Sygn. akt: KIO 2907/ 22
WYROK
z dnia 18 listopada 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2022 r. przez
wykonawcę: Argenta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Raciborzu
przy udziale wykonawcy: PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części drugiej zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: PZ
Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2907/ 22
UZASADNIENIE
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Raciborzu (dalej:
„zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa
Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez
negocjacji pod nazwą: „Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora do badań
biochemicznych oraz dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora do badań
immunochemicznych dla regionalnego centrum krwiodawstwa i krwiolecznictwa w
Raciborzu”, znak sprawy RCKiK/10/22 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 września 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00353178.
W dniu 2 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Argenta Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”), do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”)
poprzez zaniechanie przeprowadzenia w sposób prawidłowy czynności porównania
treści oferty złożonej przez wykonawcę: PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach (dalej
„Cormay”) z warunkami postępowania i w konsekwencji nieodrzucenie oferty Cormay;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z pkt. 8.2. ust. 1 lit. a oraz Załącznikiem nr 1A część II do SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Cormay, pomimo okoliczności, że oferta nie odpowiadała
treści SWZ, gdyż: a. nie zawierała wszystkich wymaganych przez zamawiającego
pozycji,
a mianowicie nie zawierała materiałów kontrolnych (poziom normalny i patologiczny)
- poz. 40 załącznika nr 1A części II do SWZ, b. nie odpowiadała wymaganiom formalnym
oferty, ponieważ nie odpowiada wymogom ustanowionym w pkt. 8.2 ust. 1 lit. a) oraz
Załącznika nr 1A części II do SWZ;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 107 ust. 1 zw. z ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw.
z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do SWZ
poprzez niezłożenie przez Cormay przedmiotowych środków dowodowych (ulotek)
w zakresie wymaganych przez SWZ materiałów kontrolnych wraz z ofertą, a następnie
ich złożenie bez stosownego wezwania ze strony zamawiającego;
4. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do SWZ poprzez złożenie oferty zawierającej błąd
w wyliczeniu ceny;
5. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 w zw. z ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp
w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do SWZ - poprzez ich niezastosowanie skutkujące
dowolnym wyborem oferty przez zamawiającego, bez kierowania się przez niego
kryteriami jakościowymi, formalnymi oraz ceny, a więc wybór oferty nie
najkorzystniejszej;
6. art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 K.c. w zw.
z Załącznikiem nr 1A część II do SWZ poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wobec okoliczności, że zamówienie udzielono wykonawcy, który
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że oferta tego
wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagane przez zamawiającego w SWZ pozycje
(towary), co było warunkiem udziału w postępowaniu, co nie tyle mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co musiało mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego;
7. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 187 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do SWZ poprzez prowadzenie z
Cormay wymiany korespondencji (noszącej znamiona prowadzenia negocjacji) lecz z
pewnością skutkującą istotną zmianą treści oferty złożonej zamawiającemu, wskutek
czego zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że tak „poprawiona” oferta nie
podlega odrzuceniu.
Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Cormay jako
najkorzystniejszej w zakresie części drugiej postępowania, dokonania ponownej czynności
oceny i badania ofert, a w związku z czym odrzucenia oferty Cormay i dokonanie wyboru,
jako najkorzystniejszej w części drugiej postępowania oferty odwołującego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: PZ Cormay S.A. z siedzibą
w Łomiankach (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 15 listopada 2022 r.), w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części drugiej
zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru w tej części, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Cormay pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta wybrana w postępowaniu zostanie odrzucona,
zaś zamówienie powinno przypaść odwołującemu. Szkoda odwołującego polega w tym
przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty
przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, na okoliczności w nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Dostawa odczynników wraz
z dzierżawą analizatora do badań biochemicznych oraz dostawa odczynników wraz
z dzierżawą analizatora do badań immunochemicznych dla regionalnego centrum
krwiodawstwa i krwiolecznictwa w Raciborzu”.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt 4 SWZ w następujący sposób:
przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa odczynników wraz z dzierżawą
analizatora do badań biochemicznych oraz dostawa odczynników wraz z dzierżawą
analizatora do badań immunochemicznych dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Raciborzu. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie
wyodrębnione części: Cześć I - Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa
odczynników wraz z dzierżawą analizatora do badań biochemicznych dla Regionalnego
Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Raciborzu. Zakres dzierżawy obejmuje:
dzierżawę 1 analizatora biochemicznego, analizator dostarczony wraz z komputerem,
monitorem i laserową drukarką monochromatyczną oraz UPS; Cześć II - Przedmiotem
zamówienia jest sukcesywna dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatora do badań
immunochemicznych dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Raciborzu. Zakres dzierżawy obejmuje: dzierżawę 1 analizatora immunochemicznego,
wyposażonego w komputer, monitor i drukarkę laserową zewnętrzną oraz UPS-em.
Szczegółowy zakres dostawy obejmuje załącznik nr 1A i 1B dla poszczególnych części
zamówienia. Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienia formularza asortymentowo
-cenowego zgodnie z załącznikiem nr 1A dla poszczególnych części zamówienia. Parametry
techniczne analizatorów oraz odczynników zostały określone w załączniku nr 1B dla
poszczególnych części zamówienia. Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienia tych
załączników. Niespełnienie któregokolwiek warunku powoduje odrzucenie oferty.
Wykonawca ponosi wszelkie koszty oraz odpowiada za zainstalowanie, prawidłowe
uruchomienie wszystkich funkcji zaoferowanej aparatury, podłączenie jej do systemu
komputerowego istniejącego w RCKIK, zapewnienie transmisji uzyskanych wyników badań
oraz oddanie
do czynnej eksploatacji, potwierdzone protokołem instalacji i walidacji aparatów. Instalacja
analizatora w ciągu 21 dni roboczych od podpisania umowy. Płatność za dzierżawę
analizatorów będzie odbywać się w 24 jednakowych miesięcznych ratach. Wykonawca
w ramach złożonej oferty zapewnieni szkolenia użytkowników potwierdzone protokołem
szkolenia. Pozostałe wymagania określono we wzorze umowy - załącznik Nr 4 do SWZ.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zakupu mniejszych ilości odczynników niż podane
w formularzu ofertowym w przypadku wystąpienia sytuacji trudnej do przewidzenia. W takim
przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania
części umowy, bez naliczenia jakichkolwiek kar.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 8 SWZ wymienił jakich oświadczeń
i dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia będzie żądał od wykonawców. Zgodnie z pkt 8.2. do oferty wykonawca
zobowiązany był dołączyć aktualne: (a) dane techniczne oferowanego wyrobu - specyfikacje
techniczne producenta (katalogi, foldery, ulotki itp.); (b) świadectwa dopuszczenia do obrotu
na terenie UE na wszystkie oferowane odczynniki i instalowane urządzenia (świadectwa
CE); (c) Deklaracje Wytwórcy (Producenta) o spełnieniu wymagań zasadniczych dla
wyrobów medycznych oraz Certyfikaty Jednostki Notyfikowanej (jeżeli dotyczy); (d)
dokument potwierdzający dokonanie zgłoszenia wyrobu do Rejestru Wyrobów Medycznych i
Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i używania - dokument ten ma
mieć formę oświadczenia podpisanego przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania
firmy
1 zawierać w swej treści datę i numer zgłoszenia do Rejestru. Zamawiający zastrzegł
również, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2
ustawy Pzp, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Ponadto Izba ustaliła, że we wzorze umowy (Załącznik Nr 4 do SWZ) w § 2 ust. 1
przedmiot umowy opisano jako dostawa do siedziby zamawiającego odczynników wraz
z dzierżawą analizatora do badań immunochemicznych w cenach jednostkowych
określonych w przetargu nieograniczonym, zgodnie z załącznikiem 1A - Formularz
asortymentowo-cenowy, który stanowi integralną część niniejszej umowy, do magazynu
zamawiającego w Raciborzu, łącznie z rozładunkiem i przeniesieniem dostawy do
pomieszczeń magazynowych,
na wskazane przez przedstawiciela zamawiającego regały. W ust. 2 zobowiązano
wykonawcę do dostarczania odczynników do analizatora biochemicznego wymienionych w §
2 ust. 1 umowy, do siedziby zamawiającego własnym transportem i w opakowaniu
fabrycznym, którego koszty wliczone będą do ceny. Ponadto, w § 4 ust. 1 umowy
przewidziano,
że wykonawca otrzyma za realizację przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe. Ceny
jednostkowe za odczynniki i dzierżawę sprzętu wynikać miały z załącznika 1A do SWZ
- Formularz asortymentowo-cenowy, który jak wskazał zamawiający stanowił integralną
część umowy. Wykonawca zobowiązał się do dostarczania zamawiającemu towarów ujętych
w postępowaniu przetargowym, w cenach jednostkowych określonych w załączniku 1A
do SWZ- Formularz asortymentowo-cenowy.
Jak ustalił skład orzekający wzór Formularza asortymentowo - cenowego (załącznik
1A do SWZ) został przez zamawiającego sporządzony i przekazany wykonawcom. Dla
części II zamówienia zawarto w nim 43 pozycje (odczynniki i materiały do analizatora
immunochemicznego), w tym poz. 40 opisano jako: Materiały kontrolne (poziom normalny
i patologiczny). Zgodnie z tabelą, w poszczególnych kolumnach wykonawcy mieli wpisać:
ilości testów na okres 24 miesięcy, numer katalogowy i nazwę handlową preparatu,
oferowaną wielkość opakowania jednostkowego, ilość opakowań jednostkowych, a także ich
cenę jednostkową netto, wartość netto i wartość brutto (wraz z podatkiem od towarów i usług
- VAT). Wyliczona w taki sposób cena oferty była następnie przenoszona do Formularza
oferty, składanego dla każdej części zamówienia odrębnie.
Z akt sprawy wynika także, że przystępujący złożył swoją ofertę dla części II
zamówienia i wypełniając poz. 40 w miejsce żądanych danych wpisał: Wszystkie niezbędne
materiały kontrolne są dostarczane w jednym opakowaniu z odczynnikami do wykonania
oznaczeń. Każde opakowanie odczynnika zawiera niezbędne materiały kontrolne. Z kolei
w załączniku Nr 1B - Oświadczenie o spełnieniu wymagań jakościowych dotyczących
przedmiotu zamówienia, który również został przez Cormay złożony wraz z ofertą, w części
A. Specyfikacja techniczna analizatora immunochemicznego, poz. 7 Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia wszystkich odczynników, takich jak: kalibratory, kontrole
oraz materiały zużywalne i eksploatacyjne, niezbędnych do wykonania badań testami
będącymi przedmiotem zamówienia - kontrole i kalibracje uwzględniono w szacunkowych
ilościach analiz
- przystępujący zadeklarował spełnienie wymagań wpisując „TAK”.
Zamawiający, pismem z 11 października 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Cormay,
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Powołał się na
pismo, otrzymane od odwołującego, który zwrócił uwagę, że w poz. 40 Załącznika 1A Formularza asortymentowo-cenowego dla części II, zamawiający wymagał zaoferowania
materiałów kontrolnych (poziom normalny i patologiczny). W jego ocenie oferta
przystępującego nie zawierała wyceny dodatkowych kontroli na poziomach wskazanych
przez zamawiającego,
a kontrole te nie są częścią zestawów odczynnikowych. Tym samym zamawiającym nie
będzie miał możliwości wykonania kontroli na dwóch poziomach dla następujących
parametrów: FSH, LH, TPO, TGA, CA 125, CA 19-9, CEA, CMV 1gG, CMV 1gM, DHEA-S,
ESTRADIOL FT3, FT4, FERRITN, HBsAg, HCG/BHCG, INSULINA, CORTYSOL, FA,
TOTAL-PSA, F-PSA, PTI}, PRG, PRL, Rubelia 1gG, TSH, TESTOSTERON TOXO 1gG,
Toro 1gM, WIT. B12, WIT. D, Anti-Hbc, Anti-HBs, AFP, CA 15-3, Anti-HCL. Zamawiający,
chcąc rozwiać powyższe wątpliwości poprosił Cormay o stosowne wyjaśnienie.
Przystępujący, w piśmie z 12 października 2022 r. potwierdził, że zamawiający będzie
miał możliwość wykonania kontroli na dwóch poziomach, dla wszystkich zaoferowanych
odczynników. Wyjaśnił, że zgodnie z zapisem punktu 40 Materiały kontrolne (poziom
normalny i patologiczny) Formularza asortymentowo - cenowego wszystkie niezbędne
kontrole zostaną dostarczone w ramach dostaw poszczególnych, zamawianych
odczynników. Dodatkowo potwierdzenie powyższego znajduje się w załączniku nr 1B dla
części II w punkcie 7 Specyfikacji technicznej analizatora immunologicznego. W związku z
faktem, iż producent dla różnych zestawów odczynnikowych standardowo dostarcza materiał
kontrolny na jednym, dwóch lub większej ilości poziomów (w zależności od oznaczanego
parametru) Cormay
0w przypadku zestawów odczynnikowych, dla których producent standardowo dostarcza
tylko jeden poziom materiału kontrolnego wraz z odczynnikiem - dołącza drugi dodatkowy
poziom materiału kontrolnego zgodnie z wymaganiami SWZ. Zabieg ten ma na celu
usprawnienie procesu składania zamówień przez zamawiającego oraz ograniczeniem ryzyka
wystąpienia pomyłki podczas składania zamówienia w związku z faktem, że dla zestawów
odczynnikowych, które standardowo zawierają tylko jeden poziom materiału kontrolnego
zamawiający musiałby zamówić oprócz zestawu odczynnikowego dodatkowo materiał
kontrolny na drugim wymaganym poziomie a dla pozostałych zestawów odczynnikowych,
które zawierają dwa lub więcej poziomów materiałów kontrolnych nie ma takiej potrzeby.
Istnieje ryzyko, że zamawiający przeoczy potrzebę złożenia zamówienia na dodatkowy
poziom materiału kontrolnego, co mogłoby utrudnić lub uniemożliwić przeprowadzenie
procesu kontroli codziennej zgodnie z harmonogramem oraz wymogami zamawiającego.
Ponadto oświadczył, że cena oferty zawiera wszystkie koszty, jakie poniesie zamawiający
przy realizacji zamówienia.
W dniu 17 października 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania II, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez wykonawcę Cormay. Odwołujący, nie zgadzając się ze stanowiskiem
zamawiającego skierował do niego pismo w sprawie podejrzenia naruszenia przepisów
ustawy Pzp, w którym wskazał na niezgodność oferty Cormay z treścią SWZ.
W wyniku przedmiotowego pisma, zamawiający 20 października 2022 r. unieważnił
czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. Pismem z 21 października 2022 r. wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do: (1) zaoferowanych odczynników, czy zasadne jest iż „zaoferowane
odczynniki nie są dedykowane do zaoferowanego analizatora Maglumi X3: dotyczy
to odczynników do oznaczania TSH, fT4, fT3, Vitamin D, Estradiol, Ferrytyna, Insulina,
Prolaktyna, Testosteron”. Podobno „Dowodem są instrukcje metodyczne testów
do oznaczania ww. parametrów. Inne zaoferowane w postępowaniu odczynniki posiadają
w ulotkach metodycznych zapisy że są dedykowane do analizatora Maglumi X8”. (2)
wyjaśnień dotyczących poz. 40 zał. 1A Formularz asortymentowo-cenowy - „zgodnie z
treścią Załącznika nr 1A do SWZ należało podać szczegółowe dane wyrobu, takie jak nazwę
handlową (kolumna nr 5, czy numer katalogowy kolumna numer 4. (3) zgodnie z pkt. 8.2 par.
2) SWZ oraz art.107 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty o
brakujące ulotki dotyczące kontroli.
Odwołujący, w piśmie z 26 października 2022 r. potwierdził, że wszystkie
zaoferowane odczynniki są odczynnikami dedykowanymi do analizatora Maglumi X-3.
Zapewnił,
że zamawiający będzie miał możliwość wykonania kontroli na dwóch poziomach
dla wszystkich zaoferowanych odczynników, zgodnie z wyjaśnieniem z dnia 12 października
2022 r. Podtrzymał także deklarację zawartą we wcześniejszych wyjaśnieniach, że w
związku z faktem, iż producent dla różnych zestawów odczynnikowych standardowo
dostarcza materiał kontrolny na jednym, dwóch lub większej ilości poziomów (w zależności
od oznaczanego parametru) firma Cormay w przypadku zestawów odczynnikowych dla
których producent standardowo dostarcza tylko jeden poziom materiału kontrolnego, wraz z
odczynnikiem dołącza drugi dodatkowy poziom materiału kontrolnego zgodnie z
wymaganiami SWZ. Zabieg ten ma na celu usprawnienie procesu składania zamówień przez
zamawiającego oraz ograniczeniem ryzyka wystąpienia pomyłki podczas składania
zamówienia w związku
z faktem, że dla zestawów odczynnikowych, które standardowo zawierają tylko jeden poziom
materiału kontrolnego, zamawiający musiałby zamówić oprócz zestawu odczynnikowego
dodatkowo materiał kontrolny na drugim wymaganym poziomie, a dla pozostałych zestawów
odczynnikowych, które zawierają dwa lub więcej poziomów materiałów kontrolnych nie ma
takiej potrzeby. Istnieje ryzyko, że zamawiający przeoczy potrzebę złożenia zamówienia
na dodatkowy poziom materiału kontrolnego, co mogłoby utrudnić lub uniemożliwić
przeprowadzenie procesu kontroli codziennej zgodnie z harmonogramem oraz wymogami
zamawiającego. W systemie sprzedażowym wykonawcy istnieją wewnętrzne indeksy,
zawierające w swym składzie odczynniki i odpowiednie kontrole na dwóch poziomach.
Załączył także dodatkową tabelę z wyszczególnieniem indeksów sprzedażowych, pod
którymi umieszczone zostały odpowiednie pozycje. W ramach uzupełnienia, jak stwierdził dla
pełnej przejrzystości, przesłał formularz cenowy z wyszczególnionymi kontrolami (nazwa,
numer katalogowy). Dodatkowo, do wyjaśnień, dołączone zostały ulotki zaoferowanych
kontroli.
Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia i ponownie dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Cormay. O wyborze oferty dla części II zamawiający
poinformował 28 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy przy tym, że niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego
i zawartym w dokumentach zamówienia warunkom. Z kolei poprzez warunki zamówienia,
zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, że przedmiot
zamówienia określony został i opisany przez zamawiającego w sposób szczegółowy,
odrębnie dla każdej części zamówienia, w załącznikach nr 1A i 1B. Zamawiający w pkt 4
SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) zobowiązał wykonawców do wypełnienia formularza
asortymentowo-cenowego, zgodnie z załącznikiem nr 1A dla poszczególnych części
zamówienia. Zastrzegł także, że brak spełnienia tego warunku powoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający sam określił odpowiedni jego zdaniem wzór formularza asortymentowocenowego, oczekując od wykonawców podania określonych danych, takich między innymi
jak nazwa wyrobu, jego numer katalogowy, ilości oferowane w postepowaniu, w końcu także
ceny jednostkowe.
Co istotne, powyższe wymagania odnosiły się nie tylko do zamawianych odczynników, ale
także materiałów kontrolnych. Zamawiający w SWZ wymagał bowiem, aby wraz
z odczynnikami dostarczyć materiały kontrolne na dwóch poziomach normalnym
i patologicznym. Odzwierciedla to zapis w poz. 40 tabeli Załącznika 1A część II - materiały
kontrolne (poziom normalny i patologiczny).
Tym samym obok odczynników, materiały kontrolne na poziomach normalnym
i patologicznym były nierozerwalnym elementem oferty, który został umieszczony w treści
tabeli Załącznika 1A dla części II, a który to powinien zostać szczegółowo wylistowany,
opisany i co także istotne wyceniony. Zamawiający oczekiwał zatem od wykonawców, aby ci
w tabeli wymienili szczegółowo jakie materiały kontrolne (na obu poziomach) zobowiązują
się dostarczyć, o czym świadczy treść wskazanego załącznika. Nie sposób zatem zgodzić
się
z zamawiającym, który na etapie oceny ofert uznał, co potwierdził w swoim stanowisku
prezentowanym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że głównym przedmiotem jego
zainteresowania były odczynniki a nie materiały kontrolne, z kolei sam sposób wypełnienia
formularza był dowolny i nie wymagał „wylistowania” tych materiałów. Jest to sprzeczne
z żądaniem zamawiającego w tym zakresie, opisanym w cytowanych wyżej fragmentach
SWZ. Przypomnieć w tym miejscu należy, że SWZ jest tym dokumentem, który określa
między innymi sposób i zasady sporządzenia oferty. Jeśli zamawiający sprecyzuje w nim
określone wymagania, to te pozostają wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, ale też wiążą zamawiającego, który według ustalonych przez
siebie zasad dokonuje oceny złożonych ofert.
Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że przystępujący nie uzupełnił żądanych przez
zamawiającego danych w poz. 40 - Materiały kontrolne deklarując w tej pozycji, że
„wszystkie niezbędne materiały kontrolne są dostarczane w jednym opakowaniu z
odczynnikami
do wykonania oznaczeń”. Nie wypełnił tym samym formularza w sposób, jaki zamawiający
oczekiwał, narzucając treść poszczególnych kolumn.
Cormay zadeklarował jednocześnie, że materiały kontrolne na dwóch poziomach
dostarczy zamawiającemu w jednym opakowaniu, wraz z odczynnikami. Nie sposób tego
oświadczenia odczytywać w inny sposób niż taki, że „każde opakowanie odczynnika
zawierać miałoby niezbędne materiały kontrolne”. Tylko bowiem w takim przypadku
uzasadnione byłoby przyjęcie, że w miejsce wpisania określonej nazwy wyrobu i jego
numeru katalogowego
- Cormay złożył deklarację, że takie materiały kontrolne zostaną dostarczone wraz
z odczynnikami i w konsekwencji nie należy ich traktować jako odrębnych wyrobów, którym
nadano odmienne nazwy i posiadającym własne numery katalogowe. Tylko taki sposób
rozumienia tego oświadczenia pozwala jednocześnie uznać, że materiały kontrolne zostały
wycenione w pozycjach, w których wpisano konkretne odczynniki, dostarczane w ramach
zamówienia.
Tymczasem wykonawca ten, wezwany do wyjaśnień, w piśmie z 12 października
2022 r., co potwierdził w piśmie z 26 października 2022 r. zmodyfikował swoje pierwotne
oświadczenie. Stwierdził bowiem, że wyszczególnione w jego ofercie towary (odczynniki) nie
zawierają w swoich opakowaniach materiałów kontrolnych na dwóch poziomach (normalnym
i patologicznym), ale koniecznym dla spełnienia wymogów SWZ jest dostarczenie
dodatkowych materiałów kontrolnych, konfekcjonowanych w oddzielnych opakowaniach.
Skoro tak jest, to stwierdzić należy, że doszło do niedozwolonej modyfikacji treści złożonej
oferty. Wbrew pierwotnym deklaracjom materiały kontrolne na obu poziomach (normalnym
i patologicznym) nie znajdują się w jednym opakowaniu z odczynnikami do wykonania
oznaczeń, ale muszą zostać dodatkowo dostarczone.
O tym, że materiały kontrolne, wymagane przez zamawiającego, są osobnym
towarem (produktem, wyrobem medycznym) świadczy pismo wykonawcy Cormay z 26
października 2022 r., do którego przystępujący załączył „poprawioną” ofertę (a faktycznie
uzupełnioną
o produkty/ towary, które nie znalazły się w pierwotnej ofercie tego wykonawcy) w zakresie
załącznika Załącznik 1A część II. SWZ, a także odrębne ulotki, dotyczące poszczególnych
materiałów kontrolnych.
Nie sposób przy tym zaakceptować podejścia, prezentowanego przez
zamawiającego, że takie działanie Cormay było dopuszczalne a fakt, że w wyjaśnieniach z
26 października 2022 r. przystępujący dodał formularz cenowy z wyszczególnionymi
kontrolami, jest wynikiem wyłącznie faktu, że zamawiający wezwał do ich „wylistowania”, z
kolei forma sporządzenia oferty, nie może stanowić powodu, który miałby doprowadzić do jej
odrzucenia. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przedmiotem zamówienia była nie
tylko dostawa odczynników, ale też materiałów kontrolnych. Z treści przygotowanego przez
niego formularza - Załącznik 1A część II. SWZ wynikało, że także dla tych materiałów
należało opisać jakie materiały dostarczy wykonawca, podać ich numery katalogowe,
określić ilości, a w końcu też odrębnie je wycenić. Przystępujący zmodyfikował treść
pierwotnego formularza deklarując,
że wymagane materiały na poziomie normalnym i patologicznym zostaną dostarczone
w jednym opakowaniu z odczynnikami do wykonania oznaczeń. Dalej, w swoich
wyjaśnieniach, wbrew temu co twierdzi zamawiający, zmodyfikował swoje oświadczenie,
gdyż przyznał, że w przypadku niektórych odczynników konieczne jest zaoferowanie
odrębnych produktów (materiałów do kontroli). Tym samym zarzuty odwołującego nie
dotyczą jedynie, jak twierdzi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, formy w jakiej
sporządzona została oferta, ale odnoszą się do jej treści.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy Cormay, złożone 12 października 2022 r.
oraz 26 października 2022 r. stoją w oczywistej sprzeczności z treścią pierwotnej oferty.
Powyższe stanowi o naruszeniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis wprawdzie
pozwala na żądanie od wykonawców wyjaśnień, dotyczących treści złożonych ofert,
zakazuje jednak dokonywania ich modyfikacji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją,
w której do takiej modyfikacji doszło. Wykonawca Cormay zmienił bowiem treść pierwotnie
złożonego w ofercie oświadczenia, w konsekwencji czego doszło do zmiany oferowanego
asortymentu (z pierwotnej deklaracji: materiał znajduje się w opakowaniu wraz
z odczynnikiem, na odmienne w swej treści oświadczenie: zostaną dostarczone w ramach
dostaw poszczególnych, zamawianych odczynników). Sam wykonawca przyznał, składając
nowy uzupełniony formularz i dodając brakujące pozycje w treści oferty (w załączniku 1A
części II dodano wraz z pismem Cormay z 26 października 2022 r. ponad 30 pozycji
w wierszach od 40.01 do 40.31 oraz usunięto wcześniejszą informację o tym, że materiały
kontrolne znajdują się w opakowaniach wraz z odczynnikami), że konieczna jest modyfikacja
oferowanego asortymentu. Należy podkreślić, że takie działanie jest, na etapie po złożeniu
ofert działaniem sprzecznym z przepisami ustawy Pzp.
Inną okolicznością, na którą trafnie zwrócił uwagę odwołujący, jest fakt, że zgodnie
z pkt 8.2. ust. 1 lit. a SWZ do oferty należało dołączyć aktualne dane techniczne wyrobu
- specyfikację techniczną producenta (katalogi, foldery, ulotki itp.). Powyższy wymóg dotyczył
wszystkich elementów składających się na to zamówienie. Jednocześnie, jak zauważono
wcześniej, zgodnie z treścią Załącznika nr 1A części II do SWZ należało podać szczegółowe
dane wyrobu, takie jak nazwę handlową (kolumna nr 5), czy numer katalogowy (kolumna nr
4) dla odczynników, ale także dla materiałów kontrolnych, co wynika z treści tabeli.
Wykonawcy zatem powinni w pierwotnej ofercie zadeklarować jakie kontrole na dwóch
poziomach oferują i wskazać jakie wyroby medyczne posłużą do zapewnienia takiej kontroli.
Pierwotnie złożona oferta Cormay takiego warunku nie spełnia, zaś okoliczność jakie
materiały do kontroli wykonawca oferuje - wynikają dopiero z treści udzielonych w toku
postępowania wyjaśnień. Tym samym za niedopuszczalne należało uznać także
uzupełnienie treści złożonej oferty, poprzez dodanie z jednaj strony danych brakujących
towarów, ale też przedłożenie brakujących przedmiotowych środków dowodowych, które
dotyczyły materiałów, które w treści pierwotnie złożonej oferty się nie znalazły.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając
zamawiającemu, że ten naruszył szereg przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Cormay, pomimo okoliczności, że oferta nie odpowiadała treści SWZ, gdyż
nie zawierała wszystkich wymaganych przez zamawiającego pozycji, a mianowicie nie
zawierała materiałów kontrolnych (poziom normalny i patologiczny) - poz. 40 załącznika nr
1A części II do SWZ, a także nie odpowiadała wymaganiom formalnym oferty, ponieważ nie
odpowiadała wymogom ustanowionym w pkt. 8.2 ust. 1 lit. a) oraz Załącznika nr 1A części II
do SWZ. Doszło także w niniejszym postępowaniu do niedozwolonej modyfikacji treści
złożonej przez przystępującego oferty, poprzez jej uzupełnienie o dane oferowanych
materiałów, jak też dołączenie do złożonych wyjaśnień przedmiotowych środków
dowodowych (ulotek) w zakresie wymaganych przez SWZ materiałów kontrolnych, które nie
zostały wymienione w treści pierwotnej oferty. Powyższe naruszenia prowadzą także do
twierdzenia, że zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp tj. w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
zamawiającego.
Przewodniczący : ....................................