Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 listopada 2023 r., sygn. KIO 2895/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 3 listopada 2023
Sygnatura: KIO 2895/23
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Małgorzata Jodłowska, Michał Pawłowski, Katarzyna Prowadzisz

Powołane przepisy

Kodeks cywilny

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 2895/23

Sygn. akt KIO 2902/23

Sygn. akt KIO 2910/23

WYROK

z dnia 3 listopada 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska

Członkowie:

Michał Pawłowski

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez:

1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23)

2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23)

3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO

2910/23)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa

EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale

1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po

stronie Odwołującego,

2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we

Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po

stronie Odwołującego,

3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego.

orzeka:

1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o

sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego

2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie

rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn.

akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego

3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23

4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w

Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o.

z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA

S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez:

a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

w kwocie 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23

b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku

w kwocie 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23

c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23

4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz

zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23

4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku

rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia

dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i

noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23

4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote

dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów

dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23

UZASADNIENIE:

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej:

„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare

Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer

referencyjny: 20/2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod

numerem 2023/S 181-566246.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 3 ustawy Pzp.

KIO 2895/23

W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści

specyfikacji warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej:

„k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez

ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający

naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę

swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu

zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie

jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że

przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną

(nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz

pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu

do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w

szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i

2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania

Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od

kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym

zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że

będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji,

gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się

daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji

zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie

wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z

uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do

rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być

porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i

niezbędnych do ich wykonania nakładów.

Odwołujący wniósł o:

1.uwzględnienie odwołania w całości,

2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10,

3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści:

„Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu

powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy”

oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia:

„Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu

powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z

„Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów

niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac

interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na

podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”.

Ponadto wniósł o:

4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa

według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w

sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak

zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona

ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie

zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia

warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać.

Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa

cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz

powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza,

pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w

Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga

posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego

odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu –

bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot

zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W

istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług

objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego

podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia,

mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi

przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi

uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy

okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać

pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5

kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51

wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie

zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie,

nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do

osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na

usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o

podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową

o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku

zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy

podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta

pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca

powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie

znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do

jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go

odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W

konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie

możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom.

Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac

stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i

narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji

Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy

podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w

sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII

Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO

3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21.

Zarzut nr 2

Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący

przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się:

1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania,

2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia.

Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna

godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W

praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia

udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od

Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla

realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt.

Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi

w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi.

Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane

będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych.

Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac

oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione.

W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do

prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie

potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać

uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów

zewnętrznych.

Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych

zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej.

Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają

charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy

chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co

szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą

takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w

zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi.

W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie

objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19

października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego

(Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz.

Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460).

Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych

dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od

formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne

zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt.

Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie

środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485)

oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF

pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez

uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty

wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia.

Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z

występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów

padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą

w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka

ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w

strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do

przewidzenia.

Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej

grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt.

Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę

uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za

utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania

wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów

związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe

do przeprowadzenia.

Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego

ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości

kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku

Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu

dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał

faktyczne koszty realizacji tych czynności.

W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac

interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie

kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako

średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku

kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na

podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił

zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie

jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający

nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie

wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do

zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5

projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia

bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji

umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo.

Zarzut nr 2

Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą

Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element

innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19.

Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania,

opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na

utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak

konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak

wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest

równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę.

Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021;

04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego.

Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika:

1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których

lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych

zwierząt to ledwie 0,0125%;

2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność,

która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu;

3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna

stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej

wyceny.

Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na

konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie,

w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt.

Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem

świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł:

Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a

co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz

różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala

Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto

wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF.

Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych

obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej

pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji

wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia.

Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów

usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego

zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione.

Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do

końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie.

Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w

większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia.

Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych

dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła

łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od

marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost

lub istotną liczbę dzików.

Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość

dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku

2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości

odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem

zamówienia.

Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1.

KIO 2902/23

W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w

Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części

dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie

uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;

2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o

którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający

wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla

powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty;

3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania

określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania

zmian umowy);

4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania

określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania

zmian umowy);

5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy

klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub

szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem

związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości

potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem

wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek

prawny;

6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o:

Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w

zakresie poszczególnych zarzutów.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ:

7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z

obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest

oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą

uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty

wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ.

9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu,

natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone

przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla

danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie

prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania.

W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi

związanej z usuwaniem padłych zwierząt.

W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt

został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony.

Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i

zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i

utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości.

Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest

skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie

jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi

te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w

jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu

zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości

wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania.

W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych

zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP.

Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia,

obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję

kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając.

Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu

zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym

Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za

usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję.

Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty.

Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie

rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa

się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w

pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen

jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert,

gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na

dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp.

Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie

sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na

względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza

ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone

świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że

wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie

wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt.

Zarzut nr 2

Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy

PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie

do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie

determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to,

że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem,

ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w

treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że

Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w

zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy

ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z

wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania

umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym

elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia.

Zarzut nr 3 i 4

Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU:

Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany

wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem

Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na

wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane

zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez

Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze

stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów

(dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku.

Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie

możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony

wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem

przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na

wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania

KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16

czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia

w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji

wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te

okoliczności zachodzą.

Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany

wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany

wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen.

Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki,

których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z

realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to:

• udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na

podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja

podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów:

(X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie:

X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od

momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu

terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację.

Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich

miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180

dni od dnia upływu terminu ich składania).

(X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie:

X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od

dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację.

Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich

miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia.

• udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na

podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę

o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu

odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom

≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po

upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia

złożenia poprzedniego wniosku),

• udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji

komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych

z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie

stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany

kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu

odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom

≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po

upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia

złożenia poprzedniego wniosku).

Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale

wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia

odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony,

co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać

istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie

może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie

przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty

wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie

może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty

zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie,

najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą

wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być

widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost

kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później.

Odwołujący wniósł o:

• nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały

rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy.

• nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących

na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby

wnioskować o zmianę wynagrodzenia.

Zarzut nr 5

Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP.

Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające

obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie

kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w

umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego

nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu

cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji

zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od

którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się

wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek

wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów

obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony

zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych,

powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes

publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego

zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za

zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest

również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania

z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości

adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach

publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań.

Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy.

Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po

stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco

wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym

wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość

przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają

dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się

bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można

ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się

taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest

znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też:

Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła

KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20.

Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w

związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2

pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł.

Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia

jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż

kara przewidziana za jej niewykonanie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę.

W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił

zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23.

Zarzut nr 2

Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy

zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny.

Zarzut nr 3 i 4

Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie

Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej

części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3.

Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z

dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a

wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia.

Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał

nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami.

W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w

umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany

kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu

przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak

sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli

waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki

mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty

żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych.

Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 508/23.

Zarzut nr 5 i 6

Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z

kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w

zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i

zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej

szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej.

Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem

należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem

zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości

od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji,

która mogłaby o tym świadczyć.

Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we

Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października

2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie.

Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

KIO 2910/23

W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A.

z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c.

w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny

oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu

umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7

ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest

możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i

usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich

zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w

przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z

jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej

kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez

Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia

w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez

Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym

przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji

komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie

oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie

pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze

zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś

wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji,

proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności

udzielania zamówień publicznych

2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do

realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w

sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji

postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy –

tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia

umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

§ 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w

zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych

zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów

pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych,

które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu

umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji,

jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w

życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku.

§ 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania:

1)w przypadku zmiany:

(…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek

o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług

wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych

miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia

umowy zastosowany będzie wzór:

gdzie:

Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),

CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy),

50% - współczynnik rozkładu ryzyka,

W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6.

Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa

została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany

wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od

dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni

miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %.

W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku

zastosowany będzie wzór:

(…)

gdzie:

Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6.

CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie,

50% - współczynnik rozkładu ryzyka,

W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z

komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %,

n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6,

m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5,

b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, …

Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia

Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W

szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia

umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny

ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca

obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie

związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to:

• udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia

nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na

podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja

podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów:

100% ≥ 6%

gdzie:

X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od

momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu

terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację.

Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie

https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich

miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180

dni od dnia upływu terminu ich składania).

100%/ ≥ 4,5 %