Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2025 r., sygn. KIO 2882/25

Sygn. akt: KIO 2882/25

WYROK

Warszawa, dnia 05. 09. 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana Pawła

II 12, 00124 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) oraz Polska

Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie(ul. Równoległa 4a, 02-235 Warszawa)

reprezentowani przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie

- Uczestnik po stronie Zamawiającego: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Gen. Chruściela "Montera" 106/lok.

4, 00-910 Warszawa)

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana

Pawła II 12, 00​124 Warszawa) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie

Zamawiającego;

2.2.zasądza od Odwołującego - Balzola Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa)na

rzecz:

a)Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w

Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) oraz Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział

Zakład Gazowniczy w Warszawie (ul. Równoległa 4a, 02-235 Warszawa) reprezentowani przez Miasto

Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika;

b)Uczestnika po stronie Zamawiającego: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie(Al. Gen. Chruściela "Montera"

106/lok. 4, 00-910 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

……………………………..

Sygn. akt: KIO 2882/25

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca

​2025 r. przez wykonawcę: Balzola Polska Sp. z o.o.. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w

trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r.

poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 1.Miasto Stołeczne Warszawa –

Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz 2.Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o.Oddział Zakład

Gazowniczy w Warszawie reprezentowanego przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta

z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie robót budowlanych związanych z:1)

przebudową ul. Środkowej na odcinku ul. Kowieńska – ul. Stalowa (budowa SZRM), 2) przebudową sieci gazowych

(budowa PSG). Ogłoszenie nr 2025/BZP 00124884/01 z dnia 2025-02-28 Postępowanie o wartości nieprzekraczającej

progów unijnych.

Odwołujący podał: (…)

I.Zarzuty

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:

1)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) i 3) pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116

ust. 1 pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty

Instalnika Sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 4.2. SW Z, obejmujących dysponowanie osobą do pełnienia

funkcji kierownika robót branży drogowej w sytuacji gdy wykonawca Instalnika Sp.z o.o. nie wykazał, że p. M.S. wskazany

w wykazie osób na stanowisko kierownika robót branży drogowej sprawował taką funkcję na wskazanych inwestycjach a

tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia tak w zakresie jego czasokresu jak i charakteru prac, po drugie

wbrew złożonemu oświadczeniu nie posiada doświadczenia o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

2)Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) i 3) pzp, mające istotny wpływ

na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o., która to oferta

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści

majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie

osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik

robót drogowych posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas

wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako

kierownik robót jak i doświadczenie o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece

nad zabytkami w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością.

3)Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez wezwanie wykonawcy Instalnika

sp. z o.o. pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w

złożonym wykazie osób, podczas gdy wykaz i informacje o doświadczeniu p. M.S. były jasne i precyzyjne, a w efekcie

wezwania do wyjaśnienia doszło do zmiany treści oświadczenia wykonawcy Instalnika Sp. z o.o. poprzez wpisanie w nim

treści nie występujących tam wcześniej, tj, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika robót – czego wymagał warunek udziału w

postępowaniu podczas gdy pierwotnie wykonawca ten oświadczył, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika budowy.

II.Żądania

Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnioskuje o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania powtórnej oceny ofert, odrzucenie oferty Instalnika i dokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

III.Interes w złożeniu odwołania.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez Odwołującego oferta została

sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do

odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego

powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania

Zamawiającego i odrzucenia oferty Instalnika , za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego.

Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości

wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w

Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte Odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego

prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób

niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Szkoda Odwołującego w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w

utrudnianiu dostępu do zamówienia poprzez odmowe udzielenia informacji o czynnościach Zamawiającego związanych

w wyborem najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…)

Ad. I. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) pzp, art. 112 ust. 1 pzp

i art. 116 ust. 1 pzp

II.Zamawiający postawił - w zakresie objętym zarzutem odwołania, postawił warunek udziału w postepowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z którym (pkt 4.2. SW Z) o udzielenie zamówienia może ubiegać się

wykonawca który:

„(…) 4.2. Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie:

do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej,

który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch

kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m

(każda).

Osoba wskazana na ww. stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23

lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.”

III.W dniu 29.05.2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Termin na złożenie do 04.06.2025r. Instalnika nie odpowiedziała na to pismo.

IV.06.06.2025 r. SZRM działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia w tym wykazu

osób na potwierdzenie postawionego warunku udziału w postępowaniu.

V.Na to wezwanie Instalnika Sp. z o.o. już odpowiedziała, zamieszczając m.in. wykaz osób na potwierdzenie spełnienia

warunku opisanego w pkt 4.2. SWZ oświadczając, że:

VI.Ze złożonego wykazu jasno i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że p. M. S. pełnił funkcję kierownika budowy

nie kierownika robót jak wymagał tego warunek udziału w postępowaniu z pkt 4.2 SWZ.

VII.Zamawiający zadał pytanie w dniu 24.06.2025 r. w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp z prośbą o wskazanie, na których

kontraktach Pan M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych,

gdyż zgodnie z warunkami udziału Wykonawca miał się wykazać posiadaniem osoby z doświadczeniem na stanowisku

kierownika branży drogowej, a nie kierownika budowy. W dniu 30.06.2025r. Instalnika potwierdziła, że na wskazanych

zadaniach Pan S. pełnił funkcję Kierownika Budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych.

VIII.W świetle już obowiązujących przepisów prawa budowlanego nie jest prawdą, że na kontraktach na których p. M. S.

Pełnił Funkcję kierownika budowy pełnił on jednocześnie funkcję kierownika robót branży drogowej. Podczas gdy treść

warunku wyraźnie ograniczyła wymagane doświadczenie personelu do doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika

robót branży drogowej nie zaś kierownika budowy. Tym samym wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w

postepowaniu.

IX.Zgodnie z ustawą Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2025r. poz. 418) art. 42 ust 4 „ Przy prowadzeniu robót budowlanych, do

kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada

kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.”. W tym

miejscu należy wskazać, że p. S. ma uprawnienie budowlane w zakresie kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń w branży drogowej, co oznacza że na inwestycjach na których – jak oświadczył wykonawca Instalnika – p. S.

pełnił funkcję kierownika budowy nie było wymagane ustanowienie kierownika robót branży drogowej.

X.Jak wyjaśnia się w komentarzu do ustawy p. budowlane por red. A. Plucinskiej – Filipowicz i M. Wierzbowskiego, LEX

2024r. „W art. 42 ust 4 p.bud. została zawarta regulacja nakładająca obowiązek ustanowienia kierownika robót w danej

specjalności. Zwłaszcza skomplikowane inwestycje budowlane mogą wymagać kierowania w pewnym zakresie

specyficznymi robotami przez osoby o różnych specjalnościach. Nie zawsze ustanowiony przez inwestora kierownik

budowy będzie legitymował się takim zakresem uprawnień (specjalności), który będzie wystarczający do zrealizowania

całego zamierzenia budowlanego. Może się okazać niezbędne ustanowienie poza kierownikiem całości budowy (robót

budowlanych) dodatkowo kierownika robót wymagających innej specjalności. Ustawa stanowi, że to inwestor ma

„zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności”. Praktycznie polega to na tym, że dostrzegając taką

potrzebę, kierownik budowy powinien zwrócić się do inwestora o ustanowienie dodatkowo kierownika robót w innej

specjalności. Ustanowienie to musi być zarejestrowane w dzienniku budowy w formie odpowiedniego wpisu. W pewnych

sytuacjach może zachodzić potrzeba ustanowienia kilku kierowników robót o różnych specjalnościach.”

XI.Co należy podkreślić ustawa Prawo budowlane, w art. 17, enumeratywnie wymienia uczestników procesu

budowlanego, uznając, że są nimi wyłącznie inwestor, inspektor nadzoru budowlanego, projektant, kierownik budowy lub

kierownik robót i rozróżniając te funkcje.

XII.W niniejszym Postępowaniu, zgodnie z literalną treścią pkt 4.2. SW Z.Zamawiający wymagał, jeśli chodzi o

Kierownika robót w specjalności drogowej aby osoba ta posiadała 5 lotnie doświadczenie obejmujące „pełnienie funkcji

kierownika robót branży drogowej” w tym w ramach 2 zadań referencyjnego o wskazanych parametrach. Zatem z SW Z

wynika, iż warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wykazanie, iż

Wykonawca dysponuje osobą, która posiada doświadczenie obejmujące wykonywanie konkretnie określonej

samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, tj. sprawowanie funkcji Kierownika robót w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane Na takie rozumienie powyższego warunku wskazuje użycie przez

Zamawiającego w pkt 4.2. SWZ sformułowania „sprawowanie funkcji”.

XIII.Jak wskazano wyżej, pojęcie „sprawowania funkcji Kierownika” należy odnieść do przepisów Prawa budowlanego,

gdyż przepisy te regulują sprawowanie tej funkcji. W art. 17 Prawa budowlanego ustawodawca w sposób enumeratywny

wskazał uczestników procesu budowalnego, którymi są: 1) inwestor, 2) inspektor nadzoru inwestorskiego, 3) projektant

oraz 4) kierownik budowy lub kierownik robót.

Koresponduje to z treścią art. 12 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, gdzie wskazano, że Kierownik robót to samodzielna

funkcja techniczna w budownictwie. A także art. 42 ust 4 tejże ustawy który wskazuje kiedy ustanawia się kierownika

robót.

Wobec użycia przez Zamawiającego w SW Z sformułowania „sprawowanie funkcji Kierownika robót” warunki udziału w

postępowaniu spełniałaby tylko osoba, która formalnie sprawowała funkcję kierownika robót w rozumieniu przepisów

Prawa budowlanego tak przez okres 5 lat jak i w ramach wskazanych zadań referencyjnego.

XIV.W wyroku z dnia 10.08.2020r., sygn. akt KIO 1282/20, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się szczegółowo do zasad

wykładni warunków udziału w postępowaniu, określanych przez Zamawiającego w SW Z i dotyczących zdolności

technicznych i zawodowych (doświadczenia). Izba podkreśliła konieczność odczytywania pojęć, którymi posługują się

Zamawiający w SW Z określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób

powszechnie rozumiany i używany w branży budowlanej. Jeśli zatem Zamawiający posługuje się pojęciem „pełnienia

funkcji kierownika robót”, to warunek ten rozumieć należy jako pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów

ustawy Prawo budowlane.

XV.„Branża budowlana dysponuje szeroką gamą pojęć - zarówno ustawowych, jak i zwyczajowych, odnoszącą się m.in.

do funkcji osób występujących w procesie budowlanym. I w przypadku, gdy dane pojęcie jest zdefiniowane w przepisach,

co do zasady w takim znaczeniu jest używane. Zatem, gdy mowa o "kierowaniu", automatycznie nasuwa się rozumienie

"bycie kierownikiem" - a jako że przy robotach budowlanych "kierownik" to kierownik budowy lub kierownik robót w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane, to pełnienie jednej z tych dwóch funkcji. Nazwanie swojego pracownika przez

wykonawcę "kierownikiem" danych robót lub ich części, np. betoniarskich nie oznacza jeszcze, że pełnił on funkcję

kierownika robót w znaczeniu powszechnie używanym w branży, tj. w rozumieniu samodzielnej funkcji technicznej w

budownictwie, o której mowa w ustawie Prawo budowlane. Podobnie jeśli chodzi o sferę zamówień publicznych (w której

notabene przy robotach budowlanych używa się pojęć z zakresu ustawy Prawo budowlane i przepisów wykonawczych w

znaczeniu nadanym przepisami - jeśli dany zamawiający nie zawrze w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

innej definicji danego pojęcia) i pojęć używanych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, a od czasu

wprowadzenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - także kryteriów oceny ofert. W obu

tych dziedzinach w momencie, gdy mowa jest o doświadczeniu osoby proponowanej na stanowisko kierownika robót

budowlanych danej branży, bez dodatkowych wskazań, powszechnie rozumie się, że powinna posiadać doświadczenie

w kierowaniu jako kierownik robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). Wynika to nie tylko z logiki działania

podmiotu formułującego wymogi, którą powinien się wykazywać zamawiający, ale także ustawowego nakazu

formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonego w art. 22 ust. 1a ustawy

Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020 r., sygn. akt KIO 1282/20).

XVI.Z wyroku KIO z dnia 10.08.2020r, sygn. akt KIO 1282/20, wynika ponadto, iż jeśli wolą Zamawiającego byłoby inne

rozumienie pojęcia „pełnienia funkcji kierownika robót”, niż pełnienie funkcji kierownika robót w rozumieniu przepisów

ustawy Prawo budowlane, to Zamawiający powinien był to w sposób jednoznaczny zapisać w SW Z. W przeciwnym razie

każdy z wykonawców dowolnie interpretowałby zakres działań wykonywanych jako „sprawowanie funkcji kierownika

robót”, a w konsekwencji oferty wykonawców złożone w ramach Postępowania nie byłyby porównywalne, gdyż

wykonawcy konkurowaliby osobami o nietożsamym doświadczeniu i kwalifikacjach.

XVII.„Zamawiający mógłby oczywiście sformułować warunek udziału lub wymóg kryterium w sposób odmienny od

wskazanego powyżej, dopuszczając też inne stanowiska, lecz - w opinii Izby - wymagałoby to jednoznacznego

wskazania w warunku i kryterium oceny ofert. W przeciwnym wypadku nie wiadomo, jaka jest granica wymogu: kierownik

robót, majster, brygadzista, asystent kierownika, dyrektor, właściciel firmy wykonującej roboty, pracownik podwykonawcy,

czy też osoba o nieustalonym statusie "faktycznym", ale "kierująca" kimś lub czymś o nieustalonym zakresie. Należy tu

przyznać rację Odwołującemu, że w takim przypadku wykonawcy konkurowaliby osobami o nierównych kwalifikacjach. A

także nie wiedzieliby a priori, przed oceną zamawiającego, gdzie leży granica pomiędzy spełnieniem a niespełnieniem

warunku lub wymogu kryterium. Naruszałoby to zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, jak też przejrzystość postępowania. Poza tym wątpliwy byłby także stosunek tych osób do osób formalnie

ustanowionych na danych robotach budowlanych i odpowiedzialnych za ich wykonanie.” (wyrok KIO z dnia 10.08.2020r.,

sygn. akt KIO 1282/20)

XVIII.Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 1272/24 z 30 kwietnia 2024r. potrzymanym

następnie przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie w sprawie sygn. akt XXIII Zs 85/24 wskazując na konieczność

stosowania wykładni zgodnej z językiem branżowym, tam przepisami prawa budowlanego.

XIX.Podsumowując, doświadczenie p. M. S. zdobyte podczas wykonywania zadań wskazanych w złożonym wykazie

osób nie potwierdza spełniania warunku posiadania co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót

branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o

długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Posiadając bowiem uprawnienie do kierowania robotami branży

drogowej i pełniąc funkcję kierownika budowy nie aktualizował się wymóg ustanowienia kierownika robót. Jednocześnie

charakter prac objętych wykazem nie wskazuje, że były to zadania złożone czy wielobranżowe wymagające

ustanowienia takiego kierownika z uwagi na objęcie nimi budowy drogi kl. Min L o wymaganej długości. Jednoznaczne

zaś brzmienie warunku nie pozwala dziś nadawać mu treści innej niż wynika to z niebudzącego wątpliwości jego

brzmienia. Gdyby posiadanie doświadczenia w charakterze kierownika budowy było właściwe do wykazania spełnienia

warunków udziału w postepowaniu wówczas wezwanie do wyjaśnień przesłanie pismem z dn. 24.06.2025r. w trybie art.

128 ust 4 ustawy pzp byłoby zbędne.

XIX.W tym miejscu odwołujący pragnie jedynie przypomnieć jak Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje dokonywać oceny

spełnienia warunków udziału w postepowaniu.

XX.Jak wskazała KIO w wyroku sygn. akt. 438/24 „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o

literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości

Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna

rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu

w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej

adekwatny do przedmiotu zamówienia. (…) Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość

informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem

Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących

informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne

czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za

sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.

XXI.Wymienione w wykazie zadania nie potwierdzają również aby p. S. posiadał doświadczenia o którym mowa w art. 37

c ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z tym artykułem: „Robotami

budowlanymi kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która

posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy

brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza

muzeum będącego instytucją kultury”. Tymczasem żadna z podanych inwestycji nie była prowadzona na terenach

wpisanych w rejestr zabytków bądź pod nadzorem konserwatora zabytków – prace na drogach gminnych, w małych

miastach.

XXII.Wobec powyższego, w świetle przedłożonych dokumentów uznać należy, iż wykonawca Instalnika nie wykazał, że

spełnia warunek dysponowania osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 4.2. SW Z dla osoby

pełniącej funkcję kierownika robót branży drogowej.

Ad. I. 3 Zarzut naruszenia art. 128 ust 4 ustawy pzp.

I.Jak wskazał Odwołujący w części I odwołania, tiret VII Zamawiający w dniu 24.06.2025 r.

działając na podstawie art. 128 ust 4 ustawy pzp zwrócił się do wykonawcy Instalnika z prośbą o wyjaśnienie w zakresie

złożonego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, pisząc że „wskazana przez

wykonawcę osoba wykazała się doświadczeniem zawodowym przy pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zamawiający

wzywa do jednoznacznego wskazania inwestycji (spośród robót wskazanych w załączniku nr 7 do SW Z) na których Pan

M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych”.

II.Wykaz osób, jak również opisał wyżej Odwołujący, został złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust 1

ustawy pzp wobec wcześniejszego nie złożenia przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Jest to o

tyle istotne, że wcześniejsze wezwanie do uzupełniania tego dokumentu w trybie art. 128 ust 1 ustawy pzp wykluczyło

możliwość jego ponownego uzupełnienia (tak: KIO 671/23).

III.Wymaga w tym miejscu podkreślenia, ze treść złożonego wykazu osób w pierwotnym brzmieniu nie pozostawiała

żadnych wątpliwości co do zawartych tam informacji. Odwołujący przytoczył treść Wykazu osób w części I. tiret V

odwołania. Jest tam jednoznacznie wpisane na jakich kontraktach p. M.S. pełnił jaka funkcję. Zgodnie z treścią złożonego

przez Instalnika wykazu osób p. M.S. na każdym z podanych kontraktów pełnił funkcję kierownika budowy.

IV.W ocenie Odwołującego jednoznaczne oświadczenie wykonawcy Instalnika w złożonym pierwotnie wykazie osób o

tym, że p. M.S. na wszystkich wymienionych tam kontraktach pełnił funkcje kierownika budowy nie pozostawiało

wątpliwości, które mogłyby być wyjaśnione w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp. Wykaz, złożony już w odpowiedzi na

wezwanie do uzupełniania dokumentów, nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt

4.2. i wobec wyczerpania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp nie podlegał dalszej konwalidacji. W efekcie, wezwanie

do włożenia wyjaśnień doprowadziło uzupełniania treści oferty (wykazu) o treść konieczną do potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu ale w żaden sposób nie możliwą do wyprowadzenia z pierwotnego brzmienia wykazu

szczególnie w sposób, który mógłby uzasadniać wezwanie do wyjaśniania treści złożonego dokumentu. Zastosowanie

art. 128 ust 4 ustawy pzp doprowadziło więc nie do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego ale do jego

uzupełniania o informacje wcześniej tam nie występujące, z wyraźnym naruszeniem zakazu wielokrotnego uzupełniania

tych samych dokumentów. W efekcie dopiero tak zmodyfikowany dokument potwierdził postawiony w pkt 4.2. warunek

udziału w postępowaniu.

V.Jak wyjaśnia orzecznictwo na gruncie art. 128 ust 4 ustawy pzp

-„Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to

jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów

wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom

treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające

wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów.” (wyrok KIO 3026/23 z 30 października 2023r.)

-„Wezwanie do wyjaśnień nie służy uzupełnieniu wykazu usług i nie pozwala na poprawienie czy zamianę wyjaśnianych

informacji.” (wyrok KIO 572/22 z 14 marca 2022r.)

-„Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść

oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o

uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców

wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004 r., w którym posłużono się słowem "wzywa",

sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury

wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. (wyrok KIO 23 listopada

2021r. sygn. akt KIO 3229/21)

VI.Ponieważ art. 128 ust. 4 ustawy stanowi odpowiednik art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia

2004r. aktualne pozostaje również orzecznictwo wydane w starym stanie prawnym. W wyroku z 12.12.2017 r., KIO

2544/17, LEX nr 2440974, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia

wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów”. Odwołując się do znaczenia słowa „wyjaśnienie”, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że wyjaśnienie to uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą, usprawiedliwienie,

umotywowanie czegoś, uczynienie czegoś zrozumiałym, podanie powodów, motywów. Stanowisko Izby wyrażone w

wyroku KIO 2544/17 dotyczy wprawdzie wyjaśnienia treści oferty, pozostaje jednak aktualne także w odniesieniu do

udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p. z 2004 r., oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. z 2004 r., lub innych dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Także w przypadku art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. z 2004 r. wyjaśnienie to

uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą, usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś, uczynienie czegoś zrozumiałym,

podanie powodów, motywów, tyle że w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów wskazanych w tych przepisach

VII.Stanowisko o tym, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp nie może prowadzić do zmiany treści

dokumentu potwierdza stanowisko doktryny. I tak:

– w Komentarzu do ustawy pzp pod red. H. Nowaka i M. Winiarza opublikowanym przez UZP, wydanie II czytamy

„Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ lub

złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio

nieza wartych.”

-w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa J. Nowickiego i P. Wiśniewskiego, W KP 2023r.

czytamy „(…)Przepis art. 128 ust. 4 p.z.p. powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc

prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p.,

w sposób staranny i należyty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia

treści zawartych w oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. (…) Wyjaśnianie jest jedną

z odmian rozumowania. Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na

wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oświadczeń i

dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p., polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie, dlaczego tak

jest, jak wykonawca postanowił w treści tych oświadczeń lub dokumentów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia

muszą wskazywać sposób rozumienia treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p.”

VIII.Tymczasem porównanie treści wykazu osób sprzed wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 128 ust 4 ustawy pzp i po

udzieleniu na nie odpowiedzi przez wykonawcę 30.06.2025r. wskazuje, że przed wezwaniem wykonawca Instalnika

oświadczył, że p. M.S. na wszystkich wymienionych kontraktach pełnił funkcję kierownika budowy podczas gdy pismem z

dn. 30.06.2025r. nadał mu nowe brzmienie o tym, że p. M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił

funkcję kierownika robót drogowych w trakcie realizacji wszystkich inwestycji wskazanych w Załączniku nr 7.

Ad. 1. 2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp.

I Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów choć w warunkach

zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie oznacza to, iż

wykonawcy biorący w udział postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz

stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. „Sam brak ustanowienia w

postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie

uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn

nieuczciwej konkurencji.” (wyrok KIO z dnia z dnia 21 lutego 2024r., sygn. akt KIO 353/24.)Zgodnie z przywołanym wyżej

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1272/24 takim działaniem jest przedstawienie nieprawdziwych

informacji w wykazie personelu „Zdaniem Izby przedstawienie nieprawdziwych informacji w wykazie osób dotyczących

wymaganego doświadczenia celem uzyskania zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który

oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Narusza także interes innych

przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia, narażony jest

także interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do

jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

II.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta

Instalnika została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie co

do spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty prowadziłoby

do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania. Zachowanie Instalnika tylko narusza interesy

wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet

bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub

10) pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu

nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą kryterium

oceny ofert w tym postępowaniu.

III.Weryfikacja warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu dokonywana była na podstawie

oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu

dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej

(doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób na potwierdzenie kryterium oceny ofert (np. referencji od

zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie). Stąd też zasadnicze dla dokonania czynności w postępowaniu

było złożenie rzetelnych oświadczeń

Wykonawcy w zakresie doświadczenia wymaganego personelu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem

postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

prezentowanym w wyroku KIO z 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest

przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z

rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w

postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”.

IV.W ocenie Odwołującego, działanie Instalnika w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty odbyły się

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem

oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp.

V.Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności

gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie

publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w

konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi

publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny

łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący

postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym,

ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku.

VI.Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego

wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn

nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego

przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20: „czyn

nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie

zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli

generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady

współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica

korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony,

uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów

drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”.

VII.W ocenie Odwołującego, działanie Instalnika wypalenia wszystkie przesłanki czynu zabronionego jako że (i) działanie

zostało podjęte w związku z działalnością gospodarcza, (ii) czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, (iii)

działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

VIII.Na związek z prowadzoną działalnością gospodarczą wskazuje charakter zamówienia i profil ubiegających się o

niego wykonawców w tym Instalnika . Są to podmioty profesjonalnie działające w branży budowlanej ubiegające się o

realizacje kolejnego zamówienia na roboty budowlane.

IX.Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. Wytyczne w

zakresie interpretacji w tym sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w

wyroku z dnia 02.01.2007 r. w sprawie o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po

stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi

rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1

u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy

uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez

przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla

stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na

rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”

X.KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazując, iż

właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach

informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący

podnosi, że sposób, w jaki Instalnika rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając

nieprawdziwe oświadczenie) jest niemożliwe do do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w

składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym

stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać.

XI.Trzeba ponadto podkreślić, że z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3

ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia

natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody.

XII.Złożenie przez Instalnika nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło

interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Przy czym interes Zamawiającego oraz pozostałych

wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ

Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym

oświadczeniu. Nadto, postawa Strabag naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego

prowadzącego sprawy publiczne. Interesem Zamawiającego publicznego jest, aby postępowanie o udzielenie

zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa w tym przepisami ustawy pzp tak aby w konsekwencji nie

stanowiło naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych.

XIII.Instalnika naruszyła interes Odwołującego w postępowaniu, doprowadzając w wyniku podania informacji

nieprawdziwej do wybrania jego oferty podczas gdy Odwołujący zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak

również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. rzeczywistym doświadczeniem, które jest

przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Zamawiającego i Odwołującego, popartym zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na

podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia.

XIV.Zachowanie Instalnika naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich

oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady

konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym pzp. W interesie wszystkich

uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za

niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców,

naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem

oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy

wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny

tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane.

XV.Resumując, należy wskazać, że działanie Zamawiającego narusza również wynikający z art. 16 pkt 1 ustawy pzp

nakaz prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe

traktowanie wykonawców. Zamawiający zaniechał bowiem odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji gdy ten w sposób nie

budzący wątpliwości w złożonych dokumentach nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu a co więcej w

celu jej konwalidowania, wobec braku możliwości wezwania uzupełnienia dokumentu, w trybie właściwym dla wyjaśnień

uzupełnił treść podmiotowych środków dowodowych o informacje wcześniej tam nie wystarczające a konieczne do

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.08.2025 r.) oświadczył: (…) Po zapoznaniu się z

treścią odwołania Zamawiający:

1.uznaje zarzut w pkt I. ppkt1) Odwołania w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o. jako

złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub

zawodowych opisanych w pkt. 4.2. SW Z, dot. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art.

16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika Sp. z o.o. jako złożonej przez Wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 4.2. SWZ.

2.wnosi o oddalenie zarzutu w pkt I. ppkt 1) Odwołania w części dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z

art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik

postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o. jako złożonej przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z nieposiadaniem doświadczenia, o którym

mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przez p. Marcina S..

3.uznaje w całości zarzut w pkt I. ppkt 2) Odwołania dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej:

„znku”), a także art. 16 pkt 1) i 3) pzp, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i

zaniechanie odrzucenia oferty Instalnika sp. z o.o., która to oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu

i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z

których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie

wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w

złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik.

4.wnosi o oddalenie w całości zarzutu w pkt I. ppkt 3) Odwołania, dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art.

16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez wezwanie Wykonawcy Instalnika sp. z o.o. pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia

treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w złożonym wykazie osób.

5.(…)

W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…)

1. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu warunek udziału w postepowaniu

m. in. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 4.2.SW Z) o treści: „Dysponuje osobami posiadającymi

kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie: do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, posiadającego

uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami

budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat doświadczenia w pełnieniu

funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę jednojezdniowej drogi klasy

co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda)”.

Osoba wskazana na ww. stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa wart. 37c ustawy z dnia 23

lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na

potwierdzenie tegoż warunku złożył w dniu 12.06.2025 r. wykaz osób, w którym wskazał doświadczenie Pana M.S., gdzie

wymieniono siedem inwestycji, w których pełnił funkcję kierownika budowy. Z uwagi na fakt, że warunek udziału w

postępowaniu cytowany powyżej dotyczył funkcji kierownika robót branży drogowej a nie kierownika budowy,

Zamawiający korzystając z uprawnienia określonego w art. 128 ust. 4 Pzp oraz faktu, że w praktyce bywają inwestycje, w

których obie funkcje są pełnione przez tą samą osobę, wystąpił o doprecyzowanie wykazu w tym zakresie, by móc

prawidłowo ocenić spełnienie bądź nie warunku określonego w pkt 4.2 SW Z. W odpowiedzi od Przystępującego uzyskał

oświadczenie, że we wszystkich inwestycjach wymienionych w wykazie funkcje kierownika robót branży drogowej i

kierownika budowy były połączone i pełnione przez Pana S..

W wyniku odwołania wniesionego przez Balzola sp. z o.o., Zamawiający zwrócił się do wszystkich inwestorów robót

wymienionych w ww. wykazie o udzielenie odpowiedzi, czy przy wykonywaniu ww. inwestycji Pan M.S. pełnił

jednocześnie funkcje kierownika robot budowlanych i kierownika robot drogowych.

W oparciu o udzielone przez ww. inwestorów odpowiedzi, stwierdzić należy, że Przystępujący nie potwierdził, że spełnia

warunek określony w pkt. 4.2. SWZ

Zamawiający poszczególne odpowiedzi ww. Inwestorów zamieścił w poniżej zaprezentowanej tabeli w odniesieniu do

inwestycji, jakie przedstawił Przystępujący:

Nazwa inwestycji

Inwestor

Treść odpowiedzi

Inwestora

Ocena

Zamawiającego

Liczba dni zaliczona

do doświadczenia

Rozbudowa

dróg Urząd Gminy

gminnych nr 410329W Kampinos

oraz drogi wewnętrznej

100122 w miejscowości

Kampinos oraz

Kwiatkówek

Pismo

z

dnia Przedmiotowa

22.07.2025 r. – nie inwestycja nie jest

została

brana do oceny.

ustanowiona

funkcja kierownika

robót drogowych.

Pełnił

funkcję

kierownika budowy.

Rozbudowa ul.

Urząd Gminy

Ekologicznej

i

ul. Stare Babice

Estrady w Klaudynie –

branża

drogowa

i

sanitarna

Pismo z dnia

Przedmiotowa

605 dni

29.07.2025 r. –. inwestycja jest brana

do

oceny.

Pełnił

funkcję

kierownika budowy i

jednocześnie funkcję

kierownika

robót

drogowych.

Rozbudowa

Urząd Gminy

publicznej drogi gminnej Raszyn

nr 310614 w ul.

Miklaszewskiego na odc.

od ul.

Starzyńskiego do ul.

Długiej w Ładach Gm.

Raszyn

Pismo z dnia

Przedmiotowa

174 dni, w części,

24.07.2025 r. –. inwestycja jest brana bo termin realizacji

pokrywa się z inną

Pełnił

funkcję do oceny.

inwestycją

kierownika budowy i

wskazaną

w

był odpowiedzialny

wykazie.

za branżę drogową.

Przebudowa ul.

Fabrycznej w Lesznie.

Pismo z dnia

Przedmiotowa

0 dni, z uwagi na

24.07.2025 r. –. inwestycja jest brana fakt, że termin

realizacji w całości

Pełnił

funkcję do oceny.

pokrywa się z

kierownika budowy i

inwestycją

jednocześnie funkcję

wskazaną

w

kierownika

robót

wykazie.

drogowych

Rozbudowa

gminnej ul.

Kamińskiego w

Ożarowie

Mazowieckim

Urząd Gminy

Leszno

drogi Urząd Gminy

Ożarów

Mazowiecki

Pismo z dnia

24.07.2025 r. –.

Pełnił funkcję

kierownika budowy i

jednocześnie funkcję

kierownika

robót

drogowych.

0 dni

Przedmiotowa

255 dni, w części,

inwestycja jest brana bo termin realizacji

do oceny.

pokrywa

się z inną inwestycją

wskazaną w wykazie

Dzielnicy Pismo z dnia

Przedmiotowa

0 dni

Budowa ul. Kopalnianej Urząd

25.07.2025 r. –. inwestycja nie jest

na terenie Dzielnicy Bemowo.

Pełnił

funkcję brana do oceny.

Bemowo m. st.

kierownika budowy

a l e nie

pełnił

Warszawy

funkcji kierownika

robót drogowych.

Budowa ul. Wiązanej Urząd Dzielnicy

wraz z chodnikiem na Wawer

terenie Dzielnicy Wawer

m. st.

Warszawy

Pismo z dnia

Przedmiotowa

745 dni

05.08.2025 r. –. inwestycja jest brana

Pełnił

funkcję do oceny.

kierownika budowy

oraz

funkcję

kierownika

robót

drogowych.

Dowód:

1.Pismo z dnia 22.07.2025 r. z Urzędu Gminy Kampinos

2.Pismo z dnia 29.07.2025 r. z Urzędu Gminy Stare Babice

3.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Raszyn

4.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Leszno

5.Pismo z dnia 24.07.2025 r. z Urzędu Gminy Ożarów Mazowiecki

6.Pismo z dnia 25.07.2025 r. z Urzędu Dzielnicy Bemowo

7.Pismo z dnia 05.08.2025 r. z Urzędu Dzielnicy Wawer

Reasumując, wg. oceny Zamawiającego ze złożonego przez Przystępującego wykazu wynika, że Pan S. ma

doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych tylko w okresie 1.779 dni tj. 4 lata 11 miesięcy i 11 dni,

podczas gdy warunek wynosił min. 5 lat tj. min. 60 miesięcy.

Wzory załączników do Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego służą

potwierdzeniu spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są

to dokumenty, które wykonawcy składają na wezwanie Zamawiającego, aby udowodnić, że spełniają wymagania

określone w SW Z i taki jest ich cel. Abstrahując od treści załącznika nr 7 do SW Z, który był tylko wzorem (jak wskazuje

pkt. 2.2. Rozdziału VII SW Z – str. 7), w którym także przywołany został stosowny punkt SW Z odnoszący się do treści

warunku, to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i należyta

staranność w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu, iż „ … wymienione w wykazie zadania nie potwierdzają również, aby

p. S. posiadał doświadczenia o którym mowa w art. 37 c ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad

zabytkami”, Zamawiający podkreśla, iż Przystępujący miał obowiązek ww. tej kwestii złożenia jedynie oświadczenia o

treści: „oświadczam, że wyżej wskazana osoba posiada doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23

lipca 2003 r. o ochronizabytków i i opiece nad zabytkami”, co Przystępujący uczynił w złożonym wykazie. Dlatego zarzut

Odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

2.W oświadczeniu złożonym przez Instalnika sp. z o.o., a zawartym w piśmie z dnia 30.06.2025 r., Przystępujący

jednoznacznie stwierdził, że „Pan M.S. wskazany jako osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych w trakcie

realizacji wszystkich inwestycji wskazanych w Załączniku nr 7 do SW Z - wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia publicznego.”.

Powyższe wprost stoi w sprzeczności z treścią pisma Inwestora z dnia 25.07.2025 r. (załącznik do niniejszej

odpowiedzi) – Dzielnicy Bemowo – gdzie padło stwierdzenie, że „nie pełnił funkcji Kierownika robót drogowych”.

Podobnie Wójt Gminy Kampinos w piśmie z dnia 22.07.2025r. nr ORG.1431.60.2025 stwierdził, iż w czasie wykonywania

inwestycji pn. Rozbudowa dróg gminnych nr 410329W oraz drogi wewnętrznej 100122 w miejscowości Kampinos oraz

Kwiatówek: nie została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych, a Pan M.S. na przedmiotowej inwestycji pełnił

funkcji kierownika budowy. Nie ulega wątpliwości, że czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie przez Wykonawcę

oświadczenia o spełnianiu warunku, gdy oświadczenie to nie jest prawdziwe. Przystępujący podając nieprawdziwe

informacje o sprawowaniu przez Pana Marcina S. funkcji kierownika robot drogowych musiał sobie zdawać sprawę, że

podaje Zamawiającemu, we wskazanych powyżej przypadkach, nieprawdziwe informacje, które wprowadziły tym samym

Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego wymaganego warunku. Podkreślenia wymaga fakt, że

istotna jest już sama możliwość wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a w przedmiotowej sprawie zaszła nie tylko taka

możliwość a wręcz doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego. W ustawie Prawo zamówień publicznych została

przewidziana sankcja w przypadku wprowadzenia Zamawiającego w błąd i przekazywania nieprawdziwych informacji w

celu uzyskania zamówienia, wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt. 8. Należy jednak zaznaczyć, iż nawet jeśli Zamawiający nie

wskazał w postępowaniu przetargowym wspomnianej wyżej fakultatywnej przesłanki wykluczenia (jak miało miejsce w

niniejszym stanie faktycznym), ofertę Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, Zamawiający powinien

odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli został

złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.” Potwierdzeniem tego jest min. wyrok KIO o sygn. akt KIO 5/22, w którym KIO stanęła na stanowisku, iż

„Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem

zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń

składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego

postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych

podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę

wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych

sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.”. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji została wskazana w art. art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: u.z.n.k) jest „działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Krajowa Izba Odwoławcza wiele razy wypowiadała się w

przedmiocie pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO 802/24 KIO stwierdziła, że

„Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się

działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes

innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia.

W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który

nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także

kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k”. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 353/24 „Podanie informacji, które

mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na

wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128

Pzp, nie przysługuje”. Co więcej „oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej

konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co

więcej – narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na

uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia

podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust.

1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.”.

Z cytowanych wyżej wyroków można zauważyć jednolite stanowisko KIO dotyczące konsekwencji w przypadku

udowodnienia wykonawcy poświadczenia nieprawdy. Nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w postępowaniu

fakultatywnych przesłanek wykluczenia dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd, należy taki czyn uznać za

czyn nieuczciwej konkurencji, a ofertę takiego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3

ust. 1 u.z.n.k. W takim stanie rzeczy nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący wprowadził

Zamawiającego w błąd twierdząc , iż Pan M.S. posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika robot

drogowych na zaprezentowanych przez Przystępującego inwestycjach.

3.Zamawiający wnosi o oddalenie w całości zarzutu wyrażonego w pkt. I.3) odwołania, w którym podniesiono naruszenie

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Instalnika sp. z o.o.

pismem z dn. 24.06.2025r. do wyjaśnienia treści oferty odnośnie doświadczenia p. M.S. wskazanego w złożonym

wykazie osób (…). Zamawiający wskazuje, że czynność wyrażona w art. 128 ust. 4 Pzp jest prawem Zamawiającego.

Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zamawiający miał prawo żądać od Przystępującego

doprecyzowania, czy osoba wskazana w przedmiotowym wykazie pełniąca funkcje kierownika budowy pełniła

jednocześnie obowiązki kierownika robót drogowych, ponieważ opis w wykazie mógł budzić wątpliwości co do spełnienia

postawionego przez Zamawiającego warunku. Funkcje takie mogą być łączone i są łączone faktycznie, co zostało

wykazane przez niektórych inwestorów w odpowiedziach na pytanie Zamawiającego postawione w tej kwestii. Dlatego

też mając powyższe na uwadze Zamawiający mógł mieć usprawiedliwione wątpliwości co do przedmiotowego wykazu,

który złożył Przystępujący. Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych kryteriów wzywania wykonawców do

złożenia wyjaśnień, dlatego o zastosowaniu wezwania decyduje jego zasadność i celowość oraz ograniczenie do

oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych

(co miało miejsce w niniejszym postępowaniu) lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Przepisy ustawy Pzp nie wskazują przy jakim poziomie szczegółowości informacji podanych przez wykonawcę w

podmiotowym środku dowodowym Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia. W orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień oświadczeń i

dokumentów aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego

(sygn. akt KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także w przypadku, gdy kolejne

wątpliwości nasunęły się także po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia

lub dokumentu. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, odpowiedź

Przystępującego z dnia 30.06.2025r. o jednoczesnym sprawowaniu przez Pana Marcina S. funkcji kierownika budowy i

kierownika robót drogowych nie oznaczała uzupełnienia braków ani nie zmieniała istoty dokumentu, lecz

doprecyzowywało zakres faktycznie pełnionych przez Pana Marcina S. funkcji przy wykonywaniu obowiązków w ww.

inwestycjach. Zamawiający miał prawo badać, czy zakres faktycznie pełnionych obowiązków przez Pana Marcina S. w

ww. inwestycjach odpowiada wymogom postawionego warunku. Było to zatem tylko doprecyzowanie, które jak się

dopiero potem okazało, nie było w 100% prawdziwe. Wystąpienie do Przystępującego przez Zamawiającego pismem z

dnia 24.06.2025 r. o złożenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 Pzp służyły rozwianiu wątpliwości Zamawiającego,

wynikających z niejednoznacznego określenia pełnionej funkcji na wskazanych w wykazie robotach. W niniejszym stanie

faktycznym, czynność Zamawiającego okazała się tym bardziej uzasadniona, bo dotyczyła oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie

zgłosił wykonawca: INSTALNIKA Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Wezwany do zgłoszenia sprzeciwu w piśmie z dnia 21

sierpnia 2025 r. w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego oświadczył: (…) w

ustosunkowaniu do Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, doręczonej Przystępującemu w dniu 22.08.2025r. wnoszę

sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania, jak w pkt 1 i pkt 3 Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie”.

W piśmie procesowym z dnia 3.09.2025 r. wskazał na następujące okoliczności: (…) Na wstępie wskazuję i

podnoszę, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym dokonał nowej czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, to jest zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się o informacje bezpośrednio do podmiotów

zamawiających w zadaniach wykazanych przez wykonawcę w Wykazie osób, dla celów oceny spełnienia przez

wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu. Następnie, wyłącznie w oparciu o ocenę

otrzymanych informacji na etapie postępowania odwoławczego, a nie w oparciu o zarzuty i dowody przywołane w

odwołaniu, Zamawiający uznał, że zarzuty odwołania w zakresie podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy INSTALNIKA

Sp. z o.o. należy uznać (sic). Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Przystępującego, dokonane na etapie

postępowania odwoławczego jest niezgodne z ustawą, albowiem pozbawia przystępującego do postępowania

odwoławczego wykonawcę prawa do skutecznej ochrony prawnej. Zamawiający dokonując oceny podstaw zarzutów

odwołania powinien opierać się wyłącznie na czynnościach dokonanych do momentu złożenia odwołania, gdyż tylko te

podlegają ocenie przez KIO i tylko do tych mogą odnosić się strony i uczestnicy postępowania. Zamawiający nie powinien

na etapie postępowania odwoławczego dokonywać nowych czynności w postępowaniu, w tym nie powinien dokonywać

czynności zwrócenia się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 128 ust. 5 Pzp). Z tego powodu, Przystępujący w ramach

daleko posuniętej ostrożności procesowej zmuszony jest odnieść się, poza de facto treścią zarzutu odwołania do

nowych informacji pozyskanych przez Zamawiającego w wyniku czynności z art. 128 ust. 5 Pzp i ich błędnej oceny przez

Zamawiającego.

I. Odnośnie do uwzględnienia w pkt 1. Odpowiedzi zarzutu odwołania, w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty

INSTALNIKA sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt. 4.2. SW Z, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) pzp w zw. z

art. 239 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 1) i 3) pzp, art. 112 ust. 1 pzp i art. 116 ust. 1 pzp mających istotny wpływ na wynik

postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt

4.2. SW Z, obejmujących dysponowanie osobą do pełnienia funkcji kierownika robót branży drogowej, wskazuję i

podnoszę co następuje.

Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uznaje wykazanie spełnienia warunku w zakresie wiedzy i

doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży

drogowej), zgodnie pkt 4.2. SW Z, przez pana M.S. także w inwestycjach prowadzonych przez: Gminę Leszno, Gminę

Raszyn, Ożarów Mazowiecki, Dzielnicę Wawer m.st. Warszawy, w których - z racji na wyłącznie drogowy charakter

robót - zamawiający (inwestorzy) uznali, że wystarczającym będzie ustanowienie kierownika budowy w specjalności

drogowej, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót w branży drogowej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że

charakter inwestycji polegających na budowie lub przebudowie dróg, wskazanych w powyższych zadaniach, nie

wymagał odrębnego ustanowienia kierownika robót w branży drogowej na podstawie art. 42 ust. 4 ustawy Prawo

budowlane. Przywołany przepis prawa budowlanego stanowi bowiem, że w przypadku prowadzeniu robót budowlanych,

do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada

kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności, a contrario

kierownik budowy posiadający przygotowanie zawodowe w danej specjalności może także wykonywać czynności

kierownika robót w danej specjalności. Ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego w Odpowiedzi na odwołanie

wynikają dwa wnioski: Po pierwsze, Zamawiający nie podzielił wykładni warunku dokonanej przez Odwołującego, jakoby

dla wykazania spełnienia postawionego w pkt.4.2. SW Z warunku wymagane było, aby w zadaniu referencyjnym

„ustanowiona była formalnie funkcja kierownika robót” (por. pkt XIII odwołania, str. 7). Nie sposób zatem uznać, że zarzut

Odwołującego (z pkt 1 odwołania) opierający się na takiej wykładni warunku został uwzględniony przez Zamawiającego.

Przeciwnie, zważywszy na zaprezentowane stanowisko Zamawiającego odnośnie do wykładni treści warunku stwierdzić

należy, że Zamawiający uznał ten zarzut wyłącznie w takim zakresie, w jakim ustalił, że p. M.S. pełniąc funkcję

Kierownika budowy w specjalności drogowej w zadaniach wykazanych w Wykazie osób nie legitymuje się 5 letnim

doświadczeniem, lecz okres ten wynosi: 4 lata 11 miesięcy i 11 dni. Po drugie, Zamawiający niezasadnie nie uznał

doświadczenia p. M.S. w inwestycji drogowej prowadzonej przez Gminę Kampinos. Mając na uwadze, że w tej inwestycji

był ustanowionym Kierownikiem budowy w specjalności drogowej, wobec czego zgodnie z prawem budowalnym nie

ustanowiona została odrębnie funkcja kierownika robót w specjalności drogowej, to powinno zostać uznane to

doświadczenie analogicznie jak w pozostałych robotach w inwestycjach wykazanych w: Gminie Leszno, Gminie Raszyn,

Ożarów Mazowiecki, Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy. Z odpowiedzi udzielonej na wniosek Zamawiającemu przez

wójta Gminy Kampinos (pismo z dnia 22.07.2025 r.), w której wskazano, że w przedmiotowej inwestycji, cytuję: „nie

została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych. Pan M.S. na przedmiotowej inwestycji pełnił funkcję kierownika

budowy”, Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, że p. M.S. nie kierował robotami drogowymi w tej inwestycji, wynikiem

czego nie zaliczył tej roboty do wymaganego doświadczenia. Podczas, gdy w przedmiotowej inwestycji ustanowiony

został kierownik budowy w specjalności drogowej w osobie M.S. (dowód: § 4 ust. 9 Umowy zawartej pomiędzy Gminą

Kampinos a INSTALNIKA Sp. z o.o. z dnia 14.02.2023 r.), wobec czego zgodnie z przepisami prawa budowlanego nie

ustanowiono odrębnej funkcji kierownika robót w branży drogowej, albowiem za kierowanie robotami drogowymi

odpowiedzialny był w jednej osobie kierownika budowy w specjalności drogowej pan M.S..

Powyższe wynika również z pisma wójta Gminy Kampinos z dnia 18.08.2025r., o które zwrócił się Przystępujący

w wyniku czynności Zamawiającego dokonanej w trybie art. 128 ust. 5 Pzp, gdzie zarząd gminy stwierdza wprost:

„Funkcję kierownika robót w specjalności drogowej pełnił ww. kierownik budowy”.

Dowód:

- wyciąg z Umowy zawartej pomiędzy Gminą Kampinos a INSTALNIKA Sp. z o.o. z dnia 14.02.2023 r. nr 2151.27.2023

- pismo wójta Gminy Kampinos z dnia 18.08.2025 r. (IGK 7021.4.73.2025)

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien konsekwentnie uznać przedmiotową realizację, podobnie jak

uznał analogicznie realizowane inwestycje drogowe przez Gminę Leszno, Gminę Raszyn, Ożarów Mazowiecki czy

Dzielnicę Wawer m.st. Warszawy, w których - z racji na wyłącznie drogowy charakter robót - wystarczającym było

ustanowienie kierownika budowy w specjalności drogowej, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót w branży

drogowej. W rezultacie Zamawiający powinien zaliczyć okres doświadczenia p. M.S. (Wykaz osób w poz. Lp.1) od

14.02.2023-04.05.2025r. na potwierdzenia spełnienia postawionego w pkt 4.2. SW Z warunku wiedzy i doświadczenia, to

jest okres: 264 dni (po pomniejszeniu o okresy pokrywające się z innymi inwestycjami).

Powyższe implikuje koniecznym wniosek, że uznać należy, iż Przystępujący robotami drogowymi:

1)„Rozbudowa ul. Ekologicznej i ul. Estrady w Klaudynie – branża drogowa i sanitarna” (poz. L.p.2 Wykazu osób)

2)„Rozbudowa publicznej drogi gminnej nr 310614 w ul. Miklaszewskiego na odc. od ul. Starzyńskiego do ul. Długiej w

Ładach Gm. Raszyn” (poz. L.p. 3 Wykazu osób)

3)„Przebudowa ul. Fabrycznej w Lesznie” (poz. L.p. 4 Wykazu osób)

4)„Rozbudowa drogi gminnej ul. Kamińskiego w Ożarowie Mazowieckim” (poz. L.p. 5 Wykazu osób)

5)„Budowa ul. Wiązanej wraz z chodnikiem na terenie Dzielnicy Wawer m.st. Warszawy” (poz. L.p. 7 Wykazu osób).

6)„Rozbudowa dróg gminnych nr 410329W oraz drogi wewnętrznej 100122 w miejscowości Kampinos oraz Kwiatkówek”

(poz. L.p. 1 Wykazu osób), wykazał spełnienie warunku co najmniej 5 lat doświadczenia osoby w pełnieniu funkcji

kierownika robót branży drogowej, o którym mowa w SWZ pkt. 4.2.

Wykazanie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia z pkt 4.2. SW Z implikuje brak potwierdzenia zarzutu

Odwołującego z pkt 1) odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1) i

3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp.

Odnośnie do pisma z-cy burmistrza Dzielnicy Bemowa m.st. Warszawy w przedmiocie doświadczenia p. M.S. w

zadaniu pn. „Budowa ul. Kopalnianej na terenie Dzielnicy Bemowo m. st. Warszawy”, które Zamawiający pozyskał w dniu

25.07.2025bvr., wskazać należy, że z udzielonej odpowiedzi Zamawiający wyciągnął błędny wniosek, albowiem w

zadaniu tym p. inż. M.S. w okresie od dnia zawarcia umowy, tj. od 18.09.2017 r. do co najmniej końca marca 2018 r.

pełnił funkcję kierownika robót branży drogowej będąc Kierownikiem budowy w specjalności drogowej w tej inwestycji.

Dopiero w m-cu kwietniu 2018 r. wykonawca ustanowił odrębną funkcję kierownika robót drogowych w osobie inż. M.B., o

czym świadczą następujące wpisy w Dzienniku budowy inż. M.S.:

-z dn. 18.12.2017 - Przystąpienie do wycinki drzew - z dn. 30.01.2018 - Zakończenie wycinki drzew

-z dn. 06.04.2018 r. – pierwszy wpis nowo-ustanowionego kierownika robót w specjalności drogowej mgr. inż. M.B.:

wykonano koryto pod krawężnik (…).

Dowód: - Dziennik budowy, tom I str. 21.

Reasumując, na inwestycji wykazanej w Wykazie osób pod poz. L.p. 6 realizowanej na rzecz Dzielnicy Bemowo

m.st. Warszawy w okresie 18.09.2017 – 30.03.2018 r. p. M.S. pełnił funkcję również kierownika robót branży drogowej.

II. Odnośnie do uwzględnionego zarzutu odwołania w pkt 3 Odpowiedzi, dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt

7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 16 pkt 1) i 3)

Pzp, mającego istotny wpływ na wynik postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty INSTALNIKA sp. z o.o., jako

złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, „polegających na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej

(tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym

Zamawiającemu w postępowaniu, z których wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych

posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań

referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób”,

zarzut ten nie został udowodniony, wobec czego nie powinien podlegać uwzględnieniu. Zarzut zasadza się bowiem na

tezie, że Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.2. SW Z

(por. pkt 2) petitum odwołania, pkt II uzasadnienia odwołania str. 12), podczas gdy Przystępujący złożył odpowiadające

prawdzie oświadczenie, że warunek spełnia i wykazał spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami SW Z, wobec

czego nie sposób uznać, że naruszył on prawo lub dobre obyczaje składając ofertę, czym zagroziłby lub naruszył interes

innego przedsiębiorcy. Przystępujący wykłada treść warunku z pkt 4.2. SW Z tak samo jak Zamawiający, to jest zgodnie z

art. 42 ustawy Prawo budowlane, co zostało już szczegółowo omówione. Ponadto zwrócić należy uwagę na treść wzoru

Załącznika nr 7 do SW Z – „Wykaz osób”, w którym zmieszczono oświadczenie następującej treści: „O świadczamy, że

dysponujemy osobą posiadającą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (określone w

warunku 4.2. Rozdziału V SW Z) do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży

drogowej) posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie

kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej – zgodnie z poniższym wykazem:”, które

dowodzi, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy będzie jednocześnie odpowiedzialna za

kierowanie robotami branży drogowej, zatem zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) prawidłowo

zdekodowany warunek z pkt 4.2.SW Z stanowi, że wykonawcy w tym postępowaniu powinni wykazać, że dysponują

osobą posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy posiadającego uprawnienia w specjalności

drogowej bez ograniczeń lub kierownika robót specjalności drogowej bez ograniczeń, który będzie pełnił funkcję

kierownika budowy.

Powyższe oświadczenie z Załącznika nr 7 w korelacji z treścią warunku z pkt. 4.2. SW Z i powszechnie

obowiązującym przepisem art. 42 Prawa budowlanego dowodzi, że wykonawcy powinni rozumieć przedmiotowy

warunek dokładnie w taki sposób. Tymczasem Odwołujący, niezgodnie z przywołaną treścią SW Z i prawem

budowlanym, usiłuje niejako zawęzić wykładnię treści warunku tylko do takich inwestycji, w których osoba skierowana do

realizacji przedmiotowego zamówienia do pełnienia funkcji kierownika budowy odpowiedzialnego za wykonanie robót

branży drogowej, pełniła wyłącznie funkcję kierownika robót branży drogowej, co nie poddaje się prawidłowym zasadom

logiki i dedukcji. Przez pryzmat subiektywnego rozumienia treści warunku Odwołujący sformułował zarzut, że

Przystępującego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji składając oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w

postępowaniu.

Wobec czego stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał wyczerpania znamion strony podmiotowej

zarzucanego deliktu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i złożenia przez wykonawcę oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”.

Ponadto, podtrzymał argumentacją prawną dotyczącą postawionego przez Odwołującego zarzutu, zawartą w

piśmie Przystępującego złożonym w postępowaniu odwoławczym w dniu 14.08.2025 r., w szczególności brak wykazania

przez Odwołującego również znamion strony przedmiotowej zarzucanego deliktu. Podkreślił, że (…) Odwołujący w

uzasadnieniu zarzutu, poza przywołaniem judykatów zapadłych w różnych sprawach, posłużył się ogólnymi

stwierdzeniami i nie wykazał na czym konkretnie miałby polegać delikt Przystępującego. Nie można oprzeć się wrażeniu,

że Odwołujący skopiował treść zarzutu z innego postępowania, o czym może świadczyć fakt, że pomylił

Przystępującego z firmą Strabag, której nazwa występuje w uzasadnieniu”.

Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zarzuty podniesione w odwołaniu związane są z zamówieniami referencyjnymi podanymi przez wykonawcę INSTALNIKA

Sp. z o.o. z/s w Warszawie w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego –

wzór formularza ustalony w zał. Nr 7 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), który to Wykaz – zgodnie z rozdział

VII lit, B pkt 2.2 – był wymagany w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112

ustawy Pzp. Ten Wykaz osób (…) dotyczy warunku opisanego w rozdziale V SW Z w punkcie 4.2. zgodnie z którym w

zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej warunek uzna się za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że:

„Dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie: do pełnienia funkcji kierownika robót

branży drogowej, posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie

kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, który posiada co najmniej 5 lat

doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę3

jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda). Osoba wskazana na ww.

stanowisko musi także posiadać doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie

zabytków i opiece nad zabytkami.”

Ponadto wykonawca w Wykazie osób (…) zobowiązany był złożyć następujące oświadczenia:

„Oświadczamy, że dysponujemy osobą posiadającą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie wymagane przez

Zamawiającego (określone w warunku 4.2. Rozdziału V SW Z) do pełnienia funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego

za wykonanie robót branży drogowej) posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej – zgodnie z

poniższym wykazem: (…) oraz który posiada co najmniej doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, określone w

Rozdziale V SWZ, pkt. 4.2”.

(…)

Jednocześnie oświadczam, że wyżej wskazana osoba posiada doświadczenie, o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia

23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. – TAK*/NIE*

Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie dla ww. osoby

wskazanej na pełnienie funkcji kierownika robót branży drogowej, zgodnie z art. 37g ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003

r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, na etapie realizacji robót budowlanych”.

Uczestnik, wykonawca Instalnika w tym Wykazie wskazał w pierwszej części tabeli p. Marcina S. podając w

zakresie wymaganych kwalifikacji i uprawnień m.in., że posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej a

co do zakresu czynności wskazał na: „Kierownik Budowy”. Z kolei w drugiej części tabeli w kolumnie 4 „Doświadczenie Wykaz zrealizowanego zamówienia (zamówień) jednoznacznie potwierdzający spełnienie warunku postawionego przez

Zamawiającego” wskazał na siedem realizowanych inwestycji wymienionych w odwołaniu jak i w pismach

Zamawiającego oraz Uczestnika, a w ich opisie – każdej z nich - podał, że p. S. pełnił funkcję: Kierownik budowy. W

odniesieniu do wymaganego oświadczenia w zakresie art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i

opiece nad zabytkami zaznaczył w wymaganym oświadczeniu wyrażenie „TAK”.

Zamawiający w piśmie z dnia 24.06.2025 r. skierowanym do wykonawcy Instalnika wezwał wykonawcę do (…)

wyjaśnień w zakresie załącznika nr 7 do SW Z – wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego. Wskazana przez Wykonawcę osoba wykazała się doświadczeniem zawodowym przy pełnieniu funkcji

kierownika budowy. Zamawiający wzywa do jednoznacznego wskazania inwestycji (spośród robót wykazanych w

załączniku nr 7 do SW Z), na których Pan M.S. pełnił funkcję kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję

kierownika robót drogowych.”

W wyjaśnieniach wykonawca podał: (…) W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24.06.2025 oświadczamy, że

Pan M.S. wskazany jako osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego pełnił funkcję

kierownika budowy, który jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót drogowych w trakcie realizacji wszystkich inwestycji

wskazanych w Załączniku nr 7 do SW Z - wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

publicznego”.

Następnie Zamawiający skierował do inwestorów robót wymienionych w Wykazie - na podstawie art. 128 ust.5

ustawy Pzp - pytanie: „Czy Pan M.S. pełnił podczas realizacji ww. inwestycji funkcję Kierownika budowy i jednocześnie

funkcję Kierownika robót drogowych?”.

W odpowiedzi w odniesieniu do inwestycji realizowanych uzyskał odpowiedzi, a mianowicie w przypadku:

(1)Urzędu Gminy Kampinos – (..) Nie została ustanowiona funkcja kierownika robót drogowych;

(2)Urzędu Gminy Stare Babice - Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych.

(3)Urzędu Gminy Raszyn – Pełnił funkcję kierownika budowy i był odpowiedzialny za branżę drogową;

(4)Urzędu Gminy Leszno - Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych;

(5)Urzędu Gminy Ożarów Mazowiecki – Pełnił funkcję kierownika budowy i jednocześnie funkcję kierownika robót drogowych.

(6)Urzędu Dzielnicy Bemowo – Pełnił funkcję kierownika budowy ale nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych.

(7) Urzędu Dzielnicy Wawer - Pełnił funkcję kierownika budowy oraz funkcję kierownika robót drogowych.

Zamawiający nie uwzględnił inwestycji realizowanych na rzecz gminy Kampinos (pkt 1) oraz gminy Bemowo (pkt 6).

Uczestnik Instalnika wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania wnosząc sprzeciw od tych ustaleń

przedłożył w postępowaniu odwoławczym w załączeniu do pisma procesowego z 3.09.2025 r. w zakresie tych inwestycji

następujące dokumenty:

a)Inwestycja na rzecz Gminy Kampinos -pismo z dnia 18.08.2025 r. oraz wyciąg z umowy nr 2151.27.2023; (do pkt 1)

b)Inwestycja na rzecz Dzielnicy Bemowo - kopię strony pierwszej Dziennika budowy – Tom I. (do pkt 6).

Do tego pisma dołączył także dokumenty, które stanowiły także załączniki do pisma z 14.08.2025 r. w tym te które

dotyczyły pozostałych inwestycji referencyjnych, które Zamawiający zweryfikował pozytywnie, a co do których

Odwołujący podtrzymał podnoszone w odwołaniu zarzuty.

Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16

pkt 1) i 3) Pzp, art. 112 ust. 1 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp uznając, że wykonawca Instalnika Sp. z o.o. nie wykazał, że p.

M.S. wskazany w wykazie osób na stanowisko kierownika robót branży drogowej (a) sprawował taką funkcję na

wskazanych inwestycjach a tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia tak w zakresie jego czasokresu jak i

charakteru prac, (b) wbrew złożonemu oświadczeniu nie posiada doświadczenia o którym mowa w art. 37c ustawy o

ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Drugi ze wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczy również naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. b) a także pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem

zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Instalnika została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

polegającego (…) na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym

obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, z których

wynikało, że wskazany w tym wykazie p. M.S. jako Kierownik robót drogowych posiada doświadczenie wymagane

warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań referencyjnych wskazanych w złożonym

wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik robót jak i doświadczenie o którym mowa w art. 37c

ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie

zapewnienia nie są zgodne z rzeczywistością”. Trzeci z zarzutów podnoszonych w odwołaniu dotyczy naruszenia art. 128

ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp z uwagi na wezwanie wykonawcy Instalnika do wyjaśnienia treści

oferty odnośnie doświadczenia p. M.S.

Izba rozpoznając w odwołaniu zarzuty zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację tego

postępowania, a także te dokumenty, które złożył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a mianowicie pisma, które

uzyskał od inwestorów wskazanych w Wykazie inwestycji w odpowiedzi na jego zapytanie w trybie art. 128 ust.5 ustawy

Pzp. Także zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty, które przedłożył Uczestnik do pisma procesowego z

dnia 14 sierpnia 2025 r. jak i z dnia 3 września 2025 r. Zaliczyła również dowody przedłożone na rozprawie w dniu 4

września 2025 r. przez Odwołującego.

Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i

3) ustawy Pzp, albowiem dokumenty uzyskane w związku z zastosowaniem wobec oferty wykonawcy Instalnika tej

procedury służyły do oceny czy wykonawca spełnia wymagany warunek udziału w postępowaniu w zakresie pkt 4.2 w

rozdziale V SW Z. Izba uznając ten zarzutza nie zasadny zwróciła uwagę, na treść opisu tego warunku oraz na treść

pierwszego z oświadczeń wymaganych w Wykazie osób (…) a także opisy co do pełnionej funkcji na danej inwestycji

przez p. S., co zostało zacytowane powyżej.

W świetle powyższego Izba zgodziła się z Zamawiającym, że czynność wezwania do wyjaśnień była

uzasadniona, albowiem z opisu doświadczenia (kol. 4) nie wynikało, że p. S. wskazując na pełnienie na inwestycjach

funkcji kierownika budowy mógł powoływać się jednocześnie na doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót

branży drogowej, a tego dotyczył warunek SW Z. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że treść oświadczenia nie jest

analogiczna z opisem warunku. Ponadto Odwołujący nie podnosi zarzutu wadliwego wypełnienia przez wykonawcę

Instalnika tej kolumny w tym Wykazie. Zamawiający zatem miał prawo wymagać od wykonawcy Instalnika

doprecyzowania w zakresie spornym pozwalającym na ocenę czy zakres faktycznie pełnionych obowiązków przez p. S.

na referencyjnych inwestycjach odpowiada wymogom określonym w warunku z pkt 4.2 SW Z. Izba także zgodziła się z

Zamawiającym, że wyjaśnienia wykonawcy Instalnika nie zmieniały podanych w Wykazie informacji, a doprecyzowywały

zakres faktycznie pełnionych przez p. S. funkcji przy wykonywaniu obowiązków na referencyjnych inwestycjach. Izba

zwraca uwagę, że niejednoznaczne określenie pełnionej funkcji na wskazanych w Wykazie robotach mogło być skutkiem

treści oświadczenia, które także było powyżej wymagane w tym Wykazie.

Rozpoznając następnie zarzut niewykazania przez wykonawcę Instalnika warunku z rozdziału V pkt 4.2. SW Z w

zakresie (a) wymaganego doświadczenia co do czasokresu jak i charakteru prac wymaganego do pełnienia funkcji

kierownika robót branży drogowej jak opisano w tym punkcie, a według oświadczenia 1 w Wykazie SW Z - do pełnienia

funkcji kierownika budowy (odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej) Izba nie zgodziła się z twierdzeniami

Odwołującego, że podane w Wykazie inwestycje nie potwierdzały wymaganego warunku. Także KIO nie zgodziła się ze

stanowiskiem Zamawiającego – według pisma z dnia 20.08.2025 r. - o częściowym zaliczeniu referencyjnych inwestycji

z pominięciem inwestycji z punktu 1 i punktu 6 realizowanych na rzecz gminy Kampinos i dzielnicy Bemowo. Natomiast

podzieliła pogląd Zamawiającego, co do ustaleń w odniesieniu do zadań referencyjnych wskazanych w Wykazie w

punkcie 2,3, 4, 5 i 7. Zarówno z uzyskanych przez Zamawiającego dokumentów jak i przedkładanych przez Uczestnika a

także Odwołującego wynika, że p. S. pełniąc funkcję kierownika budowy jednocześnie pełnił funkcję kierownika robót

drogowych.

Izba w odniesieniu do inwestycji referencyjnych z pkt 1 i pkt 6 Wykazu zgodziła się z Uczestnikiem Instalnika, że

oceniając wymagane doświadczenie należało mieć na uwadze art. 42 ust.4 ustawy Prawo budowlane zgodnie z którym:

„4. Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności

techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika

robót w danej specjalności”. Na wykładnię wymagania w kontekście zamówień referencyjnych z zastosowaniem tego

przepisu wskazywała treść pkt 4.2 w rozdziale V w kontekście pierwszego z oświadczeń wymaganych w Wykazie. Jak

wskazano powyżej treść tych postanowień nie była analogiczna. W pierwszym przypadku wskazywano na kierownika

robót branży drogowej a w drugim na kierownika budowy odpowiedzialnego za wykonanie robót branży drogowej.

Izba w odniesieniu do zadań referencyjnych z pkt 1 i pkt 6 Wykazu stwierdza, że Zamawiający dokonując oceny

tych inwestycji także powinien mieć na uwadze ten przepis jak również wskazywane powyżej postanowienia

dokumentów. Tak jak słusznie zauważał Uczestnik Instalnika inwestycje referencyjne polegały na budowie lub

przebudowie dróg, wskazanych w tych zadaniach, a zatem charakter inwestycji nie wymagał odrębnego obligatoryjnego

ustanowienia kierownika robót w branży drogowej albowiem kierownik budowy p. S. posiadał uprawnienia w danej

specjalności. Ponadto z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynikało:

a)W odniesieniu do inwestycji (do pkt 1) na rzecz Gminy Kampinos – Inwestor w piśmie z 18.08. 2025 r. podał: (…)

zgodnie z par. 4 ust. 9 Umowy nr 2151.27.2023 z dnia 14 lutego 2023 r. zawartej pomiędzy Gminą Kampinos a firmą

INSTALNIKA sp. z o.o., Wykonawca ustanowił kierownika budowy w specjalności drogowej w osobie: M.S.. Zgodnie z par.

4 ust. 10 ww. umowy, Wykonawca ustanowił kierowników robót wyłącznie w specjalnościach sanitarnej oraz elektrycznej.

Funkcję kierownika robót w specjalności drogowej pełnił ww. kierownik budowy”. Powyższe wykonawca potwierdził

załączając wyciąg z umowy nr 2151.27.2023;

b)W odniesieniu do inwestycji (do pkt 6) na rzecz Dzielnicy Bemowo - wykonawca załączył kopię strony pierwszej

Dziennika budowy – Tom I. z której wpisów z datą 18.12.2027 r. i 30.01. 2018 r. wynika, że prace przygotowawcze w

zakresie robót drogowych były wykonywane, a ich zatwierdzenia dokonywał p. S. jako kierownik budowy. Tym samym od

dnia zawarcia umowy, tj. od 18.09.2017 r. co najmniej do 30.01.2018 r. p. S. był odpowiedzialnym za wykonanie robót

branży drogowej. Pierwszy wpis kierownika robót drogowych w osobie inż. M.B. uwidoczniony został dopiero 6 kwietnia

2018 r. co wskazuje, że dopiero po 30.01.2018 r. wykonawca ustanowił odrębną funkcję kierownika robót drogowych.

Izba reasumując zwraca uwagę, że w odniesieniu do tych inwestycji należy odnieść regulacje ze wskazanego art.

42 ust. 4 Prawa budowlanego, który to przepis w przypadku, gdy kierownik budowy posiada wymagane przygotowanie

zawodowe w danej specjalności zwalnia inwestora z obowiązku ustanawiania kierownika robót dla tej branży. W takiej

sytuacji osoba pełniąca funkcje kierownika budowy, obok zadań przypisanych tej funkcji, wykonuje obowiązki, które

wykonywałaby osoba sprawująca funkcję kierownika robót w danej branży. Kierowanie robotami w danej branży, w tym

przypadku drogowej, mogło zatem nastąpić w ramach pełnionej funkcji przez kierownika budowy, który wówczas

wykonywał jednocześnie obowiązki przypisane kierownikowi robót danej branży. Tym samym wykonawca potwierdził

warunek z punktu 4.2 SW Z zarówno co do uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

w zakresie kierowania robotami budowlanymi – bez ograniczeń – w specjalności drogowej, jak i co do 5.o letniego

doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót branży drogowej, w tym na dwóch kontraktach obejmujących budowę

3 jednojezdniowej drogi klasy co najmniej L, o długości wynoszącej co najmniej 250 m (każda).

Izba odnośnie drugiej części zarzutu wskazanego w pkt I.1. odwołania - braku doświadczenia p. S. o którym mowa

w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - oddalając ten zarzut zgodziła się z Zamawiającym i

Uczestnikiem, że składając wymagane w Wykazie osób (…) drugie z wymaganych oświadczeń wykonawca Instalnika

potwierdził w takim zakresie warunek z pkt 4.2 SW Z. Inny sposób potwierdzenia tego wymagania nie wynikał z tej

Specyfikacji.

Ustalenia powyższe powodują, że także ostatni z zarzutów wskazany w punkcie I.2 ) odwołania podlega oddaleniu.

Zarzut bowiem złożenia przez wykonawcę Instalnika oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oparto na

twierdzeniu podania w Wykazie osób (…) niezgodnych z prawdą informacji, że p. S. jako Kierownik robót drogowych

posiada doświadczenie wymagane warunkami udziału w postępowaniu, które zdobył podczas wykonania zadań

referencyjnych wskazanych w złożonym wykazie osób tak w zakresie kierowania robotami jako kierownik robót jak i

doświadczenie o którym mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami”.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, jak wskazano powyżej złożone w tym Wykazie zapewnienia są zgodne z

rzeczywistością. Pan S. bowiem pełniąc funkcję na wskazanych inwestycjach kierownika budowy wykonywał

jednocześnie obowiązki przypisane kierownikowi robót drogowych co jest przewidziane art. 42 ust.4 ustawy Prawo

budowlane, a zatem był osobą – jak wymagano w oświadczeniu - odpowiedzialną za wykonanie robót branży drogowej,.

Tym samym Izba także nie zgodziła się z ustaleniami Zamawiającego, co do uwzględnienia tego zarzutu wobec

stwierdzenia finalnie braku potwierdzenia przez wykonawcę Instalnika warunku z rozdziału V pkt 4.2 SWZ.

W konkluzji Izba stwierdza, że uwzględniła sprzeciw Uczestnika Instalnika, w zakresie zarzutów uwzględnionych

częściowo przez Zamawiającego (w odwołaniu pkt I.1 część pierwsza oraz pkt I.2) uznając te zarzuty za niezasadne.

Także za niezasadne Izba uznała pozostałe zarzuty orzekając w konsekwencji o oddaleniu odwołania w całości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień

publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437), w tym jego § 8 ust.2 pkt 3.

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku.

....................................................