samym
Odwołujący postuluje obniżenie ceny za dokumentację projektową do kwoty 1 983 834,84 zł
brutto (równej 4,7% ceny za roboty) zamiast zaoferowanych 2 058 448,05 zł (stanowiącej
4,877% ceny za roboty). Odwołujący jednak nie wyjaśnia skąd Zamawiającego miał czerpać
wiedzę czy informacje co do sposobu poprawienia ceny za dokumentację projektową. Innymi
słowy, na jakiej podstawie Zamawiającemu miało być wiadome że Wykonawca zamierzał za
projekt zaoferować cenę w całości wypełniającą dostępny limit (równe 4,7%), a nie
jakąkolwiek cenę niższą (np. 4,65%), także mieszczącą się w przedziale określonym przez
Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał żadnych postanowień dokumentów zamówienia
czy informacji dostępnych Zamawiającemu, pozwalających na określony sposób poprawienia
oferty Odwołującego.
Nie można twierdzić, że skoro odwołujący przekroczył określony przez zamawiającego limit
4,7%, to oczywistym jest, że zamierzał zaoferować cenę równą maksymalnej dopuszczalnej
cenie.
2.4.4. Zamawiający wziął także pod uwagę, że podjęcie próby wezwania Wykonawcy do
wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP, ile wynosić ma zawyżona cena za dokumentację
projektową, stanowiłoby naruszenie zdania drugiego przepisu, niedopuszczalną zmianę
oferty po terminie jej składania oraz negocjacje oferty, Wykonawca w drodze wyjaśnień
mógłby bowiem dowolnie ukształtować cenę za dokumentację projektową w przedziale od 0
zł do 1 983 834,84 zł brutto po prostu składając swoje wyjaśnienie. Odwołujący mógłby
wpływać na cenę całej oferty już po terminie składania ofert, a tym samym wpływać dowolnie
na wynik postępowania, Innymi słowy, wzywanie Odwołującego do wyjaśnienia ile ma
wynosić cena za dokumentację projektową zaoferowana z przekroczeniem dawałaby
odwołującemu prawo do kształtowania wyniku punktowego oferty w kryterium ceny i całego
wyniku postępowania już po terminie składania ofert.
2.4.5. Mając na uwadze powyższe, skoro sposób w jaki Zamawiający miałby poprawić cenę
za dokumentację projektową nie wynikał z dokumentów zamówienia ani oferty, a
jednocześnie niemożliwym było w świetle art. 223 ust. 1 zd. 2 ustalenie tego w wyniku
wezwania do wyjaśnienia oferty, to Zamawiający nie mógł dokonać poprawienia oferty w
sposób w jaki oczekuje tego Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający nie może w trybie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP zmienić wartości składowych ceny oferty wpisanych w
pozycjach formularza oferty, gdy nie jest możliwe wyliczenie tych wartości na podstawie
danych zawartych w ofercie lub choćby wynikających z treści oferty lub też pochodzących z
treści SWZ.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie zdołał skutecznie zaprzeczyć wynikającym z
informacji o unieważnieniu postępowania ustaleniom Zamawiającemu, co do braku
możliwości poprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie zdołał wykazać, że
Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi poprawienie oferty, ani że sposób
poprawienia oferty był możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów zamówienia czy
oferty. W tym stanie sprawy, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia na roboty budowlane pn. „Budowa budynku
Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do
rozbiórki”, w systemie „zaprojektuj i buduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
436165-2022 w dniu 10 sierpnia 2022 roku.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w myśl art. 528 ustawy Pzp.
Izba w części wstępnej uzasadnienia wyroku przedstawiła stan faktyczny sprawy jak i
argumentacje prawną obydwu stron (odwołanie i odpowiedź na odwołanie).
Na kanwie powyższego stwierdza się, że nie ma rozbieżności między stronami co do
ustalenia istniejącego stanu faktycznego sprawy, a rozbieżności dotyczą oceny stanu
prawnego sprawy, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp).
Z dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego, przekazanej do akt
sprawy, jak i opisu stanu faktycznego sprawy przez strony, bezspornie wynika, że
zamawiający organizując przetarg w systemie zaprojektuj i buduj przewidział udział
procentowy wyceny prac projektowych na poziomie do 4.7% wartości robót budowlanych.
Według oceny zamawiającego takie ustalenia w SWZ wskazują na górną granicę ustalenia
wartości prac projektowych (od - do, a nie sztywną), ze wskazaniem zamawiającego, że
wartość prac projektowych może wynosić zero (0% wartości robót budowlanych). Izba w tym
miejscu nie dokonuje oceny takiego postanowienia SWZ ( od 0% do 4,7% wartości robót
budowlanych), ponieważ żaden z wykonawców w stosownym terminie (przed złożeniem
ofert) powyższego ustalenia SWZ nie zaskarżył (wskazując na odpłatność zamówień - art.6
pkt 320 ustawy Pzp.).
Bezspornie w sprawie ustalono, a co wynika ze stanowisk stron (odwołanie i odpowiedź na
odwołanie - powyżej), odwołujący wyceniając wartość prac projektowych wyliczył na
poziomie 4,877%, a SWZ dopuszczało maksymalnie 4,7 % wartości robót budowlanych.
W zaistniałej sytuacji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, z powodu błędu w
obliczeniu ceny oraz w związku z brakiem zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Ponadto w sprawie oferta drugiego wykonawcy przekroczyła kwotę, jaką zamawiający
zamierzał przeznaczył na zamówienie.
W konsekwencji zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na art.255 pkt 3)
ustawy Pzp., ponieważ w ocenie zamawiającego wystąpił brak ważnej jednej oferty w
granicach środków, jakimi dysponuje zamawiający na realizację zamówienia.
Od tej decyzji zamawiającego odwołał się odwołujący, kwestionując po pierwsze odrzucenie
jego oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (4,877%) oraz jako niezgodnej z
warunkami zamówienia (4,7%), a także odwołał się od unieważnienia postępowania, z
powodu braku ważnej oferty w granicach posiadanych środków finansowych
przeznaczonych na wykonanie zamówienia.
Tak jak już powyżej Izba zaznaczyła, tak ustalony stan faktyczny w sprawie jest bezsporny
między stronami oraz wynika z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt
sprawy (oferta odwołującego , SWZ).
Strony postepowania w sposób odmienny oceniają rozstrzygnięcie prawne w zaistniałej
sytuacji, przez zamawiającego.
Odwołujący domaga się w zarzutach odwołania oraz żądaniach, jak w odwołaniu (powyżej),
to jest:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.art. 255 pkt 3 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy odrzucenie oferty odwołującego zostało dokonane z
naruszeniem przepisów prawa, a oferta odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą i jest jedyną ofertą mieszącą się w kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny
a inną omyłkę, która winna zostać poprawiona jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu
jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty,
4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w
stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty z dokumentami
zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. dokonania czynności poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego
w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą złożoną na
rozprawie.
Z kolei zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie (jak powyżej) wnosi o:
1) o oddalenie odwołania wniesionego przez odwołującego,
2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na
rzecz zamawiającego, zgodnie ze złożonymi na rozprawie rachunkami lub spisem kosztów.
Izba dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, podzieliła argumentację
odwołującego i zważyła jak poniżej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując dyspozycje art. 223 ust.1 ustawy Pzp, zamawiający dokonując badania i oceny
ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Powyższa
dyspozycja prawna, jednak nie oznacza, że zamawiający jest jedynym i ostatecznym
autorytatywnym decydentem do skorzystania, bądź nie skorzystania z przysługującego jemu
prawa wyjaśnień treści oferty. Na obowiązek zamawiającego, wezwania wykonawcy do
wyjaśnień, co do treści złożonej oferty, wskazują dalsze regulacje tego artykułu (223), a
wynikające z pkt 3) ust.2 art.223 ustawy Pzp, który reguluje wprost obowiązek
zamawiającego. Czyli prawo zamawiającego, o którym mowa w ust.1 art.223 należy łączyć z
obowiązkiem zamawiającego w sytuacji opisanej, w tym przypadku w pkt 3) ust.2 art.223
ustawy Pzp. Izba przywołuje art.223 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ też zamawiający przywołuje
postanowienie SWZ, które wskazują na rozrzut wyceny prac projektowych (bez granicy
dolnej), czyli jak powołuje się zamawiający od 0% do 4,7% wycenionych robót budowlanych.
Bowiem faktycznie oferta odwołującego, w sytuacji nieprawidłowej wyceny prac
projektowych, to jest na poziomie 4,877%, nie daje wprost odpowiedzi ile procent wartości
robót oczekuje odwołujący składając ofertę, ponieważ procent ten może wahać się od 0% (?)
do 4,7 % wartości robót budowlanych, a co w konsekwencji świadczy o omyłce w ofercie
odwołującego. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wyjaśnił, że jego zamiarem
było 4,7%, a omyłkowo wycenił na 4,788% (vide protokół i odwołanie). Gdyby nie te ustalenia
w toku postępowania odwoławczego, Izba uwzględniając odwołanie, nakazała by
zamawiającemu wykonanie dyspozycji z art.223 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ wyjaśnienia
mogą dotyczyć treści złożonych ofert (a cena bezsprzecznie jest treścią oferty). Co do
zasady ustawa Pzp. zabrania negocjacji co do treści złożonej oferty, a zmiana ceny, co ma
tu miejsce, jest negocjacją co do treści złożonej oferty. Niemniej jak już Izba powyżej
zaznaczyła, ustawa narzuca wyjątek od reguły (zakaz negocjacji co do treści złożonej oferty)
w sytuacjach opisanych przez ustawę w ust.2 art. 223 ustawy Pzp., a w niniejszej sprawie
dotyczy pkt 3) ust.2 („z uwzględnieniem ust.2” - art.223 ust.1 ustawy Pzp.). Historia
tworzenia i modyfikacji aktualnego brzmienia ust.2 art.223 ustawy Pzp dokonywana na
przestrzeni funkcjonowania Prawa zamówień publicznych, wskazuje na odstępstwa od
formalistycznej oceny ofert, w związku z celem postępowania jakim jest wybór
najkorzystniejszej oferty (art.239 ust.1 w zw. z art.17 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.).
Posiadający najkrótszą historię obowiązywania pkt 3) ust.2 art.223 ustawy Pzp (2008r.)
nakazuje zamawiającemu, poprawianie innych omyłek w zakresie niezgodności oferty
(4.877%) z dokumentami zamówienia (do 4,7%).
W związku z treścią jak i usytuowaniem postanowień ustawy Pzp w zakresie prawa
zamawiającego do wyjaśnień treści oferty (art.223 ust.1), jak i okoliczności (art.223 ust.2 w
tym przypadku pkt 3)) co do obowiązku zamawiającego poprawek w ofercie, wspomniane
prawo zamawiającego, należy odczytywać jako obowiązek żądania wyjaśnień od
wykonawców, co do treści złożonych ofert.
W zaistniałym stanie rzeczy naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
(art.226 ust.1 pkt 5), pkt 10) w związku z art. 223 ust.1 i ust.2 pkt 3) oraz art.239 ust.1 i art.17
ust. 1 pkt 1), miało wpływ na wynik postępowania, które zamawiający unieważnił na
podstawie art.255 pkt 3 ustawy Pzp. z powodu odrzucenia oferty odwołującego i ceny
pozostałej oferty, której wartość przekraczała kwotę jaka zamawiający może przeznaczyć na
zamówienie.
Izba również stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w myśl
art.505 ust.1 ustawy Pzp., co uprawnia odwołującego do wniesienia odwołania.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie w całości, nakazując unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i poprawienie oferty, w zakresie wyceny prac projektowych na
poziomie 4,7 % wartości robót budowlanych oferty odwołującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
24.270 zł 20 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt złotych
dwadzieścia groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Przewodniczący: .............................................