Sygn. akt: KIO 2901/23
WYROK
z dnia 30 października 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska
Marek Bienias
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 16 i 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 roku przez odwołującego:
„Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
z udziałem przystępującego Konsorcjum:
1.ROMGOS sp. z o.o. Engineering sp. k. (Lider) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin
2.ROMGOS G. Sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin,
po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza,
tytułem wpisu od odwołania
2.2.zasądza od odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.
U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz.
1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy gazociągu DN1000MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn
- Koźle - Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla
jego obsługi".
Numer postępowania: ZP/2023/04/0034/SWI
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 071¬215626 z dnia 11.04.2023r., zmienione Dz.
Urz. UE: 2023/S 086-264776 z dnia 03.05.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 095-292329 z dnia 17.05.2023r., Dz. Urz. UE:
2023/S 105-330018 z dnia 02.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 111-349621 z dnia 12.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 118370795 z dnia 21.06.2023r.
ODWOŁANIE
W imieniu Odwołującego - „STALPROFIL" S.A., pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j.) - dalej: „Pzp", wniesiono odwołanie wobec
działań i zaniechań Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Zamawiający") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego nr ZP/2023/04/0034/SW I pn: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa relacji Kędzierzyn - Koźle Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla jego
obsługi" (dalej: „Postępowanie"), polegających na:
1.Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp.
k. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS ENGINEERING") oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS G.") łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS"
2.Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS,
3.Ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez Konsorcjum
ROMGOS obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub ze względu na to, że stanowi ona czyn
4.Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń
przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.
I.Zachowanie wymogów formalnych
W dniu 22.09.2023 r. Odwołujący za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp.
Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z
Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (tj. 20.000,00 zł),
dowód przekazania odpowiednio odwołania Zamawiającemu oraz dokument potwierdzający umocowanie do
reprezentowania Odwołującego tj. pełnomocnictwo wraz z KRS Odwołującego.
II.Interes do wniesienia odwołania
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż:
1)jest sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert,
2)ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
3)poniósł lub może ponieść szkodę,
4)poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Pzp nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to
każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie okoliczności
faktycznych konkretnej sprawy.
Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który
wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub
zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 3.07.2014 r, sygn. akt KIO
1231/14).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący:
-posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty budowlane będące
przedmiotem Postępowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu, co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu
wykonawcy po upływie terminu składania ofert;
-ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania.
A zatem jak wskazano powyżej Odwołujący oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem
Postępowania i złożył w Postępowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a
także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co
było możliwe już w tym konkretnym postępowaniu.
Poprzez kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty Konsorcjum ROMGOS, Odwołujący dozna uszczerbku
wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z
realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu.
Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r, sygn. akt VII
Ga 146/10. LEX nr 1713440) .
Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i pozostaje w
adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1
Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również
naruszenie przez zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej sprawy szkoda
Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania.
III.Wskazując na poniższe zarzuty, Odwołujący wnosi o:
1.Uwzględnienie odwołania w całości,
2.Nakazanie Zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej,
b)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w
szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w
zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z
dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres
zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej,
c)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
3.Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej
b)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS;
4.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
IV.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS, które to wyjaśnienia Zamawiający
uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że:
a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak:
imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez
Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty
wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum
ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej;
2.Ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uznk lub art. 15 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako
najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.
V.Odwołujący wnosi także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na fakty wskazane w treści
odwołania. W zakresie w jakim doszłoby do rozpoznania przez Izbę zarzutu w przedmiocie odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez tego wykonawcę obowiązkowi obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny, Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem kryteriów wskazanych w pkt II Uzasadnienia
niniejszego Odwołania, poprawności oceny przez Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z
dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania
datowanego na 11 września 2023 roku.
Uzasadnienie odwołania
I.Zarzut 1: Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum ROMGOS.
1.Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych,
a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Jak wskazała bowiem w swoim wyroku Krajowa Izba
Odwoławcza: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność
postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli poufność określonych danych w sposób uprawniony.
Tym samym, zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności
zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że
zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje
jawne" (19.07.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1400/10).
2.Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione.
3.Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 Pzp.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość
gospodarczą,
2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
2.Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób
ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty.
4.Konsorcjum ROMGOS słusznie zostało wezwane do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego
wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum ROMGOS złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami, zastrzegając,
że merytoryczne załączniki (z wyjątkiem Regulaminu Pracy) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
5.Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi
jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano: należy z całą mocą podkreślić,
że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (...).
Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek
wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do
nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z
punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków
ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w
istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
6.Przed przejściem do konkretyzacji zarzutów wobec uzasadnień dotyczących poszczególnych załączników należy
podkreślić, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi
wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone
zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania.
7.Następnie wskazać należy na zakres tajemnicy zastrzeżonej przez Konsorcjum ROMGOS:
a)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców;
b)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy;
c)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.;
d)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą
w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul;
e)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności
kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty;
f)Polityka Bezpieczeństwa Romgos i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami.
Już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne wątpliwości i tak:
6.1.Załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r.,
6.1.1.Wypełniona TABELA W ZÓR ZAMAW IAJĄCEGO nie stanowi de facto kalkulacji, lecz stanowi przede wszystkim
wskazanie cen jednostkowych z którego nie można z niej wywnioskować jak poszczególne ceny zostały wyliczone, gdyż
w poszczególnych pozycjach wzoru brak elementów kosztotwórczych, a także wyodrębnienia zysku . Samo wskazanie
cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa .
6.1.2.Regulacja art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji o cenach. Wśród
elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert,
wskazano „informację o cenach lub kosztach zawartych w ofertach". Zgodnie z wyrokiem W SA we Wrocławiu z dnia 18
listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak
najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych,
które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
6.1.3.Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w
szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na
roboty budowlane.
6.1.4.Nawet kalkulacja kosztów nie podlega możliwości utajnienia, gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby nie można
zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
6.1.5.Specyfika i sposób realizacji zamówienia wpływające na wysokość ceny nie są natomiast wytworem unikalnej myśli
Konsorcjum ROMGOS, lecz wynika z SW Z dostępnego dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w
Postępowaniu. Oznacza to, że wiedzy na temat rodzaju, zakresu i technologii robót dostarcza sam SW Z, a nie
wyjaśnienia Konsorcjum.
6.1.6.Jeżeli chodzi zaś o pozostałe informacje podane w wyjaśnieniach, takie jak uzasadnienie kosztów, parametry
cenowe wskazane w ofertach podwykonawców (w szczególności rodzaj i ilość usługi, kwota netto i brutto, data oferty)
nie są:
-informacjami, które pozwalają na pozyskanie wiedzy na temat jakichkolwiek innowacyjnych metod wykonania
zamówienia,
-nie stanowią know - how dostępnego wyłącznie wybranemu wykonawcy, którego ujawnienie mogłoby narazić
wykonawcę na szkodę,
-nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi mającymi wartość
gospodarczą, gdyż są one znane lub co najmniej łatwo dostępne osobom zajmującym się takim rodzajem informacji.
6.1.7.Powyższe dane winny być więc jawne i wystarczającym dla ochrony interesów Konsorcjum ROMGOS byłoby w
obszarze podwykonawców lub poddostawców, utajnienie wyłącznie danych takich jak: imię i nazwisko, adres
zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej.
6.1.8.Dodatkowo, przez wskazanie wartości dla wymienionych w wezwaniu z dnia 26 lipca 2023 roku 57 pozycji z
których 45 elementów dotyczy TABELA W ZÓR Zamawiającego, stanowiąca załącznik do tego wezwania, nie jest
możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum ROMGOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania
robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, a także w jaki sposób i w
jakich obszarach minimalizuje koszty. Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na
podstawie zapisów SW Z, w tym dokumentacji przetargowej i wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych
pozycji formularza przesłanego przez Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć
uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS. Trudno tu mówić o
wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów budowania jakiejś uniwersalnej strategii cenowej, dającej
rzekomo przewagę nad konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania kalkulacji.
6.1.9.Co więcej zastrzegane dane zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przedstawiona w wyjaśnieniach tabela cenowa zawiera informacje o kwotach, jakie
przystępujący szacuje na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu, i nawet
gdyby wskazywała na jego strategię cenową (czemu Odwołujący zaprzecza), to mogłoby to dotyczyć wyłącznie strategii
przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniającej jego specyfikę i charakter wskazany wszystkim
wykonawcom w SWZ.
Niewątpliwie strategia taka nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo
indywidualnie opracowywana.
Ponadto Konsorcjum ROMGOS nie wykazało jak ujawnienie kalkulacji stworzonej na potrzeby Postępowania miałoby
wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej.
Tymczasem jest to konieczne. W wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba słusznie wskazała, że
Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych
miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby
wynikać.
6.1.10.Konsorcjum ROMGOS nie przedstawiło żadnych konkretnych argumentów, dlaczego właśnie te inne niż
wskazane w 6.1.7. informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość
gospodarczą i dlaczego. Zamiast tego Konsorcjum ROMGOS ograniczyło się w piśmie z dnia 11.08.2023 roku do
ogólnikowych frazesów:
d. sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzająca możliwość pozyskania zakładanych efektów realizacyjnych, w tym
ekonomicznych
”Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed rozpoczęciem robót jest dla Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala
mu zarówno na szybkie rozpoczęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia.
Z uwagi na fakt, że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać samodzielnie (w tym
przygotowanie trasy gazociągów i dróg dojazdowych, montażowych, roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty
montażowe w tym ułożenie gazociągu w wykopie], nie będzie tracił czasu na zatwierdzanie podwykonawców dla
realizacji tych robót. Wykonawca zbudował sprawny system spawania rurociągów przesyłowych oparty na
sprawdzonych zespołach spawalniczych, najlepszym na świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką
dzienną wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej).
Podsumowując powyższe - Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową niezbędną do realizacji całego
zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu
Umowy do realizacji zadania bez zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych; zakontraktowaniem
podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy te niektórych usług.
.
6.2.Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów
6.2.1.Konsorcjum ROMGOS w uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą na rynku nieuczciwą praktyką
przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana.
6.2.2.Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez
Konsorcjum nawet uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub
kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy.
6.2.3.Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego
momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale danej osoby w procesie
budowlanym jest jawna, jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania,
że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić przy tym należy, że
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony
jedynie od woli danego przedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich.
6.2.4.Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy wysnuć wniosek, że
informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku
specjalistycznych robót budowlanych, na którym kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej
wykonawcy, a dysponowanie danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Z
powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o
osobach.
6.2.5.Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji dotyczących personelu tajemnicą
przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej,
wynikającej z posiadania danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle
możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku.
6.2.6. Wykonawca nie jest nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które
zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało, że wskazane osoby nie posługują się w
sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów.
6.2.7.Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury gazowniczej jest
stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani.
Znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i
doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też
wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu i
poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców
uczestniczących w danym postępowaniu.
6.2.8.Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób
zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności.
6.2.9.Możliwość rezygnacji danego pracownika z pracy dla Konsorcjum na rzecz korzystniejszych warunków u innego
podmiotu, nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale kwestią subiektywnej oceny ryzyka. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na
rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.
6.2.10.Podkreślenia wreszcie wymaga, że w świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień
przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji
zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to
możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla zasadniczej
części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania
przetargowego.
6.3.Utajnienie listy środków trwałych
6.3.1.Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w liście
środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia
konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów.
6.3.2.Samo podanie rodzaju i ilości posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat
działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy
parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ .
6.3.3.Samo Konsorcjum ROMGOS w piśmie z dnia 11.08.2023 r. wskazuje, że posiada w pełni potencjał techniczny
potrzebny dla realizacji zamówienia i nie musi tracić czasu na poszukiwanie podwykonawców. Wykonawcy ubiegający
się o zamówienie w Podstępowaniu nie są laikami i wiedzą jaki potencjał sprzętowy jest niezbędny dla wykonania
zadania. Skoro więc Konsorcjum ROMGOS deklaruje posiadanie potencjału pełnego, a wykonawcy wiedzą jakie środki
trwałe są potrzebne dla wykonania zamówienia, to w zasadzie zakres i rodzaj środków trwałych Konsorcjum ROMGOS
jest jawny, a co więcej ujawniony przez samo Konsorcjum, przez co nie spełnia wymogu tajemnicy przedsiębiorstwa.
7.Zakres utajnienia
7.1.Konsorcjum ROMGOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny praktycznie w całości. Powoduje to
niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie
obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również - czy
twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami.
7.2.Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS praktyki utajniania całych dokumentów w ramach wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, KIO wielokrotnie wskazała, że działanie takie jest niezasadne . Nieprawidłową jest praktyka
zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w
stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (co wyżej wykazano). Zastrzeganie informacji jest
wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane . KIO podkreśla wyraźnie, że tajemnicą przedsiębiorstwa
są objęte tylko informacje, a nie całe dokumenty .
7.3.W sprawie KIO 1230/23 , KIO1291/23 oraz KIO 1301/23 (wyrok z 19 maja 2023 r.) Izba wskazała wyraźnie, że:
-Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć wartość
gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji
dotyczących powadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty (w szczególności kalkulacja ceny) składane w toku
postępowania będą jawne.
-Warto podkreślić, że przy obecnej sytuacji gospodarczej ceny ulegają zmianie. Co za tym idzie, nie istnieje zagrożenie,
aby na podstawie cen jednostkowych, baz danych dostawców i usługodawców, wykazie sprzętu, kosztów paliwa, ofert
podwykonawców możliwe było odtworzenie strategii biznesowej.
7.4.Odwołujący w niniejszej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, jak również stanowisko Izby wyrażone w
sprawie KIO 623/23, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty
jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez
ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w
oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów.
7.5.Nie jest możliwe zastrzeżenie całego dokumentu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nadużyło
możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Staranność wykonawcy
przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości
zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji
utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności.
Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie
narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej
staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności,
aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank
swojej wiarygodności .
8.Udowodnienie
8.1.Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien
jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. że:
a)informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie Konsorcjum ROMGOS o
wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające)
b)dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe
regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść
utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie
gospodarczym.
8.2.Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy.
Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.
8.3.Konsorcjum ROMGOS:
a)Nie wykazało wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji, w szczególności
-iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez niego formule, mającej charakter
unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy,
-że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych elementów realizacji
zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów wykonania, a zatem;
b)Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego dostępu do tego typu informacji. Za
wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany przez Konsorcjum ROMGOS fakt posiadania określonych
procedur (tu Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS), jeżeli nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście
stosowane.
Konsorcjum opisało m.in. rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz klauzule umowne zobowiązujące personel
wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę bezpieczeństwa i procedury nadawania
uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo
chronionych informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w
uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć trudności w przedstawieniu takiej ewidencji.
Skoro zatem nie zdecydował się on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy
interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane.
Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do
krytykowanej w orzecznictwie Izby, ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach
technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności. Same ogólnikowe deklaracje o
przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające.
Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako
wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy.
Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego
postępowania.
8.5.Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1949/21:
-wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek
zastrzeżenie danych nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej oceny.
Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli
przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje
związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie
wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter
obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę,
które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: IOSK2563/14 i z dnia 14
września 2017 r. sygn. akt: I OSK2740/15):
-Ustawodawca jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając
stronę, która jest przekonana, że jej
informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe koreluje z
koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez
rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie
informacji pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.
8.6.Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania,
powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
9.Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
9.1.Konsorcjum ROMGOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego, co jest praktyką krytycznie ocenianą w świetle orzecznictwa
Izby.
9.2.Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym
wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez
wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy Zamawiającego
powinny być zaś badane z wyjątkową starannością.
9.3.Odwołujący podziela pogląd Izby zawarty w wyroku KIO 2314/22, iż żadne zastosowanie przepisów
dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i
przejrzystości postępowania czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Co więcej, sposób jasny i
jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.(obecnie 18 ust. 3 - uwaga
własna). W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając
przyczyny zmiany art. 8 ust. 3 wskazano, że "Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania,
informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji
zadań publicznych.".
10.Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia
10.1.Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów
realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności postępowania i jest
gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie
wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony
oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia.
10.2.W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły
arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP
74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest
bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji.
10.3.W wyroku KIO 2664/21 Izba słusznie wskazała co następuje: Izba stoi na stanowisku, że każdy stan faktyczny i
każdy z zastrzeżonych dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i decyzji ze strony Zamawiającego.
Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego katalogu informacji jest
dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców, bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego
zastrzeżenia, co oznacza, że jest podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji.
Tym samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi na ich charakter,
pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji
a nie zastrzeżenia całego dokumentu (...)
10.4.Rację ma Izba twierdząc, w sprawie KIO649/23, że: Wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać
ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
10.5.Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne
zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich
podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że
ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma
możliwość wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał15.
10.6.W świetle uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z
dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie
„liberalnego" traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych stosownych
dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym. Nie wykazał także, dlaczego w ramach
niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje.
10.7.Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo powyższych
obowiązków, czym dopuścił się naruszenia wskazanych w IV. 1 petitum niniejszego odwołania (Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w
zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej
"uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp).
II.Zarzut 2: Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny lub z powodu czynu nieuczciwej konkurencji.
1.Regulacja art. 224 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej.
Powstanie tego domniemania skutkuje koniecznością udowodnienia przez wykonawcę, że zaoferowana przez niego
cena i koszt nie są rażąco niskie.16 Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc obalić powyższe domniemanie
musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą więc
jednoznacznie i kompleksowo wykazać, że prawidłowe i kompletne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest
możliwe oraz dostarczać dowodów jednoznacznie to potwierdzających.
2.Kalkulacja powinna być kompletna - to znaczy uwzględniać wszystkie koszty oraz zysk.
3.Kalkulacja musi być szczegółowa.
4.Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe.
5.W wyjaśnieniach należy wskazać okoliczności, które sprawiają, że wykonawca jest w stanie obniżyć cenę. Taką
okolicznością może być na przykład posiadanie specjalnego rabatu od dostawców. W tym zakresie nie wystarczy samo
przytoczenie okoliczności. Należy je także udowodnić -np. przedłożyć e-maila, w którym dostawca przyznał wykonawcy
powyższy rabat.
Poza samymi wyjaśnieniami konieczne jest więc załączenie dowodów. Bez dowodów wyjaśnienia nie są
niewystarczające. Dowody muszą odpowiadać kwotom, jakie wskazano w wyjaśnieniach (kalkulacji).
7.W orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i
odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami (KIO 3730/21), a w szczególności zawierać:
-wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
(KIO 2185/14),
-jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte
adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (KIO 922/19, KIO 1332/21).
8.Dodatkowo w niniejszej sprawie zachodzi bardzo duża dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o
podatek VAT ustaloną przed wszczęciem postępowania tj. 250.305.000,00 złotych brutto, a ceną jaką w Postępowaniu
zaoferowało Konsorcjum ROMGOS tj. 104.427.000,00 PLN brutto. Cena zaoferowana przez Konsorcjum ROMGOS
odpowiada zaledwie 42% szacunku Zamawiającego. Powyższe zobowiązuje Konsorcjum ROMGOS do złożenia
obszernych, bardzo szczegółowych i doskonale udowodnionych wyjaśnień, zaś Zamawiającego do wnikliwej analizy
wyjaśnień i dowodów na ich poparcie.
9.Zgodnie z wezwaniem z dnia 26 lipca 2023 r. Konsorcjum ROMGOS było zobowiązane do
(1)udzielenia wyjaśnień,
(2)złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny, ze szczególnym uwzględnieniem 57 pozycji wymienionych w wezwania, z których 45
dotyczy TABELA WZÓR Zamawiającego stanowiąca załącznik do powyższego wezwania.
10.W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, aby przy tak znacznej rozbieżności szacunku Zamawiającego i
Konsorcjum ROMGOS, nie zachodziła często spotykana przy wycenach sytuacja, iż Konsorcjum ROMGOS kalkuluje
określone pozycje niejednoznacznie lub niejednolicie, gdyż liczy, że pozycje te pozwolą na pokrycie innej pozycji lub
elementu prac, co do których konieczność wykonania w toku realizacji odpadnie lub w razie konieczności ich wykonania
zostanie pokryta z tych pierwszych pozycji oferty.
11.Odwołujący wskazuje też, że jeżeli więc optymalizacja cenowa wynika z zastosowania stawek z ofert
podwykonawców, to co najmniej w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie rynkowe, konieczne
jest rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów zamówienia w taki sposób aby
przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o wynikające z ofert stawki. Nie wystarczy
w tym przypadku dostarczenie Zamawiającemu samych ofert podwykonawczych i zasłanianie się przez Konsorcjum
Romgos wyłącznie faktem ich uzyskania. Odwołujący w związku z tym zwraca uwagę, że w wyroku KIO 1642/14 Izba
uznała za dopuszczalne powoływanie się na podwykonawców jako podstawę uzasadnienia obniżenia ceny ofertowej
przez wykonawcę, podkreślając, że oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i
uzasadnione. Nie wystarczy - zdaniem Izby - wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych. Zamawiający
weryfikując cenę ofertowa wykonawcy wyceniona na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące
na obiektywną realność tej wyceny.
12.Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem powyższych kryteriów, poprawności oceny przez
Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i szczególną ocenę
korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania datowanego na 11 września 2023 roku.
Z dostępnej dla Odwołującego treści pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 19 września 2023 roku wynika, że w ramach
wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu 15 września 2023 roku Konsorcjum ROMGOS przedstawiło
najprawdopodobniej trzy niżej wskazane oferty.
1.Oferta Parus Projekt B. S.
2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o.
3.Oświadczanie AVITA V. A.
Jeżeli tak jest, to w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie
rynkowe, konieczne było także rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów
zamówienia w taki sposób, aby przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o stawki
wynikające z tych ofert.
Poznań, dnia 19.09.2023 r.
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa
Dot. uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 15.09.2023r. ws. złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w
ofercie w postępowaniu nr ZP/2023/02/0034/SW I (dalej jako „Postępowanie") na „Budowę gazociqgu DN1000 MOP
8,4MPa relacji Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska Czechy), na odcinku Kędzierzyn-Koźle-Racibórz wraz z
infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi", dalej jako „Wezwanie".
Szanowni Państwo,
działając w imieniu konsorcjum ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp. k. siedzibą w Jarocinie oraz ROMGOS G. sp. z
o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej łącznie jako „Wykonawca"), Wykonawca wskazuje, że informacje wskazane w piśmie
złożonym do Zamawiającego w dniu 15.09.2023r. oraz jego załącznikach od 1 do 3, tj.:
1.Oferta Parus Projekt B. S.
2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o.
3.Oświadczanie AVITA V. A.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art.13.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
14.W wyroku o sygn. KIO 1350/22 Izba wyjaśniła, że „ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w
tym zakresie do uznk. W art. 3 ust. 1 tej uznk zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem
uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych wart. 5 - 17d u.z.n.k, jeżeii tylko odpowiada
wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998roku, sygn. akt ICKN904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1
u.z.n.k. tj, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaj'ami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego - uwaga własna).
15.Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji można
wskazać na:
-inżynierię cenową polegająca na manipulacji składnikami wynagrodzenia (przerzucanie wynagrodzenia na wcześniejsze
etapy, przerzucanie wynagrodzenia za cześć opcjonalną zamówienia do wynagrodzenia za cześć podstawową),
-oferowanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych wykonawców lub osłabienia ich pozycji na
rynku,
16.Tym samym, jeżeli oferta Konsorcjum ROMGOS w obszarze wynagrodzenia, obarczona jest wadami kwalifikującymi
się jako czyn nieuczciwej konkurencji, powinna ona być odrzucona także i z tego powodu
Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum Odwołania.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – pismo z dnia 13 października 23r.
Działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023 r. poz.
1605 z późn. zm.) - dalej „Pzp”, Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 2 października 2023 r.
przez Wykonawcę pn.: „STALPROFIL” S.A., ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem
tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, jako
bezzasadnego.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) dalej "uZNK", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych
części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum wykonawców: ROMGOS sp. z o.o.
ENGINEERING sp.k. (Lider), ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin i ROMGOS G. sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200
Jarocin, dalej „ROMGOS”, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa, mimo że:.
a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak:
imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci,
b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez
Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty
wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum
ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej;
ewentualnie
2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu,
3)lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uZNK lub art. 15 uZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd
na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny.
Wobec stawianego zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej,
2)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w
szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w
zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z
dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko,
adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej,
3)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert.
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOSjako najkorzystniejszej;
2)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS;
Ponadto:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający
przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w odwołaniu.
Wobec powyższego Zamawiający przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w
odwołaniu.
Zarzuty są niezasadne. Wykonawca ROMGOS zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uNZK. Wykonawca ten
skutecznie także składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i dowody wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Złożenie przez ROMGOS oferty nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uZNK.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Odwołujący wykazuje swój interes we wniesieniu odwołania jedynie w związku z
zarzutami ewentualnymi, tj. zarzutami wskazanymi w pkt 2 i 3 powyżej, które mogą być rozpatrywane jedynie w sytuacji,
gdy nie uwzględniony będzie zarzut główny (określony w pkt 1) w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 15
października 2015 r. (sygn. akt I ACa 479/15) podniesiono, że: (...) żądanie ewentualne w procesie cywilnym (ale także w
postępowaniu odwoławczym) zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania
zasadniczego. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia
żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191 k.p.c.). Sąd Okręgowy procedując w
sprawie jako niezasadne ocenił żądanie główne. W tej sytuacji powinnością Sądu stało się rozstrzygniecie w przedmiocie
żądania ewentualnego, zaś negatywna ocena i tego roszczenia wymagała wydania orzeczenia (oddalającego) również o
tym żądaniu.
Skoro zatem:
Interes prawny (ale także we wniesieniu odwołania - przypis własny) należy traktować jako potrzebę prawną, wynikającą
z sytuacji prawnej, w jakiej się znajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumieć jako obiektywną okoliczność w
świetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołaną rzeczywistym naruszeniem albo zagrożeniem określonej
sfery prawnej. Bezwzględnie, aby uznać, że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi
umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówić tylko o interesie faktycznym czy ogólnym
(Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 kwietnia 2006 r.; III CA 299/06).
- to Odwołujący winien wykazać, że uznanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez ROMGOS
informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest rzeczywistym naruszeniem albo choćby zagrożeniem jego sfery prawnej
w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim szkody ze względu na uniemożliwienie Odwołującemu
dostępu do informacji zawartych w ofercie ROMGOS (por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023
r.; KIO 264/23, w którym Izba zauważyła: Ustawodawca przewidział termin zawity na wniesienie odwołania wobec treści
dokumentów zamówienia jako termin 10-dniowy od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej
(art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), jednak dla otwarcia się terminu na skorzystanie ze środka ochrony prawnej ustawodawca
wymaga także zaistnienia przesłanki materialnoprawnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede
wszystkim szkody.).
Skoro Odwołujący nie wykazuje interesu prawnego w stosunku do zarzutu zaniechania odtajnienia kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez ROMGOS, to zarzut ten powinien być oddalony, a rozpatrzeniu
powinny podlegać zarzuty ewentualne.
Z ostrożności procesowej Zamawiający odniesie się jednak do argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu
określonego w pkt 1 - Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum ROMGOS.
Wykonawca ROMGOS zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w następujących dokumentach:
1)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców;
2)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy;
3)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.;
4)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą
w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul;
5)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności
kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty;
6)Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami.
Są to dokumenty i informacje, o których mowa w odwołaniu.
W odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący stwierdził, że całość uzasadnienia składa się z
ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania
zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego,
konkretnego postępowania.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stwierdził powyższe w sytuacji, gdy również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia
dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny), a jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS.
Następnie podjął próbę bardziej szczegółowego wykazania braku zastrzeżenia, ze względu na niespełnienie, zdaniem
Odwołującego, przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uZNK, tj., że zastrzeżone informacje:
1)mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,
2)nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób),
3)podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności
- Zamawiający zobowiązany był ujawnić zastrzeżone przez ROMGOS informacje, a przez to i ww. dokumenty.
Wykonawca podkreślił, że zastrzeżone informacje nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Wyraził przy tym wolę
(co, wraz z informacjami dotyczącymi podjętych działań w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, zostało
szczegółowo opisane na stronach 10-13 wyjaśnień), by ww. informacje a związku z tym dokumenty, z których one
wynikają pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, co stanowiło podstawę do uznania skutecznego
zastrzeżenia i nieujawnienia informacji w żądanym przez Wykonawcę zakresie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00).
Zamawiający nie zgadza się zarówno z dokonaną przez Odwołującego oceną ogólną zastrzeżenia, jak i odnoszącą się
do poszczególnych przesłanek. Wykonawca zastrzegł wskazane powyżej w pkt. 1-6 dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zawierając jednocześnie w wyjaśnieniach szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, które to uzasadnienie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego i uznane za prawidłowe.
Niewątpliwie zgodzić się należy, że informacje zastrzeżone w tym zakresie przez ROMGOS mają charakter
organizacyjny przedsiębiorstwa, techniczny oraz posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą szczegółowych
elementów składających się na zaoferowaną cenę, w tym kosztów związanych z użyciem podwykonawców, jak i innych
kosztów. Bezsprzecznie informacje te stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, w tym też szczegółowe
wyjaśnienie pozycji wyceny, na którą składa się wiele czynników związanych z długoletnim funkcjonowaniem
Wykonawcy na rynku. Pozyskanie wiedzy przez osoby nieuprawnione na temat elementów składowych ceny, prowadzić
będzie do powzięcia wiedzy o technologiach stosowanych i rozwiązaniach technicznych, które będą wykorzystywane
przez Wykonawcę, co bezpośrednio będzie rzutować na możliwość przewidywania pewnych elementów projektu oraz
jego elementów cenotwórczych.
Wykonawca potwierdził, że informacje zastrzeżone wymienione w pkt. od 1 do 6 powyżej stanowią wymierną wartość
gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać
wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca (budowa
gazociągów), a w przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość
gospodarczą, pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami. Zastrzeżone informację
zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której może
skutecznie konkurować z innymi wykonawcami i że informacje te są pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają
Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów.
Wykonawca wykazał indywidulane podejście i rozwiązania odnoszące się także do pozyskanych do współpracy
podwykonawców, czy potencjalnych podwykonawców (wynikające m.in. z zawartych umów), a także w ofertach
cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów. Informacje te dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy
Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w zależności od przyjętych
rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnić przy tym należy, że ROMGOS w swojej ofercie nie ujawnił nazw podwykonawców (wskazał jedynie zakresy
prac), ich nazwy pojawiają się dopiero w wyjaśnieniach zastrzeżonych wyjaśnienia (w JEDZ są wskazane tylko podmioty
trzecie, tj. TECHNO-POMIAR sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Naukowych i Technicznych NDTEST sp. z o.o.).
W tym miejscu należy zacytować wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 623/2023):
Ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego
zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej
wartości gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy, Wykonawca musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią
indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje
mają charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym powodować
jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy.
Zastrzeżone informacje te stanowią określony zbiór danych i mają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, podjęte zostały
również kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz
stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa (know-how ROMGOS), w szczególności wobec
malejącej liczby inwestycji w branży gazowej, co powoduje większą presję i spadek cen ofertowych.
Nie można się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, który ich nie uzasadnił i nie poparł dowodami (por. w
szczególności pkt 6.1.6. Odwołania), że specyfika i sposób realizacji zamówienia zawarte w zbiorze zastrzeżonych
dokumentów, wpływające na wysokość ceny nie są wytworem unikalnej myśli ROMGOS. W szczególności nie odniósł
się do stanowiska ROMGOS zawartego na str. 4 i 5 wyjaśnień na okoliczność na temat sposobu dokonywania kalkulacji,
który może być wykorzystywany w przyszłych postępowaniach oraz uszczerbku, jaki mógłby ROMGOS ponieść w
przypadku ich ujawnienia. Wykonawca podkreśla przy tym takie aspekty dotyczące: organizacji pracy, logistyki, kosztów
wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za podwykonawstwo, cen
materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw, które mają bardzo istotny wpływ na kalkulację.
Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że z analizy ofert i złożonych wyjaśnień Wykonawców pod kątem rażąco niskiej
ceny, uwzględniających także aspekt skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednoznacznie, że
treść udzielnych wyjaśnień w zestawieniu z szczególną treścią wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (pismo
z dnia 26 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem, w którym sformułowano wymagania dotyczącego odniesienia się aż do 57
elementów składowych ceny, ujętych w sposób szczególny, nie pokrywający się z ich ujęciem w dokumentach
zamówienia, ze względu na konieczność uzyskania przez Zamawiającego dokładnej weryfikacji zaoferowanych cen i jej
elementów składowych; uzyskana w ten sposób, inna prezentacja elementów składowych wraz ze szczegółowym ich
objaśnienie pozwoliły na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, ale też pokazała, że mają one szczególną wartość
gospodarczą dla Wykonawców i wynikają m.in. z ich know-how) oraz złożonych przez Wykonawców opracowań
własnych, w tym kalkulacji i innych dowodów na potwierdzenie rynkowych wysokości oferowanych ceny wynika, że
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełniają przesłanki ustawowe i zasługują na uwzględnienie a przekazane
informacje na ochronę.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 413/23) Izba stwierdziła, że: Informacje
szczegółowe na temat wysokości kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią
informacje wrażliwe, strategię konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stronom trzecim
rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową spółki oraz stosowaną przez nią strategię cenową, co w efekcie
tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko K. w działaniach rynkowych, wpływając
niekorzystnie nie tylko na pozycję K. (np. w postępowaniach przetargowych), ale także na poziom cen na rynku.
Specyfikacja Warunków Zamówienia, na którą powołuje się Odwołujący określa wymagania dla każdego wykonawcy
zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu, ale nie przesądza o tym jak wykonawcy mają je wypełnić. Wiedza i
doświadczenie wykonawców determinują w istotnej mierze sposób przygotowania oferty, w szczególności od strony
cenowej, kosztowej, organizacyjnej, technologicznej, czy handlowej. Informacje te wynikają z jego doświadczenia w
realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how Wykonawcy), stanowią
jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną
przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach.
Według wiedzy Zamawiającego ROMGOS posiada aktualnie największe doświadczenie w realizacji kluczowych
inwestycji liniowych G-S w bieżących realiach rynkowych (zarówno jako bezpośredni wykonawca jak i podwykonawca) wykaz zrealizowanych przez ROMGOS projektów adekwatnych do przedmiotu niniejszego zamówienia zawarty jest na
str. 15-16 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Doświadczenie z tych kontraktów pozwala ROMGOS na
optymalizację kosztową. Dla Zamawiającego jest rękojmią należytego i terminowego (doświadczenia Zamawiającego
wskazują, że często nawet przed terminem) zrealizowania zadania, a cena zaoferowana w przedmiotowym
postępowaniu nie odbiega od cen z pozostałych kontraktów (choć tu trudno o porównanie 1:1 np. ceny wykonania 1 km,
bo cena oferty jest wypadkową wielu czynników: długości gazociągu (efekt skali), stopnia skomplikowania inwestycji,
zakresu infrastruktury towarzyszącej, warunków terenowych, aktualnej sytuacji rynkowej itp.).
Zamawiający zgadza się z twierdzeniami ROMGOS (które w podobny sposób podnoszone były w przeszłości w związku
z udziałem tego Wykonawcy w innych postępowaniach). Ich zasadność i prawdziwość wynika nie tylko z treści
wyjaśnień i załączników, ale także z doświadczeń, jakie Zamawiający ma z tym Wykonawcą, zdobytych w trakcie
realizacji przez niego innych zamówień (o tym szerzej w odniesieniu do zarzut nr 2).
Należy uznać za zasadne twierdzenie, że ujawnienie nazw kontrahentów Wykonawcy, w połączeniu z ujawnieniem
informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi Wykonawcę nie tylko w niekorzystnym położeniu na rynku
budowy gazociągów (bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o indywidualnie wynegocjowanych stawkach,
korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na zarzut naruszenia łączących Wykonawcę z tymi
podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.
Niezależnie od udzielonych wyjaśnień informacje z uprzednich postępowań oraz wynikające z wykonanych albo
wykonywanych zamówień jednoznacznie potwierdzają, że przyjęta organizacja, zespół podwykonawców i specjalistów
pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego
pozycję także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości
uczestniczyć.
Jako dowody na poparcie tego twierdzenia można wskazać należycie wykonane (czasem przed terminem) dla
Zamawiającego umowy, gdzie ROMGOS również oferował znacząco odbiegające od szacunków wartości zamówienia,
ale także od cen innych wykonawców (zdarzenia przeszłe) versus niniejsze postępowanie, które z punktu widzenia
analogicznych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w przeszłości jest zdarzeniem przyszłym. Należy
zgodzić się z Wykonawcą, że zachowanie zastrzeżonych informacji jako niejawne pozwoli ROMGOS skutecznie
konkurować w kolejnych postępowaniach.
Jako potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający pragnie wskazać na podobieństwa w zakresie stanu
faktycznego w postępowaniu odwoławczym KIO 2821/21 i 2823/21 (w zakresie dziś stawianych zarzutów), gdzie zapadł
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2021 r. oddalający odwołanie, w tym w zakresie bezprawnego
uwzględniania przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W omawianym stanie faktycznym Konsorcjum R. - T. zastrzegło dokumenty zawierające informacje (podobnie jak w
niniejszej sprawie) posiadające wartość gospodarczą, tj.:
a)informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy,
b)indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów,
c)kalkulację cenową,
d)informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się do udostepnienia wykonawcy zasobów,
e)zestawienie ekspertów i specjalistów,
f)zestawienie środków trwałych.
Należy uznać za aktualne w niniejszej sprawie twierdzenie Izby zawarte w uzasadnieniu przywołanego wyroku, że
argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego. Nie
dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy.
Podobnie jak w niniejszej sprawie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto poszczególne załączniki do pisma zawierającego
wyjaśnienia odnoszące się do ceny, które składane były na okoliczność wykazania elementów oferowanej ceny.
W przywołanym wyroku Izba podkreśliła, że (...) jawność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest zasadą,
niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań
mających na celu ochronę jego tajemnicy przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony.
Natomiast podmiot - jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach poczynionych
wyjaśnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie ochrony.
Zamawiający zwraca uwagę, że podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 listopada 2021 r., Odwołujący
pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości kalkulacji ceny (w tym elementów wymaganych
przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień). Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla
wykonawcy, co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie przedstawiają sposób
działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny poszczególnych elementów składowych zamówienia czy
strategię budowania ceny stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie takich
informacji, odnosząc się do argumentacji ROMGOS powinien był wykazać, że dane te nie mają w związku ze strategią
budowania ceny przez ROMGOS.
Zamawiający pragnie podkreślić, że podobnie jak w przywołanej sprawie z 2021 r. można dostrzec zagrożenia
wynikające z zasady tzw. inżynierii wstecznej (reverse engineering), którą stosując, inne podmioty mogłyby ocenić i
ustalić, jakie schematy wyceny stosuje ROMGOS oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Wymaga
również wskazania, że ROMGOS specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór. Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje
bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że
wycena ROMGOS nie stanowi elementu tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy, jak podnosił ROMGOS
w uzasadnieniu, procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że kalkulacja ceny
nie może wskazywać w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki
sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do
poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób
zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w
aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w przywołanym wyroku, że (...) na etapie postępowania
odwoławczego zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt, że na
Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego ograniczenia przy rozpoznaniu
zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a
mianowicie, że kalkulacje ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót, w
jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do
poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób
zamierza zorganizować proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne
metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży, czy też
dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone
zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji
poznanie wartości prac przez nich wykonywanych - Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść złożonych
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że
kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca.
W nadmienionym wyroku Izba odniosła się także do kwestii utajnienia listy środków trwałych, co pozostaje aktualne i ma
znacznie także w niniejszej sprawie, stwierdzając:
(...) środki trwałe stanowią także informację o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum, które w
efekcie mogą pozwolić wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych stosowanych
przez Konsorcjum R (...)
Izba podziela wskazaną przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu Najwyższego z 28 lutego
2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że "fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia
są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności."
Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ROMGOS wynika, że informacje na wstępie nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a inny przedsiębiorca (konkurent - tu: Odwołujący), nie mógł poznać chronionych
informacji drogą zwykłą i dozwoloną (z wyjątkiem tych wprost wskazanych w ofercie ROMGOS).
Można zgodzić się z tym, że obrocie dostępne są wyłącznie pojedyncze, ogólne informacje odnoszące się do
zastrzeżonych informacji, ale nie w konkretnym zestawieniu.
Wymagania aktualnie toczącego się postępowania powodują, że mamy do czynienia, że w tej specyficznej formie i
konfiguracji zastrzeżone informacje będą podane jedynie w złożonych w tym postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie
z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą.
ROMGOS chroni informacje w specyficznej formie i konfiguracji, które zostały podane jedynie w złożonych w tym
postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte
tajemnicą. Umożliwiają one, dzięki określonej wiedzy, potencjału ludzkiego, czy technicznego, określonej kooperacji z
podmiotami współpracującymi, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku robót liniowych, jakie są przedmiotem
zamówienia.
W odniesieniu do uzasadnienia zarzutu sprecyzowanego w pkt 6.2. Utajnione informacje dotyczące potencjału
kadrowego, ekspertów i specjalistów należy zauważyć, że nie został on poparty wskazaniem konkretnych okoliczności
faktycznych, ani dowodów.
Odwołujący opiera się na ogólnych stwierdzeniach. Wskazuje na część uzasadnienia utajnienia w odniesieniu do
funkcjonującej na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję, kwestionując ją, ale też nie
wskazując na okoliczności, które temu przeczą. Twierdzi także, że personel zatrudniony przez ROMGOS jest
powszechnie znany, ale nie wymienia żadnych osób. Odwołujący twierdzi także, że znając zaś dane osobowe
konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w
odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych
instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu poszczególnych osób ma na
celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym
postępowaniu. Nie daje jednak nawet jednego przykładu potwierdzającego zasadność jego tezy.
Zamawiający zauważa, że zastrzeżone informacje (w szczególności zał. 2 i 3) zawierają dane dotyczące zdolności
organizacyjnych (w tym imienna lista spawaczy i inżynierów, informacje o własnych służbach geodezyjnych), która to
zdolność w dużej mierze przekłada się na możliwość odpowiedniej organizacji prac. W przypadku inwestycji liniowych
jest to znacząca wartość i ma dużo większe znaczenie, niż w przypadku inwestycji kubaturowych. Właściwa organizacja
pracy oraz duży zakres własnego sprzętu i personelu daje możliwość przystąpienia do realizacji już z chwilą zawarcia
umowy, bez potrzeby szukania i kontraktowania podwykonawców - optymalizacja czasu i koszów.
Wyjaśnić ponadto należy, że w odniesieniu do personelu (w szczególności spawaczy i inżynierów) warto też odnotować,
że o przewadze nie stanowi jeden człowiek, ale zespoły które tworzą i wyjęcie z takiego zespołu (podkupienie) kilku osób
może spowodować, że wykonawca straci przewagę konkurencyjną w tym zakresie.
W zakresie zarzutów dotyczących posiadanego przez ROMGOS sprzętu (pkt. 6.3. odwołania) - załącznik nr 3 lista
środków trwałych - istotne jest nie tyle jaki to konkretnie sprzęt (choć ta informacja również ma walor gospodarczy i
organizacyjny i - z posiadanych informacji - nie została upubliczniona), ale jego rodzaj i przede wszystkim posiadana
ilość. Dane w tym obszarze mogą stanowić przewagę konkurencyjną w kolejnych postępowaniach. Posiadanie własnego
sprzętu ogranicza koszty i czas, a szczegółowa wiedza o zasobach pozwala konkurencji poznać np. „moce
przerobowe”. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w ramach współpracy ROMGOS ze Stalprofil S.A., Odwołujący
posiadł wiedzę na temat zasobów ROMGOS (de facto nie wiadomo w jakim zakresie, bo tego już nie wyjaśnia) nie
oznacza jeszcze, że informacja w tym zakresie straciła przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane te mogą w dalszym
ciągu być nieznane pozostałym konkurentom (co podnosi ROMGOS). Konkurenci poznając pełne zasoby ROMGOS
(sprzęt, ludzie) będą wiedzieli jaką ROMGOS ma moc przerobową i w jakich przetargach może wystartować
samodzielnie.
Zasoby własne ROMGOS są przewagą, która w dużej mierze robi różnicę i istotnie zwiększa szansę na
przygotowywanie konkurencyjnych ofert. Niewątpliwie Odwołujący chce pozyskać wiedzę w tym zakresie, bo ta pozycja
wpływa na wycenę, a to ma istotne znacznie przy często niezbyt dużych różnicach w oferowanych za wykonanie
zamówienia cenach.
Dokonana przez Zamawiającego analiza porównawcza wyjaśnień ROMGOS i Odwołującego w kwestii rażąco niskiej
ceny pokazuje jednoznacznie, gdzie tkwią podstawy różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jako
dowód Zamawiający przedstawi na rozprawie zestawienie wybranych pozycji z kalkulacji w celu wykazania podstaw
różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców.
Jednocześnie, stosownie do postanowienia art. 545 ust. 3 Pzp Zamawiający wnioskuje o ograniczanie Odwołującemu i
uczestnikowi postępowania odwoławczego prawo wglądu do tego materiału dowodowego, który będzie załączony do akt
sprawy, ponieważ jego udostępnienie groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie
odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna.
Analiza pokazuje także, że zakresy prac, a w związku z tym pozycje wyceny, w zakresie których ROMGOS w
zdecydowanej większości dysponuje zasobami własnymi, dotyczą kluczowych robót budowlano-montażowych (które
stanowią ok. 25% oferty wykonawców; oczywiście u różnych wykonawców mogą występować różnice). Z tego powodu
ochrona informacji w zakresie zasobów Wykonawcy jest niezwykle istotna.
Stąd to właśnie ten zakres prac, który ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi skutkuje istotną przewagą cenową
nad ofertą firmy Stalprofil S.A., która często w realizacjach swoich inwestycji dla Zamawiającego podzlecała te roboty
budowlano-montażowe firmie ROMGOS, które stanowią istotną różnicę cenową w przedmiotowym postępowaniu.
Istotnym kolejnym elementem, który warunkował wybór ROMGOS były przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a
mianowicie szczegółowość przedstawionych kalkulacji cenowych w kluczowych dla Zamawiającego robotach
budowlano-montażowych, które ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi. Podane w wyjaśnieniach ilości, stawki r-g,
m-g, normy nakładów oraz wydajności dla poszczególnych robót jednoznacznie wskazują, że wycena została dokonana
prawidłowo. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Stalprofil S.A. nie były tak precyzyjne.
Na zakończenie, odnosząc się do pkt 10 Odwołania - Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia - i teoretycznych rozważań Odwołującego, Zamawiający wyjaśnia, że dokładnie i z należytą starannością
zweryfikował nie tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez ROMGOS, ale także przez Stalprofil
S.A. Jeszcze raz przy tym należy podkreślić, że Odwołujący również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia dotyczące ceny (w
kontekście rażąco niskiej ceny). Jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS, a mimo to Zamawiający
uznał jego zasadność. Pokreślenia wymaga także, że uzasadnianie co do poprawności uzasadnienia tajemnicy wynika
nie tylko z uzasadnienia tajemnicy, także z samej treści zastrzeżonych informacji zawartych w dokumentach, które
jednoznacznie wskazują na spełnianie przesłanek wskazanych i wykazanych w uzasadnieniu tajemnicy. Zamawiający
dokonał badania stanu faktycznego wszystkich (w tym wymienionych zastrzeżeń) z zastosowaniem indywidulanego
podejścia w ich badaniu.
Na uwagę zasługuje (i należy je przyjąć za własne) w tym miejscu stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w
wyroku z dnia 21 marca 2023 r. (Sygn. akt. XXIII Zs 19/23), który stwierdził, że: Na tle stanu faktycznego tej sprawy, nie
ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na przyjęciu przez (...)
zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie
udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie ", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś
złożenie dowodów należy ocenić pozytywni jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w
złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności
dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3),
świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która
miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...).
Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 2 - Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na
brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarzut jest gołosłowny i nie poparty dowodami, w szczególności, że cena
Odwołującego nie odbiega znacząco (ok. 11%) od ceny ROMGOS. Zauważyć przy tym należy, że już analiza kilku
istotnych pozycji wyceny uzasadnia różnicę pomiędzy wartością oferty ROMGOS i STALPROFIL S.A. a to wskazuje, że
gdyby Odwołujący miał analogiczne możliwości techniczne czy organizacyjne w tych pozycjach mógłby zaoferować
cenę na analogicznym, a może nawet niższym poziomie.
Następnie Zamawiający wyjaśnia, że wobec zaistnienia znaczących rozbieżności wysokości cen ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do wartości szacunkowej, zdecydowano o wezwaniu wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty do złożenia wyjaśnień udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oferty. Wezwanie do wykonawców w zakresie wyjaśnienia, w tym do ROMGOS i Odwołującego,
wystosowano 27 lipca 2023r. wyznaczając termin złożenia na 11 sierpnia 2023 r. Termin ten - w związku z wnioskami
wykonawców o przesunięcie - został wydłużony przez Zamawiającego do 18 sierpnia 2023 r. Po dokonaniu weryfikacji
złożonych przez ROMGOS wyjaśnień Zamawiający zwrócił się 11 września 2023 r. do Wykonawcy z wnioskiem o
uzupełnienie wyjaśnień. Wykonawca 15 września 2023 r. (w wyznaczonym na 19 września 2023 r. godz. 11.00 terminie)
złożył wnioskowane wyjaśnienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami w postaci następujących
dokumentów spośród których 6 zastrzegł, jako dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa:
1)Kalkulacji kosztów budowy (Wynagrodzenia) - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
2)Schemat organizacyjny oraz lista spawaczy - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
3)Lista środków trwałych - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
4)Umowy i oferty podwykonawców - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
5)Przykładowe umowy o pracę - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
6)Polityka bezpieczeństwa - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
7)Regulaminy pracy.
Udzielił także uzupełniających wyjaśnień w związku z szczegółowymi pytaniami Zamawiającego, zawartymi w drugim
wezwaniu. Wyjaśnień uzupełniających udzielił także Odwołujący. Zamawiający zastosował analogiczne podejście do
oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców. Stąd podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia ROMGOS i Odwołującego zostały
ocenione w taki sam sposób.
Zamawiający w wyniku weryfikacji powyższych wyjaśnień i dowodów stwierdził w szczególności, co następuje:
1)Wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjętych założeń i
planowanego sposobu organizacji budowy;
2)Wykonawca złożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej w zakresie zgodnym z wzorcem zalecanym przez
Zamawiającego (tabela zawarta w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”;
3)Wykonawca ujął w wyjaśnieniach sposób podziału organizacyjnego zakresu prac oraz kalkulacji poszczególnych
pozycji tabeli, tj. podziału czynności, które wykona siłami własnymi oraz siłami podwykonawców. Szczegółowy opis
planowanego podziału prac (siły własne/podwykonawcy) wraz ze wskazaniem czynników cenotwórczych Wykonawca
zawarł w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”;
4)Wykonawca przedstawił na poparcie cen ujętych w kalkulacji dowody w postaci kopii umów oraz ofert
podwykonawców;
5)Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że skalkulowana cena uwzględnia ustawowe wymogi co do warunków
zatrudnienia, wynikające w szczególności z Kodeksu pracy i przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
6)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty ryzyk kontraktu (wraz z wyszczególnieniem tych ryzyk);
7)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty finansowe;
8)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty zarządu i zysk.
W opinii Zamawiającego, z uwzględnieniem weryfikacji wyjaśnień i dowodów dokonanej przez kosztorysantów Biura
Projektowego Zamawiającego oraz złożonych przez wykonawcę w dniu 15 września 2023 r. uzupełnień, Wykonawca
ROMGOS w wystarczający sposób wykazał, że oferowana cena jest na aktualnym poziomie rynkowym, nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wykonawca ROMGOS złożył dowody, które swą treścią potwierdzają poczynione założenia zaprezentowane
w wyjaśnieniach. W opinii Zamawiającego ROMGOS sprostał ciężarowi udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że cena oferty ROMGOS jest zbliżona do
cen ofert pozostałych wykonawców, co dodatkowo czyni ją wiarygodną na rynku robót budowlanych w zakresie budowy
gazociągów.
Wbrew sugestiom Odwołującego (który posługuje się w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej),
jakoby wyjaśnienia ROMGOS w zakresie zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny, nie zasługiwały na uwzględnienie,
złożone wyjaśnienia są konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do tego konkretnego zamówienia, jak
również zostały poparte dowodami i zawierają:
-wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
-jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co zostało poparte
adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami.
Zamawiający przy ocenie oferty oraz dokumentów ROMGOS, w szczególności brał pod uwagę złożone wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na podstawie, których mógł w sposób rzetelny ocenić kompletność, zakresy robót, ceny i założone
metody kalkulacji w przedstawionej ofercie. Zamawiający przy ocenie Wykonawcy brał także pod uwagę następujące
czynniki:
-doświadczenie z realizacji inwestycji strategicznych dla Zamawiającego,
-terminowość wykonywania inwestycji dla Zamawiającego (niektóre inwestycje zostały ukończone przed założonym
terminem odbioru końcowego),
-realizacja inwestycji dla Zamawiającego, ale także ROMGOS jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót
technologicznie najważniejszych dla całej inwestycji,
-posiadanie własnego personelu zarządzającego inwestycją, posiadanie wykwalifikowanych specjalistów do
wykonywania robót technologicznych, posiadanie własnych niezbędnych zasobów sprzętowych,
Zamawiający pragnie także podkreślić, że dokonując oceny ROMGOS, czyli Wykonawcy, z którym Zamawiający
wielokrotnie współpracował, pod uwagę brał także dotychczasowe wyniki współpracy z tym Wykonawcą.
Jako przykłady należy wskazać wybrane inwestycje kluczowe Zamawiającego, które przedmiotowo są zbliżone do
aktualnego postępowania DN1000 Kędzierzyn-Racibórz. Poniżejprzedstawił Tabelarycznie informacje dotyczące
postępowań w wyniku których te umowy zostały zawarte, z uwzględnieniem przede wszystkim wartości szacunkowej i
cen wszystkich ofert:
- 1. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 relacji Gustorzyn -Wronów, etap III Rawa Mazowiecka – Wronów
na terenie województwa lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego
- 2. Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn-Wronów, Etap II: Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi.
- 3 Budowa międzysystemowego gazociągu t.j. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy część 1- od tłoczni gazu
Hołowczyce i wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok.72.5 km.
Zmawiający podkreśla, że we wszystkich ww. postępowaniach oferta ROMGOS była tańsza od drugiej w rankingu oferty
odpowiednio o ok: 35, 14 i 12 mln zł netto (tj. odpowiednio o: 9%, 6% i 7%) oraz dużo niższa od wartości szacunkowej
(odpowiednio o ok.: 103, 113 i 38 mln zł netto, tj. odpowiednio o: 21%, 34% i 18%).
Umowy nr 1 i 2 (W RB Gustorzyn-Wronów, etap 3 oraz W RB Gustorzyn-Wronów, etap 2) są na ukończeniu - zgodnie z
planem: IV kwartał br. Również są realizowane terminowo i należycie. Poniżej bardziej szczegółowe informacje na ten
temat:
https://www.gaz-svstem.pl/pl/svstem-przesvlowv/inwestvcie/korytarz-centrum-wschod/rawamazowiecka-wronow.html
https://www.gaz-svstem.pl/pl/svstem-przesvlowv/inwestvcie/korytarz-centrum-wschod/lesniewice-rawamazowiecka.html
Umowa nr 3 (W RB Polska-Litwa S cz.1) jest już zrealizowana - terminowo i należycie, zgodnie wymaganiami
Zamawiającego i za zaoferowane przez ROMGOS ceny.
Podkreślenia wymaga także fakt, że Zamawiający odnotował we współpracy z ROMGOS przypadki wykonania
zamówienia przed terminem.
Podsumowując stanowisko Zamawiającego odnośnie do tego zarzutu, należy wyjaśnić, że indywidulana i szczegółowa
analiza złożonych przez ROMGOS wyjaśnień potwierdza, że Wykonawca ten sprostał ciężarowi udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną.
W kwestii zarzutu określonego w pkt 3 - Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z powodu czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do tego zarzutu, należy podkreślić, że nie zawiera on w istocie żadnego uzasadniania. Twierdzenia (pkt 15
i 16 Odwołania), że bezpodstawnie wskazuje na:
-inżynierię cenową, którą jakoby zastosował ROMGOS, polegającą na manipulacji składnikami wynagrodzenia
(przerzucanie wynagrodzenia na wcześniejsze etapy, przerzucanie wynagrodzenia za cześć opcjonalną zamówienia do
wynagrodzenia za cześć podstawową),
-oferowanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych wykonawców lub osłabienia ich pozycji na
rynku.
W związku z powyższym Odwołujący konkluduje, jeżeli oferta ROMGOS w obszarze wynagrodzenia, obarczona jest
wadami kwalifikującymi się jako czyn nieuczciwej konkurencji, powinna ona być odrzucona także i z tego powodu.
Wobec gołosłowności twierdzeń Odwołującego oraz braku jego uzasadnienia zarzut nie powinien być uwzględniony.
W świetle tych okoliczności Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pod nr ZP/2023/04/0034/SW I, pod nazwą: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa relacji
Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi" i dotyczy czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp.
k. w Jarocinie oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie dalej określanych jako „Konsorcjum ROMGOS",
2. zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS,
3. ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez Konsorcjum
ROMGOS obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub ze względu na to, że stanowi ona czyn
nieuczciwej konkurencji,
4. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń
przepisów wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie powyżej wymienionych przez odwołującego, czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "Uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum ROMGOS, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za
skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że:
a) wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak:
imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b) wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
c) spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez
odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty
wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum
ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie zamawiającego do wybrania oferty jako najtańszej,
2. ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu lub art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 Uznk lub art. 15 Uznk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie zamawiającego do wybrania oferty jako
najtańszej ze względu na przyjęte przez zamawiającego kryterium ceny.
Na podstawie powyżej sformułowanych zarzutów odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej,
b) odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w
szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w
zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z
dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres
zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej,
c) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert,
3. ewentualnie nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej
b) odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Z powyżej przedstawionych zarzutów i żądań odwołania wynika, że odwołujący nie akceptuje jako prawidłowo wyliczonej i
realnej w zakresie kosztów ceny oferty wykonawcy wybranego, a przeszkodą w udowodnieniu postawionego zarzutu jest
zaakceptowane przez zamawiającego utajnienie wyjaśnień, co do wyliczenia ryczałtowej ceny przedmiotu zamówienia,
ceny stanowiącej jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na poparcie spełnienia warunków formalnych, co do braku podstaw odrzucenia odwołania oraz podstaw merytorycznych
odwołania, co do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wskazał, jak poniżej.
W zakresie wymagań formalnych.
W dniu 22.09.2023 r. odwołujący za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył zamawiającemu kopię odwołania na podany w
dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. do odwołania odwołujący załączył dowód
uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (tj. 20.000,00 zł), dowód przekazania odpowiednio odwołania
zamawiającemu oraz dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Izba stwierdza, że wszystkie wskazane w odwołaniu, jak powyżej, okoliczności zostały potwierdzone w toku badania
złożonego odwołania, w związku z tym nie wystąpiły przesłanki z art.528 Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. W
powyższym stanie rzeczy w myśl art.530 Pzp odwołanie zostało skierowane do merytorycznego rozpoznania na
rozprawie.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego, przeciwko
przystąpieniu nie zgłoszono opozycji.
Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia, to jest na legitymację do wniesienia odwołania, ponieważ
zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert, przez co ma szansę na uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, przez
naruszenie przepisów Pzp, w sytuacji nie uzyskania zamówienia.
Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, co do braku interesu w uzyskaniu zamówienia, odnosząc interes tylko
do zarzutu ewentualnego („Skoro Odwołujący nie wykazuje interesu prawnego w stosunku do zarzutu zaniechania
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez ROMGOS, to zarzut ten
powinien być oddalony, a rozpatrzeniu powinny podlegać zarzuty ewentualne”). Odwołujący wskazując na interes w
uzyskaniu zamówienia wskazał na wszystkie zarzuty pkt IV odwołania („Na gruncie niniejszej sprawy szkoda
Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania” - vide odwołanie
powyżej – uzasadnienie wyroku) to jest zarówno co do utajnienia wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie ceny, jak i
braku odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę oferty wykonawcy wybranego. Poza tym Izba stwierdza interes w
uzyskaniu zamówienia nie tylko na podstawie argumentacji w samym odwołaniu, ale również na podstawie obiektywnie
istniejących okoliczności w sprawie, rozstrzygając co do prawa wniesienia odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy,
potwierdza prawo odwołującego do wniesienia odwołania, w rozumieniu art.505 ust.1 Pzp, co do podniesionych zarzutów
odwołania.
Przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia Izby pozostają zaskarżone czynności zamawiającego, polegające na
zaakceptowaniu utajnienia wyjaśnień ceny i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego to jest
przystępującego po stronie zamawiającego / Konsorcjum Romgos.
Izba przeprowadziła na rozprawie postępowanie dowodowe uwzględniając przekazaną przez zamawiającego do akt
sprawy dokumentację postępowania, przyjmując również szczegółowe wyjaśnienia i oświadczenia przedstawicieli stron i
uczestnika złożone do protokołu, a także przyjęła złożone wnioski dowodowe jako materiał wyjaśniający. Dokonując
badania i oceny zgromadzonego materiału w sprawie oraz argumentację formalną i prawną odwołania, Izba oddaliła
odwołanie w całości w zakresie podniesionych zarzutów i żądań odwołania. Oddalenie odwołania oznacza, że w
przedmiotowej sprawie zamawiający nie naruszył zasad utajnienia wyjaśnień wykonawcy chronionych tajemnicą
przedsiębiorstwa w myśl Uznk, jak i dokonując badania i oceny złożonych wyjaśnień wykonawcy wybranego co do ceny
oferty oraz jej kosztu, podjął prawidłowo czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w myśl Pzp. Również wobec nie
potwierdzenia zarzutu odwołania co do rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego, nie potwierdził się zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Bowiem co potwierdził zamawiający, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, wykonawcy byli równo traktowani co do
wezwań do wyjaśnienia cen oraz kosztów, jak i co do zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów ustawy Pzp jak i ustawy Znk wskazanych w odwołaniu oraz
podziela argumentację zamawiającego przyjmując ją jak własną. Wobec powyższego zamawiający prawidłowo ocenił
wniosek utajnienia złożonych dokumentów przez wykonawcę wybranego, jak również prawidłowo ocenił i stwierdził brak
rażąco niskiej ceny w ofercie wybranej.
Wykonawca wybrany, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień ceny, zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach: tabela składników ceny ofertowej, oferty dostawców oraz
podwykonawców, schemat organizacyjny oraz lista spawaczy, lista środków trwałych będących w posiadaniu
wykonawcy, umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty wykonawcy lub pozostają z
wykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych, przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji
poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty, polityka
bezpieczeństwa i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami.
Odwołujący podniósł, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi
wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone
zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania.
Izba odnosząc się do zasadności zarzutu co do nie dostosowania do konkretnego postępowania wniosku o utajnienie
wyjaśnień ceny, nie podziela stanowiska odwołującego. Ochrona informacji zastrzeżonych w przedsiębiorstwie, w tym
co do ceny oferty, wymaga właśnie ustalenia, wdrożenia, przestrzegania rutyny, czyli powtarzalnej procedury
postępowania pracowników i systemu przedsiębiorcy. Tak więc, w ocenie Izby, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
i jej uzasadnienie, w tym wypadku co do ochrony przed konkurencją sposobu i okoliczności towarzyszących ustaleniu
ceny, nie wymagają każdorazowego dostosowania ochrony do konkretnego postępowania. Gdyby przyjąć oczekiwanie w
tym zakresie odwołującego to oznaczałoby, że informacje nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie
objęte są trwałym systemem ich ochrony przed dostępem konkurentów rynkowych. Bowiem cechą fundamentalną
systemu ochrony informacji powinna być powtarzalność i trwałość jego funkcjonowania, a nie tworzenie każdorazowo
systemu do konkretnego postępowania przetargowego. Uzupełniająco Izba zaznacza, co podniósł zamawiający, że
podkreślenia wymaga okoliczność, że odwołujący twierdzi powyższe w sytuacji, gdy sam również zastrzegł (utajnił)
wyjaśnienia dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny), a jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak
wykonawcy wybranego.
Izba oceniając, zakres utajnienia informacji i zastosowane procedury wewnętrzne przez wykonawcę wybranego
stwierdza, że spełniają one dyspozycje określone art.18 ust.3 Pzp., według wymagań wynikających z art.11 ust.2 Uznk.
Zasady ustalone i obowiązujące u wykonawcy wybranego mogą mieć charakter uniwersalności, ponieważ potwierdzają
stosowane instrumenty w procedurze obowiązującej w przedsiębiorstwie wykonawcy, co do ochrony informacji,
mogących mieć wpływ na jego pozycję konkurencyjną na rynku, aktualnie i w przyszłości.
W ocenie Izby, uzasadnienie wniosku wykonawcy wybranego o utajnienie informacji zawiera i spełnia wymagania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uZNK, to jest, że zastrzeżone informacje: mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny charakter posiadający wartość gospodarczą, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej (nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Wykonawca wybrany oświadczył, w złożonym wniosku o utajnienie, że zastrzeżone informacje
nie zostały udostępnione w toku jego działalności podmiotom trzecim, konkurencyjnym przedsiębiorcom. Przedstawiając
podjęte działania wewnątrz firmy i obowiązujące na zewnątrz wykazał, że opisane na str. od 9 do 13 wyjaśnień i
przywołane dokumenty/instrumenty, świadczą o podjętych działaniach w celu utrzymania tajemnicy przed konkurencją,
co dowodzi skutecznego zastrzeżenia i nieujawnienia zastrzeżonych informacji na zewnątrz.
Co do zakresu zastrzeżonych informacji - dokumenty wymienione w załącznikach 1 - 6 do wyjaśnień, jako dokumentów
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa (wymienione na str. 1 - 2 wyjaśnień), w ocenie Izby zamawiający prawidłowo
je zweryfikował, uznając uprawnienie wykonawcy wybranego do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Informacjami tymi są dokumenty wskazane w załącznikach od 1 do 6 wyjaśnień z zastrzeżeniem wniosku o utajnienie
powyższych załączników, a obejmujących: załącznik nr 1 - kalkulacja kosztów (tabela zawierająca kalkulacje cenowe)
wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców), załącznik nr 2 - schemat organizacyjny oraz lista
spawaczy, załącznik nr 3 - lista środków trwałych będących w posiadaniu wykonawcy, załącznik nr 4 - umowy z
kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub którzy pozostają w stałych
stosunkach gospodarczych z wykonawcą, załącznik nr 5 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających
dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w
przygotowaniu oferty, załącznik nr 6 - „Polityka Bezpieczeństwa Wykonawcy” i opis sposobu nadawania uprawnień
dostępowych z print screenami. Z oświadczenia Wykonawcy składającego wniosek o utajnienie powyższych informacji
wynika, że stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2021
r. poz. 1129) - nie podlegają ujawnieniu podmiotom innym, aniżeli zamawiającemu. Przedmiotowe informacje, zawarte w
załącznikach od 1 do 6 do wyjaśnień Wykonawcy, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne
pliki oraz zawierają w nazwach określenie „TAJEMNICA”, co potwierdza staranność o zachowanie poufności.
Zastrzeżone w powyższych załącznikach do wyjaśnień (1-6) informacje dotyczą zarówno organizacji, jak i uwarunkowań
technicznych, technologicznych samego Wykonawcy jak i jego zewnętrznych uwarunkowań funkcjonowania.
Wymienione uwarunkowania wewnętrzne organizacyjne, techniczne i technologiczne z samej natury rzeczy posiadają
wartość gospodarczą, ponieważ decydują o pozycji rynkowej w zakresie potencjału pozyskiwania zamówień, co
przekłada się na pozycję ekonomiczną i finansową przedsiębiorcy. Powyższe wewnętrzne uwarunkowania
(organizacyjne, techniczne i technologiczne) decydują o potencjale i możliwości przedsiębiorcy, w odbiorze
zewnętrznym i pozycji rynkowej wykonawcy, a w konsekwencji możliwości współpracy z podmiotami zewnętrznymi
(podwykonawcy, dostawcy) przy realizacji zamówień. Bezsprzecznie informacje te (umowy, oferty podwykonawców,
dostawców) stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, decydują o możliwości konkurencyjnej wyceny zamówienia
i są wynikiem wieloletniego funkcjonowania i współpracy Wykonawcy na rynku. Samo już pozyskanie informacji przez
podmioty konkurencyjne, na temat współpracy Wykonawcy z podmiotami zewnętrznymi, prowadzi do powzięcia wiedzy
o stosowanych technologiach i rozwiązaniach technicznych, z których korzysta Wykonawca. W konsekwencji pozyskana
wiedza przez konkurencję, rzutuje na konkurencyjność oferty w kolejnych postępowaniach przetargowych, a także może
prowadzić do utraty zaufania podmiotów współpracujących w stosunku do Wykonawcy, albo też wykluczyć Wykonawcę
z dotychczasowej współpracy. W powyższym stanie rzeczy za racjonalną i przekonywującą należy uznać argumentację
Wykonawcy, co do konieczności ochrony zastrzeżonych informacji, również w zakresie współpracy Wykonawcy z
zewnętrznymi pomiotami (podwykonawcami i dostawcami).
Izba podziela ocenę zamawiającego, że „Wykonawca potwierdził, że informacje zastrzeżone wymienione w pkt. od 1 do
6 powyżej stanowią wymierną wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać konkretną szkodę dla Wykonawcy, z
uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży,
co Wykonawca (budowa gazociągów), a w przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu,
posiadają wartość gospodarczą, pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami. Zastrzeżone
informację zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której
może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami i że informacje te są pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają
Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Wykonawca wykazał indywidulane podejście i rozwiązania odnoszące się
także do pozyskanych do współpracy podwykonawców, czy potencjalnych podwykonawców (wynikające m.in. z
zawartych umów), a także w ofertach cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów. Informacje te dotyczą
indywidualnych warunków cenowych współpracy Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji
różnicowania cen w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Wyjaśnić przy tym należy, że Wykonawca w swojej ofercie nie ujawnił
nazw podwykonawców (wskazał jedynie zakresy prac), ich nazwy pojawiają się dopiero w wyjaśnieniach zastrzeżonych
wyjaśnienia (w JEDZ są wskazane tylko podmioty trzecie, tj. TECHNO-POMIAR sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Naukowych i Technicznych NDTEST sp. z o.o.). Zastrzeżone informacje te stanowią określony zbiór danych i mają
wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności oraz nie są
łatwo dostępne dla takich osób, podjęte zostały również kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te
mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa, w
szczególności wobec malejącej liczby inwestycji w branży gazowej, co powoduje większą presję i spadek cen
ofertowych.(…)Nie można się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, który ich nie uzasadnił i nie poparł dowodami (por.
w szczególności pkt 6.1.6. Odwołania), że specyfika i sposób realizacji zamówienia zawarte w zbiorze zastrzeżonych
dokumentów, wpływające na wysokość ceny nie są wytworem unikalnej myśli Wykonawcy. W szczególności nie odniósł
się do stanowiska Wykonawcy zawartego na str. 4 i 5 wyjaśnień na okoliczność na temat sposobu dokonywania
kalkulacji, który może być wykorzystywany w przyszłych postępowaniach oraz uszczerbku, jaki mógłby Wykonawcy
ponieść w przypadku ich ujawnienia. Wykonawca podkreśla przy tym takie aspekty dotyczące: organizacji pracy,
logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za
podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw, które mają bardzo istotny wpływ na kalkulację.
Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że z analizy ofert i złożonych wyjaśnień Wykonawców pod kątem rażąco niskiej
ceny, uwzględniających także aspekt skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednoznacznie, że
treść udzielanych wyjaśnień w zestawieniu z szczególną treścią wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
(pismo z dnia 26 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem, w którym sformułowano wymagania dotyczącego odniesienia się aż
do 57 elementów składowych ceny, ujętych w sposób szczególny, nie pokrywający się z ich ujęciem w dokumentach
zamówienia, ze względu na konieczność uzyskania przez Zamawiającego dokładnej weryfikacji zaoferowanych cen i jej
elementów składowych; uzyskana w ten sposób, inna prezentacja elementów składowych wraz ze szczegółowym ich
objaśnienie pozwoliły na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, ale też pokazała, że mają one szczególną wartość
gospodarczą dla Wykonawców i wynikają m.in. z ich know-how) oraz złożonych przez Wykonawców opracowań
własnych, w tym kalkulacji i innych dowodów na potwierdzenie rynkowych wysokości oferowanych ceny wynika, że
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełniają przesłanki ustawowe i zasługują na uwzględnienie a przekazane
informacje na ochronę”. (…)”Specyfikacja Warunków Zamówienia, na którą powołuje się Odwołujący określa wymagania
dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu, ale nie przesądza o tym jak wykonawcy
mają je wypełnić. Wiedza i doświadczenie wykonawców determinują w istotnej mierze sposób przygotowania oferty, w
szczególności od strony cenowej, kosztowej, organizacyjnej, technologicznej, czy handlowej. Informacje te wynikają z
jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how
Wykonawcy), stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na
wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w
wielkościach”.(…)”Według wiedzy Zamawiającego ROMGOS posiada aktualnie największe doświadczenie w realizacji
kluczowych inwestycji liniowych G-S w bieżących realiach rynkowych (zarówno jako bezpośredni wykonawca jak i
podwykonawca) - wykaz zrealizowanych przez ROMGOS projektów adekwatnych do przedmiotu niniejszego
zamówienia zawarty jest na str. 15-16 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Doświadczenie z tych kontraktów
pozwala ROMGOS na optymalizację kosztową. Dla Zamawiającego jest rękojmią należytego i terminowego
(doświadczenia Zamawiającego wskazują, że często nawet przed terminem) zrealizowania zadania, a cena
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie odbiega od cen z pozostałych kontraktów (choć tu trudno o
porównanie 1:1 np. ceny wykonania 1 km, bo cena oferty jest wypadkową wielu czynników: długości gazociągu (efekt
skali), stopnia skomplikowania inwestycji, zakresu infrastruktury towarzyszącej, warunków terenowych, aktualnej sytuacji
rynkowej itp.)”.(…)”Niezależnie od udzielonych wyjaśnień informacje z uprzednich postępowań oraz wynikające z
wykonanych albo wykonywanych zamówień jednoznacznie potwierdzają, że przyjęta organizacja, zespół
podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na zaoferowanie ceny znacząco
niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział
lub będzie w przyszłości uczestniczyć. Jako dowody na poparcie tego twierdzenia można wskazać należycie wykonane
(czasem przed terminem) dla Zamawiającego umowy, gdzie Wykonawca również oferował znacząco odbiegające od
szacunków wartości zamówienia, ale także od cen innych wykonawców (zdarzenia przeszłe) versus niniejsze
postępowanie, które z punktu widzenia analogicznych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w przeszłości
jest zdarzeniem przyszłym. Należy zgodzić się z Wykonawcą, że zachowanie zastrzeżonych informacji jako niejawne
pozwoli Wykonawcy skutecznie konkurować w kolejnych postępowaniach”. (…)„Odwołujący pomija w swojej
argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości kalkulacji ceny (w tym elementów wymaganych przez
Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień). Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, co
niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie przedstawiają sposób działania przy
realizacji zamówienia oraz schemat wyceny poszczególnych elementów składowych zamówienia czy strategię
budowania ceny stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie takich
informacji, odnosząc się do argumentacji Wykonawcy powinien był wykazać, że dane te nie mają związku ze strategią
budowania ceny przez Wykonawcę”.(…)”Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne
roboty i usługi dla których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena ROMGOS nie
stanowi elementu tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy, jak podnosił ROMGOS w uzasadnieniu,
procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że kalkulacja ceny nie może
wskazywać w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje
i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów
wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces
budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale
także dla całości funkcjonowania firmy”.(…) ”W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny
pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli
koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny,
w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany.
Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie
konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli
zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do
określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości prac przez nich
wykonywanych” .
Izba podziela powyższą argumentację, jak również argumentację zamawiającego, co do podawanych okoliczności i
składanych na tę okoliczność dowodów przez odwołującego, że szereg informacji co do osób, czy też sprzętu, jak i ofert
dostawców, czy też podwykonawców, okazały się jawne, dostępne w Internecie. Powyższe okoliczności nie oznaczają,
że cały ich zbiór nie może być przedmiotem ochrony, zwłaszcza jak w przedmiotowej sprawie, gdzie w powyżej
przywołanych zał. od 1 do 6 wykonawca udostępnił wiedzę o posiadanym całym zasobie zarówno osobowym, jak i
sprzętowym. Izba na tę okoliczność przywołuje argumentację zamykającą się w wyroku Sądu Najwyższego z 28 lutego
2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że "fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia
są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Z uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego wynika, że informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, a inny przedsiębiorca (konkurent - odwołujący), nie mógł poznać chronionych informacji drogą
zwykłą i dozwoloną (z wyjątkiem tych wprost wskazanych w ofercie Wykonawcy). Reasumując okoliczność, że w
obrocie dostępne są wyłącznie pojedyncze, ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji, ale nie w
konkretnym zestawieniu, nie powoduje braku prawa do ich zastrzeżenia jako informacji chronionych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Izba podziela również stanowisko zamawiającego co do braku zasadności żądania odtajnienia wykazu osobowego
wykonawcy wybranego, chociażby z tego powodu, że argumentacja odwołującego w tym zakresie jest wewnętrznie
sprzeczna. Jak Izba zauważa z jednej strony odwołujący wskazuje, że identyfikacja osób po stronie wykonawcy
wybranego jest łatwa do zweryfikowania przez różne fora internetowe prowadzone czy to przez instytucje państwowe,
branżowe, czy też prywatne. Z drugiej strony wobec powyższego twierdzenia odwołującego żądanie odtajnienia wykazu
osób staje się bezprzedmiotowe, ponieważ osoby po stronie wykonawcy wybranego, jak twierdzi odwołujący są jemu
znane, czy też możliwe do zidentyfikowania. Izba nie zgadza się także z argumentacją odwołującego, że wykonawca
wybrany chroniąc wykazy osób, niezasadnie przywołuje okoliczność występującej na rynku praktyce podkupywania
pracowników, jednocześnie nie uzasadniając tej tezy. W ocenie Izby z ogólnie dostępnych informacji czy to w Internecie,
czy w mediach, które publikują informacje o stanie bezrobocia, czy też o poszukiwanych zawodach, pochodzące od
instytucji do tego uprawnionych, należy uznać tezę wykonawcy wybranego, co do podkupywania pracowników, za fakt
powszechnie znany, który nie wymaga dowodu, na jego przywołanie. W związku z powyższym ustaleniem i wywodem
Izby, należy przywołać stanowisko zamawiającego, które Izba podziela „Zamawiający zauważa, że zastrzeżone
informacje (w szczególności zał. 2 i 3) zawierają dane dotyczące zdolności organizacyjnych (w tym imienna lista
spawaczy i inżynierów, informacje o własnych służbach geodezyjnych), która to zdolność w dużej mierze przekłada się
na możliwość odpowiedniej organizacji prac. W przypadku inwestycji liniowych jest to znacząca wartość i ma dużo
większe znaczenie, niż w przypadku inwestycji kubaturowych. Właściwa organizacja pracy oraz duży zakres własnego
sprzętu i personelu daje możliwość przystąpienia do realizacji już z chwilą zawarcia umowy, bez potrzeby szukania i
kontraktowania podwykonawców - optymalizacja czasu i koszów”.(…)”Wyjaśnić ponadto należy, że w odniesieniu do
personelu (w szczególności spawaczy i inżynierów) warto też odnotować, że o przewadze nie stanowi jeden człowiek,
ale zespoły które tworzą i wyjęcie z takiego zespołu (podkupienie) kilku osób może spowodować, że wykonawca straci
przewagę konkurencyjną w tym zakresie”.
Izba podziela argumentację zamawiającego, co do zasadności ochrony informacji dotyczących wykazu sprzętu jakim
dysponuje wykonawca wybrany, a którego dostępność w istotny sposób przyczynia się do przewagi konkurencyjnej
wykonawcy, w sytuacji gdy jedynym kryterium w tym postępowaniu jest cena, przy obowiązującym wynagrodzeniu
ryczałtowym. I tak przywołuje argumentację zamawiającego, którą podziela jak własną (…)„W zakresie zarzutów
dotyczących posiadanego przez ROMGOS sprzętu (pkt. 6.3. odwołania) - załącznik nr 3 lista środków trwałych - istotne
jest nie tyle jaki to konkretnie sprzęt (choć ta informacja również ma walor gospodarczy i organizacyjny i - z posiadanych
informacji - nie została upubliczniona), ale jego rodzaj i przede wszystkim posiadana ilość. Dane w tym obszarze mogą
stanowić przewagę konkurencyjną w kolejnych postępowaniach. Posiadanie własnego sprzętu ogranicza koszty i czas, a
szczegółowa wiedza o zasobach pozwala konkurencji poznać np. „moce przerobowe”. Podnoszona w odwołaniu
okoliczność, że w ramach współpracy ROMGOS ze Stalprofil S.A., Odwołujący posiadł wiedzę na temat zasobów
ROMGOS (de facto nie wiadomo w jakim zakresie, bo tego już nie wyjaśnia) nie oznacza jeszcze, że informacja w tym
zakresie straciła przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane te mogą w dalszym ciągu być nieznane pozostałym
konkurentom (co podnosi ROMGOS). Konkurenci poznając pełne zasoby ROMGOS (sprzęt, ludzie) będą wiedzieli jaką
ROMGOS ma moc przerobową i w jakich przetargach może wystartować samodzielnie. Zasoby własne ROMGOS są
przewagą, która w dużej mierze robi różnicę i istotnie zwiększa szansę na przygotowywanie konkurencyjnych ofert.
Niewątpliwie Odwołujący chce pozyskać wiedzę w tym zakresie, bo ta pozycja wpływa na wycenę, a to ma istotne
znacznie przy często niezbyt dużych różnicach w oferowanych za wykonanie zamówienia cenach. Dokonana przez
Zamawiającego analiza porównawcza wyjaśnień ROMGOS i Odwołującego w kwestii rażąco niskiej ceny pokazuje
jednoznacznie, gdzie tkwią podstawy różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jako dowód
Zamawiający przedstawi na rozprawie zestawienie wybranych pozycji z kalkulacji w celu wykazania podstaw różnicy w
cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców”(…).
Na rozprawie zamawiający przedstawił „Wynik dokonanej przez Zamawiającego analizy porównawczej wybranych
kosztów wykonania (pozycji kalkulacji) zamówienia wskazanych w wyjaśnieniach w kwestii rażąco niskiej ceny
RMOGOS i ODWOŁUJACEGO
” obrazujący podstawy różnic w cenach zaoferowanych przez obydwu Wykonawców.
Na wniosek zamawiającego Izba na mocy art.545 ust.3 Pzp ograniczyła odwołującemu i wykonawcy wybranemu
dostęp do w. w. Wyniku, ze względu na to, że znajdują się w nim kwoty na poszczególne pozycje jednostkowe robót (35
pozycji) w wycenach odwołującego i wykonawcy wybranego, które są chronionymi informacjami przez zamawiającego,
na wniosek tychże wykonawców. Wynik zawiera porównanie wyceny pozycji u obydwu wykonawców, które u jednego są
przeznaczone do wykonania własnymi siłami, a u drugiego siłami obcymi, czy też w sposób mieszany. Wniosek z
porównania poszczególnych pozycji jest generalnie jednoznaczny dla Izby i wskazuje, że wykonanie poszczególnych
robót siłami własnymi jest tańsze niż wykonanie siłami obcymi/podwykonawstwo. Powyższy wniosek wskazuje, że
racjonalnym i usprawiedliwionym jest chronienie informacji o posiadanych zasobach osobowych, jak i sprzętowych
wykonawcy, przez instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej w szczegółach Izba stwierdza, że nie zawsze
wykonanie silami własnymi skutkuje porównywalnością wyceny, co potwierdza istnienie know-how u poszczególnych
firm, które przez doświadczenie osiągają oszczędności na tych samych pozycjach cenowych. Również poszczególne
pozycje porównując Izba stwierdza, że nie zawsze podwykonawstwo /siły obce są jednakowo wyceniane u obydwu
wykonawców, co z kolei przemawia za ochroną informacji o firmach współpracujących oraz oferowanych przez nie cen.
W kontekście przedstawionego powyżej „Wyniku analizy porównawczej”, ale również oceniając całość uzasadnienia
wniosku w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ze strony wykonawcy wybranego Izba stwierdza, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał prawidłowo czynności akceptacji utajnienia informacji wykonawcy
wybranego, w wyniku należytego zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na podnoszony na posiedzeniu/rozprawie zarzut, że wykonawca wybrany składając dalsze wyjaśnienia w dniu 15.09.23r.
na wezwanie zamawiającego z dnia 11.09.2023r. nie zastrzegł i uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa , Izba zwraca
uwagę, że w terminie wyznaczonym na dalsze wyjaśnienia to jest do dnia 19.09.23r. wykonawca wybrany w terminie do
19.09.23r. wskazał, że informacje wskazane w piśmie z dnia15.09.23r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i przywołał
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako tożsame z uzasadnieniem wskazanym w piśmie z dnia
11.08.2023r. to jest będącym pierwszym wyjaśnieniem ceny przez wykonawcę wybranego. Zamawiający objął tajemnicą
również dalsze wyjaśnienia, co potwierdził na rozprawie. W związku z tym, że w końcowym terminie (19.09.23r.) na
dalsze/drugie wyjaśnienie ceny, wykonawca wybrany uzupełnił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, przywołując
uzasadnienie pierwotne z dnia 11.08.23r.wskazując, że jest tożsame, Izba stwierdza wyczerpanie warunku
jednoczesności przekazania informacji z zastrzeżeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższa
ocena Izby wynika również z faktu, że odwołanie nie zawiera zarzutu co do utajnienia w zakresie drugiego wezwania i
złożonych wyjaśnień oraz uzupełnienia wniosku zastrzeżenia informacji, z uwagi na upływ terminu do zaskarżenia
czynności zamawiającego.
Izba przywołuje również argumentację sądową, za zamawiającym co do interpretacji słowa Pzp „wykazanie”, w związku
z treścią art.18 ust.3 Pzp. Na uwagę zasługuje (i należy je przyjąć za własne) w tym miejscu stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r. (Sygn. akt. XXIII Zs 19/23), który stwierdził, że: Na tle stanu
faktycznego tej sprawy, nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na
przyjęciu przez (...) zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...)
było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie ", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś
złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w
złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności
dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3),
świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która
miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...).
Powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie stanowi dla Izby wytyczną, w zakresie znaczenia słowa
„wykazanie”, przez które rozumie się nie tylko dowody w postaci dokumentów, ale również oświadczenia własne
wykonawcy.
W kwestii zarzutu ewentualnego odwołania „Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny” Izba oddalając ten zarzut podziela argumentacją Zamawiającego, jak poniżej.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarzut jest gołosłowny i nie poparty dowodami, w szczególności, że cena
Odwołującego nie odbiega znacząco (ok. 11%) od ceny ROMGOS. Zauważyć przy tym należy, że już analiza kilku
istotnych pozycji wyceny uzasadnia różnicę pomiędzy wartością oferty ROMGOS i STALPROFIL S.A. a to wskazuje, że
gdyby Odwołujący miał analogiczne możliwości techniczne czy organizacyjne w tych pozycjach mógłby zaoferować
cenę na analogicznym, a może nawet niższym poziomie.
Następnie Zamawiający wyjaśnia, że wobec zaistnienia znaczących rozbieżności wysokości cen ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu w stosunku do wartości szacunkowej, zdecydowano o wezwaniu wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty do złożenia wyjaśnień udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny oferty. Wezwanie do wykonawców w zakresie wyjaśnienia, w tym do ROMGOS i Odwołującego,
wystosowano 27 lipca 2023r. wyznaczając termin złożenia na 11 sierpnia 2023 r. Termin ten - w związku z wnioskami
wykonawców o przesunięcie - został wydłużony przez Zamawiającego do 18 sierpnia 2023 r. Po dokonaniu weryfikacji
złożonych przez ROMGOS wyjaśnień Zamawiający zwrócił się 11 września 2023 r. do Wykonawcy z wnioskiem o
uzupełnienie wyjaśnień. Wykonawca 15 września 2023 r. (w wyznaczonym na 19 września 2023 r. godz. 11.00 terminie)
złożył wnioskowane wyjaśnienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami w postaci następujących
dokumentów spośród których 6 zastrzegł, jako dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa:
1)Kalkulacji kosztów budowy (Wynagrodzenia) - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
2)Schemat organizacyjny oraz lista spawaczy - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
3)Lista środków trwałych - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
4)Umowy i oferty podwykonawców - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
5)Przykładowe umowy o pracę - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
6)Polityka bezpieczeństwa - Tajemnica Przedsiębiorstwa,
7)Regulaminy Pracy.
Udzielił także uzupełniających wyjaśnień w związku z szczegółowymi pytaniami Zamawiającego, zawartymi w drugim
wezwaniu. Wyjaśnień uzupełniających udzielił także Odwołujący. Zamawiający zastosował analogiczne podejście do
oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców. Stąd podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia ROMGOS i Odwołującego zostały
ocenione w taki sam sposób.
Zamawiający w wyniku weryfikacji powyższych wyjaśnień i dowodów stwierdził w szczególności, co następuje:
1)Wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjętych założeń i
planowanego sposobu organizacji budowy;
2)Wykonawca złożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej w zakresie zgodnym z wzorcem zalecanym przez
Zamawiającego (tabela zawarta w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”;
3)Wykonawca ujął w wyjaśnieniach sposób podziału organizacyjnego zakresu prac oraz kalkulacji poszczególnych
pozycji tabeli, tj. podziału czynności, które wykona siłami własnymi oraz siłami podwykonawców. Szczegółowy opis
planowanego podziału prac (siły własne/podwykonawcy) wraz ze wskazaniem czynników cenotwórczych Wykonawca
zawarł w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”;
4)Wykonawca przedstawił na poparcie cen ujętych w kalkulacji dowody w postaci kopii umów oraz ofert
podwykonawców;
5)Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że skalkulowana cena uwzględnia ustawowe wymogi co do warunków
zatrudnienia, wynikające w szczególności z Kodeksu pracy i przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
6)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty ryzyk kontraktu (wraz z wyszczególnieniem tych ryzyk);
7)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty finansowe;
8)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty zarządu i zysk.
W opinii Zamawiającego, z uwzględnieniem weryfikacji wyjaśnień i dowodów dokonanej przez kosztorysantów Biura
Projektowego Zamawiającego oraz złożonych przez wykonawcę w dniu 15 września 2023 r. uzupełnień, Wykonawca
ROMGOS w wystarczający sposób wykazał, że oferowana cena jest na aktualnym poziomie rynkowym, nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wykonawca ROMGOS złożył dowody, które swą treścią potwierdzają poczynione założenia zaprezentowane
w wyjaśnieniach. W opinii Zamawiającego ROMGOS sprostał ciężarowi udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że cena oferty ROMGOS jest zbliżona do
cen ofert pozostałych wykonawców, co dodatkowo czyni ją wiarygodną na rynku robót budowlanych w zakresie budowy
gazociągów.
Wbrew sugestiom Odwołującego (który posługuje się w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej),
jakoby wyjaśnienia ROMGOS w zakresie zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny, nie zasługiwały na uwzględnienie,
złożone wyjaśnienia są konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do tego konkretnego zamówienia, jak
również zostały poparte dowodami i zawierają:
-wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
-jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co zostało poparte
adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami.
Zamawiający przy ocenie oferty oraz dokumentów ROMGOS, w szczególności brał pod uwagę złożone wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na podstawie, których mógł w sposób rzetelny ocenić kompletność, zakresy robót, ceny i założone
metody kalkulacji w przedstawionej ofercie. Zamawiający przy ocenie Wykonawcy brał także pod uwagę następujące
czynniki:
-doświadczenie z realizacji inwestycji strategicznych dla Zamawiającego,
-terminowość wykonywania inwestycji dla Zamawiającego (niektóre inwestycje zostały ukończone przed założonym
terminem odbioru końcowego),
-realizacja inwestycji dla Zamawiającego, ale także ROMGOS jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót
technologicznie najważniejszych dla całej inwestycji,
-posiadanie własnego personelu zarządzającego inwestycją, posiadanie wykwalifikowanych specjalistów do
wykonywania robót technologicznych, posiadanie własnych niezbędnych zasobów sprzętowych,
Zamawiający pragnie także podkreślić, że dokonując oceny ROMGOS, czyli Wykonawcy, z którym Zamawiający
wielokrotnie współpracował, pod uwagę brał także dotychczasowe wyniki współpracy z tym Wykonawcą.
Jako przykłady należy wskazać wybrane inwestycje kluczowe Zamawiającego, które przedmiotowo są zbliżone do
aktualnego postępowania DN1000 Kędzierzyn-Racibórz. Poniżej informacje dotyczące postępowań w wyniku których te
umowy zostały zawarte, z uwzględnieniem przede wszystkim wartości szacunkowej i cen wszystkich ofert: Tabele -akta
sprawy- odpowiedź na odwołanie)
- 1. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, etap III Rawa Mazowiecka – Wronów
na terenie województwa lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego
- 2. Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn-Wronów, Etap II: Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi.
- 3 Budowa międzysystemowego gazociągu t.j. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy część 1- od tłoczni gazu
Hołowczyce i wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok.72.5 km.
Zmawiający podkreśla, że we wszystkich ww. postępowaniach oferta ROMGOS była tańsza od drugiej w rankingu oferty
odpowiednio o ok: 35, 14 i 12 mln zł netto (tj. odpowiednio o: 9%, 6% i 7%) oraz dużo niższa od wartości szacunkowej
(odpowiednio o ok.: 103, 113 i 38 mln zł netto, tj. odpowiednio o: 21%, 34% i 18%).
Umowy nr 1 i 2 (W RB Gustorzyn-Wronów, etap 3 oraz W RB Gustorzyn-Wronów, etap 2) są na ukończeniu - zgodnie z
planem: IV kwartał br. Również są realizowane terminowo i należycie. Poniżej bardziej szczegółowe informacje na ten
temat:
https://www.gaz-svstem.pl/pl/svstem-przesvlowv/inwestvcie/korytarz-centrum-wschod/rawamazowiecka-wronow.html
https://www.gaz-svstem.pl/pl/svstem-przesvlowv/inwestvcie/korytarz-centrum-wschod/lesniewice-rawamazowiecka.html
Umowa nr 3 (W RB Polska-Litwa S cz.1) jest już zrealizowana - terminowo i należycie, zgodnie wymaganiami
Zamawiającego i za zaoferowane przez ROMGOS ceny.
Podkreślenia wymaga także fakt, że Zamawiający odnotował we współpracy z ROMGOS przypadki wykonania
zamówienia przed terminem.
Podsumowując stanowisko Zamawiającego odnośnie do tego zarzutu, należy wyjaśnić, że indywidulana i szczegółowa
analiza złożonych przez ROMGOS wyjaśnień potwierdza, że Wykonawca ten sprostał ciężarowi udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną.
Powyższe stanowisko zamawiającego potwierdza, że wyjaśnienia ceny są wyczerpujące, kompletne i odpowiadają
wezwaniu zamawiającego, stanowi również porównanie z poprzednimi przetargami, w których uczestniczył wykonawca
wybrany przez zestawienie różnic cenowych z innymi ofertami, jak również wskazanie na dotychczasową pozytywną
współpracę z wykonawcą wybranym, w zakresie realizacji już zawartych umów. Izba rozważając zarzut ewentualny co
do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego, nie znajduje podstaw do jego uwzględnienia, w związku ze
złożonymi wyjaśnieniami, które zamawiający w ocenie Izby rzetelnie zbadał i ocenił.
Pozostały zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, nie
zasługuje również na uwzględnienie, w szczególności z powodu, że stanowi konsekwencję dwóch powyżej
rozpoznanych zarzutów to jest co do zastrzeżenia informacji przedsiębiorstwa jako tajemnicy chronionej oraz zarzutu
rażąco niskiej ceny, które to zarzuty nie zostały przez Izbę uwzględnione, a stanowią podstawę do zarzutu nieuczciwej
konkurencji i braku równego traktowania wykonawców.
Izba podziela w tym zakresie również stanowisko zamawiającego, który odnosząc się do tego zarzutu podkreślił, że nie
zawiera ten zarzut w istocie żadnego uzasadniania. Twierdzenia (pkt 15 i 16 Odwołania), że bezpodstawnie wskazując
na: inżynierię cenową, którą jakoby zastosował ROMGOS, polegającą na manipulacji składnikami wynagrodzenia
(przerzucanie wynagrodzenia na wcześniejsze etapy, przerzucanie wynagrodzenia za cześć opcjonalną zamówienia do
wynagrodzenia za część podstawową), oferowanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych
wykonawców lub osłabienia ich pozycji na rynku. Sam odwołujący stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji i braku
równego traktowania wykonawców, nawiązuje do zarzutu rażąco niskiej ceny, wyprowadzając z niego ten ostatni zarzut.
W konsekwencji powyższego Izba również tego zarzutu nie uznaje za udowodniony, mając na uwadze treść art. 534
ust.1 w zw. z art. 537 pkt1 Pzp, zwłaszcza w sytuacji nie przedstawienia przez odwołującego żadnych dowodów na
zaniżenie ceny, chociażby przedstawiając własne wyliczenia dyskredytujące cenę wykonawcy wybranego.
Izba z kolei uzupełniająco odnosi się do poszczególnych twierdzeń odwołania - jak poniżej.
Odwołujący: Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w
sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty.
Odnosząc się do powyższego stwierdzenia odwołania („w sposób ścisły”), Izba ma na względzie, że odstępstwo od
zasady jawności z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa nie tyle należy rozważać jako wyjątek od reguły jawności, ale po
pierwsze jako prawo przedsiębiorcy chronione według zasady ustalonej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(uZNK). Niemniej po drugie sprowadza się to do obowiązku należytej staranności po stronie zamawiającego zbadania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z uZNK w celu ochrony uczciwej konkurencji. Według powyższych
reguł, Izba dokonała zbadania i rozpatrzenia zarzutu odwołania i stwierdza prawidłowość zastrzeżenia informacji przez
przystępującego t.j. załączników do tych wyjaśnień co oznacza, że zmawiający z należytą starannością zweryfikował
zasadność utajnienia oferty w zakresie wyjaśnień ceny.
Według odwołującego „Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione”.
Izba z powyższym stanowiskiem odwołującego zgadza się z tym doprecyzowaniem, że wszelkie odstępstwa od zasady
jawności muszą być uzasadnione i wykazane. Niemniej wykazanie można porównywać z udowodnieniem. Przy czym
udowodnienie może być per analogia art.538 Pzp wykazane nie tylko w szczególności przez dokumenty, zeznania
świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron, ale również przez oświadczenia wykonawców.
Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi
jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba przeprowadziła dowód z oświadczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, co do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa przekazanych informacji wyjaśniających cenę to jest załączonych
dokumentów w szczególności takich jak kalkulacja cen jednostkowych, wykazów pracowników, sprzętu, umowy o pracę
osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego
udział w przygotowaniu oferty jak i umów oraz ofert z dostawcami oraz podwykonawcami, polityki bezpieczeństwa i opisu
sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. W ocenie Izby uzasadnienie przyczyn zastrzeżenia
informacji wykazuje spełnienie wymagań co do skutecznej ochrony zastrzeżonych informacji przez wykonawcę
wybranego
Wypełniona TABELA W ZÓR ZAMAW IAJĄCEGO nie stanowi de facto kalkulacji, lecz stanowi przede wszystkim
wskazanie cen jednostkowych z których nie można wywnioskować jak poszczególne ceny zostały wyliczone, gdyż w
poszczególnych pozycjach wzoru brak elementów kosztotwórczych, a także wyodrębnienia zysku. Samo wskazanie cen
jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby ceny jednostkowe bez wskazania nakładów rzeczowych, osobowych i czasowych mogą być
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zwłaszcza, jak w przedmiotowej sprawie, gdy wykonawca w
wyjaśnieniach wykazuje personel techniczny, sprzęt posiadany, czy udostępniony oraz podwykonawców. Połączenie
tych informacji może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ wskazuje na technologię (sprzęt),
organizację pracy na budowie (personel), co może ujawniać sposób uzyskiwania oszczędności co do kosztów, czy
czasu i kosztu pracy, które dają przewagę konkurencyjną dzięki ich posiadaniu i zastosowaniu. Skoro obowiązuje
wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe to sposób organizacji zaopatrzenia i wykonania robót jest indywidualną
polityką przedsiębiorcy, którą ma prawo wykonawca chronić, jako wartość gospodarczą pozyskaną w wyniku
doświadczenia zawodowego.
Regulacja art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji o cenach. Wśród
elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert,
wskazano „informację o cenach lub kosztach zawartych w ofertach". Zgodnie z wyrokiem W SA we Wrocławiu z dnia 18
listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak
najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych,
które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby cytowany przez odwołującego wyrok W SA wskazuje na jawność nie tylko ceny całkowitej
(łącznej/globalnej), ale również cen jednostkowych, z tymże ceny całkowitej lub cen jednostkowych, ale „w ramach
otwarcia ofert”. W związku z tym odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerza przestrzeń czasową dostępności cen
jednostkowych, w oparciu o w.w. wyrok W SA przez wywód, że również powyższe orzeczenie W SA mówi o cenach
jednostkowych, które są podawane przez wykonawcę wskutek wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art.224 Pzp, czyli
nie w ramach otwarcia ofert, tylko w wyniku czynności badania i oceny ofert. Z cytowanego wyroku W SA nie wynika, że
nie podlegają utajnieniu ceny jednostkowe zwłaszcza podane później niż po otwarciu ofert (tak jak w niniejszej sprawie
ceny jednostkowe podane wskutek wezwania do wyjaśnienia ceny). Bowiem art.222 ust.5 pkt 2 mówi o „ cenach lub
kosztach zawartych w ofertach”. Z w.w. cytatu uzasadnienia Wyroku W SA co najwyżej można wywieść, że jeżeli w
formularzu ofertowym podane są ceny jednostkowe to nie są chronione. Natomiast jeżeli zakres wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jest szerszy niż dane podane w ofercie np. gdy w ofercie podawana jest tylko cena całkowita, to wówczas
informacja, która nie wynika z treści złożonej oferty, ma prawo być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, jako informacja
chroniona. W przedmiotowej sytuacji, z uwagi na sam fakt różnych czynności zamawiającego to jest otwarcia ofert, a
później wezwania do wyjaśnień ceny („niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej informacje o
cenach lub kosztach zawartych w ofertach”, a co oznacza, że zamawiający udostępnia cenę lub koszt zawarte w ofercie
wykonawcy), zbędna jest w tym miejscu wykładnia Izby znaczenia pojęcia ceny (art. 222ust.5 pkt 2 w zw. z art.7 pkt 1
Pzp), w kontekście cen jednostkowych ceny, ponieważ nie wiemy czy wyrok W SA uwzględnia definicję ceny według art.7
pkt 1 Pzp.
Odwołujący: Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być
uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę
obliczenia ceny na roboty budowlane;
Nawet kalkulacja kosztów nie podlega możliwości utajnienia, gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby nieprawdziwym jest stwierdzenie odwołującego, że kosztorysy, ceny jednostkowe wyceny robót
budowlanych czy też kalkulacje na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają bezwzględnej
zasadzie jawności i wykonawcy nie mają prawa do ich ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze żaden
przepis ustawy Pzp nie określa powyższego zakresu informacji, jako informacji nie podlegających ochronie tajemnicą
przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem zastrzeżenia z art. 18 ust.3 w zw. z art. 222 ust.5 Pzp, który to przepis powyżej
wymienionych informacji nie obejmuje. W przypadku gdy swz nakłada na oferenta obowiązek składania kalkulacji wraz z
ofertą, czy też podania cen jednostkowych zamówienia w formularzu cenowym to wykonawca, który chce korzystać z
ochrony tego rodzaju danych, powinien zastrzec tajemnicę w myśl art.18 ust.3 Pzp już na etapie składania oferty, w
przeciwnym wypadku informacje stają się jawne. Po drugie należy mieć na uwadze, że ustawa bezwzględnie określa
jakie informacje nie korzystają z ochrony, a są nimi elementy oferty wymienione w art.222 ust.5 pkt 1 i pkt 2 Pzp, co w
niniejszej sprawie odnosi się do ceny lub kosztu zawartego w ofercie, a nie do kalkulacji czy cen jednostkowych ceny
zawartych w ofercie, czy w wyjaśnieniach ceny. Wyłącznie elementy zdefiniowane w art.222 ust.5 Pzp z mocy prawa są
wyłączone spod możliwości ich ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wszelkie informacje, pod
warunkiem spełnienia wymogów z art.18 ust.3 Pzp mają prawo być zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku
z przywołanym przez odwołującego orzecznictwem i stanowiskiem UZP, należy przywołać definicję ustawową „ceny” w
myśl art. 7 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust.1 pkt 1) i ust.2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i
usług (j.t. z 11.01.23r. Dz.U. 2023r. poz.168). Cytując wprost przywołane powyżej przepisy, zgodnie z art.7 pkt 1) Pzp,
przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art.3 ust.1 pkt 1 i ust.2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o
cenach towarów i usług, nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby nie będącej przedsiębiorcą. W myśl art.3 ust.1 pkt 1 w.
w. ustawy o informowaniu o cenie, cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, a ust.2 W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług lub podatek
akcyzowy, przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Za błędne w przedmiotowej sprawie należy uznać
stanowisko, że „ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Owszem może wprowadzać w błąd definicja ceny jednostkowej towaru lub usługi (art.3
ust.1 pkt 2) w. w. ustawy o informowaniu o cenach), zgodnie z którą cena ustalona za jednostkę określonego towaru lub
określonej usługi, których ilość lub liczba są wyrażone w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. W
związku z powyższą regulacją należy jednak w niniejszej sprawie mieć na uwadze, że cytowany przepis reguluje
definicję „ceny ustalonej za jednostkę określonego towaru”, a nie cenę jednostkową za część składową towaru. Bowiem
w pkt 4) ust.1 art.3 w. w. ustawy o informowaniu o cenach mieści się definicja towaru, zgodnie z którą przez towar
rozumieć należy rzecz, również energię oraz prawa majątkowe zbywalne. Z kolei definicja rzeczy znajduje się w art. 45
k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp o treści „Rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne”, a
zgodnie z art.47 § 1 i 2 k.c. część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw
rzeczowych, § 2 częścią składową rzeczy jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub
istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego. Powyższa regulacja mówiąca
o rzeczy jako całości składającej się z części, które odłączone od rzeczy nie mają znaczenia gospodarczego odnosi się
do niniejszego przedmiotu zamówienia. Bowiem przedmiotem zamówienia jest „Gazociąg DN 1000 MOP 8,4 MPa relacji
Kędzierzyn -Koźle- Granica RP (Polska -Czechy), na odcinku Kędzierzyn-Koźle-Racibórz wraz infrastrukturą niezbędną
dla jego obsługi”, a nie jakaś z części Gazociągu, która samodzielnie nie spełnia funkcji gospodarczej.
W związku z powyższym poszczególne elementy składowe przedmiotowego obiektu budowlanego (Gazociąg DN 1000
MOP 8,4 MPa relacji Kędzierzyn -Koźle- Granica RP), za które ustalono ceny jednostkowe, nie mogą być uznane za
rzecz w rozumieniu w.w. ustawy o informowaniu o cenach i kodeksu cywilnego w związku z definicją ceny w art.7 pkt 1
Pzp. Tym samym ceny jednostkowe, składające się na cenę Gazociągu, nie podlegają wyłączeniu spod ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie stanowią ceny oferty, to jest ceny całkowitej za Gazociąg DN 1000 MOP 8,4
MPa relacji Kędzierzyn -Koźle- Granica RP. Reasumująctylko cena oferty za Gazociąg, a nie za jego elementy
składowe, jest jawna.
Odwołujący: Specyfika i sposób realizacji zamówienia wpływające na wysokość ceny nie są natomiast wytworem
unikalnej myśli Konsorcjum ROMGOS, lecz wynika z SW Z dostępnego dla każdego wykonawcy zainteresowanego
złożeniem oferty w Postępowaniu. Oznacza to, że wiedzy na temat rodzaju, zakresu i technologii robót dostarcza sam
SWZ, a nie wyjaśnienia Konsorcjum.
W ocenie Izby powyższe twierdzenie odwołującego pozostaje w sprzeczności z jego żądaniem odtajnienia kalkulacji,
wykazu osób i sprzętu, czy podwykonawców, dostawców. Skoro jak twierdzi odwołujący, że wiedzy na temat rodzaju,
zakresu i technologii robót dostarcza sam SW Z, a nie wyjaśnienia ceny Konsorcjum, to zbędne powinny być dla
odwołującego zastrzeżone informacje. Bowiem bez ich użycia powinien zdyskredytować cenę oferty wykonawcy
wybranego, chociażby przez przedstawienie własnej kalkulacji, a czego nie uczynił składając odwołanie. Wykonawca
decydując o sprzęcie, w zależności od użytego rodzaju sprzętu ma różny czas wykonania poszczególnego elementu
roboty, za którym ma też różny konieczny nakład kosztów osobowych, a w efekcie różną organizację budowy.
Dodatkowo o indywidualnym podejściu do wyceny przedmiotu zamówienia decyduje także charakter ryczałtowy
wynagrodzenia, czyli o cenie decyduje umiejętność zastosowania w praktyce wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w
odwołaniu zarzutów w tym przepisów, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,
uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego
zwrot 3.600,00 zł tytułem poniesionych kosztów na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie złożonej
faktury vat.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….