Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2022 r., sygn. KIO 2828/22

Sygn. akt: KIO 2828/22

WYROK

z dnia 15 listopada 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przemysław Dzierzędzki

Przewodniczący

Członkowie:

Beata Konik

Maksym Smorczewski

Protokolant:

Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2022 r. przez

wykonawcę Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Białymstoku

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz

Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku kwotę 3.600 zł 00

gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Członkowie: .........................

Sygn. akt: KIO 2828/22

Uz as adnienie

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są roboty polegające na

usunięciu wad i usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa

DW 685 na odcinku Zabłudów Nowosady - odcinek Il od km 8+462 do km 32+614”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

20 września 2022 r., nr 2022/BZP 00356079.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 26

października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca

Rubau Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp i art. 275 ustawy Pzp

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp,

pomimo tego, że jego oferta jest zgodna z przepisami ustawy;

2) art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 83 oraz art. 58 Kodeksu

cywilnego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta jest nieważna na podstawie

odrębnych przepisów, pomimo tego, że jego oferta jest ważna;

3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK pomimo tego,

że nie występują jakiekolwiek okoliczności uzasadniające przyjęcie, że złożenie oferty

przez niego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo tego, że złożył on wyjaśnienia i dowody

wykazujące, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska;

5) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia dodatkowych

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo

złożenia przez niego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie

przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny jego oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty BUDREX, jako oferty najkorzystniejszej; oraz

2) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty; oraz

3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty; ewentualnie

także

4) wezwania go do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty;

oraz

5) dokonania wyboru swej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu

jego oferty nie jest konsekwencją złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie sposobu

kalkulacji ceny oferty z dnia 17 października 2022 r., które to wyjaśnienia odnoszą się do

wszystkich elementów kosztotwórczych realizacji zamówienia, wskazują na możliwe do

osiągnięcia oszczędności oraz są oparte o rzeczowy materiał dowodowy, ale jest wynikiem

sytuacji spornej istniejącej pomiędzy zamawiającym i nim. Zdaniem odwołującego, sytuacja

ta jest wynikiem bezzasadnych działań zamawiającego względem niego, jako wykonawcy

odpowiedzialnego za realizację zamówienia pn. „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na

odcinku Zabłudów — Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew — odcinek Il

od km 8+462 do km 32+614” („Umowa”, „Inwestycja” lub „Zamówienie DK nr 685”).

Odwołujący podniósł, że w latach 2018 — 2021 terminowo, bez jakichkolwiek opóźnień

zrealizował wszystkie roboty budowlane składające się na zakres przedmiotowy Inwestycji.

Po sporządzeniu protokołu z odbioru technicznego końcowego robót, terenu i urządzeń

obcych nr 1/0T/685.ll/12/2021 przeprowadzonego w dniach od 30 grudnia 2021 r. do 14

lutego 2022 r., dla Inwestycji wydano m.in. dwie decyzje administracyjne w przedmiocie

pozwolenia na użytkowanie, a zamawiający rozpoczął jej eksploatację (zob. pismo

zamawiającego z dnia 16 marca 2022 r.). Aktualnie zamawiający w pełni eksploatuje

przedmiot Inwestycji począwszy od marca 2022 r., w którym to miesiącu rozpoczął się ruch

samochodowy, rowerowy i pieszy na wskazanej wyżej drodze wojewódzkiej.

Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lutego 2022 r. zamawiający przekazał mu protokół z

odbioru technicznego końcowego robót, terenu i urządzeń obcych nr 1/0T/685.ll/12/2021

przeprowadzony w dniach od 30.12.2021 r. do 14.02.2022 r. (dalej: „Protokół Odbioru

Końcowego”). W Protokole Odbioru Końcowego zamawiający wskazał na istnienie 732

nieistotnych usterek, które nie ograniczały możliwości eksploatacji Inwestycji ani nie

limitowały dokonania kolejnego odbioru, tj. odbioru ostatecznego. Zamawiający wyznaczył

mu 14-dniowy termin na usunięcie wszystkich usterek.

Odwołujący podniósł, że niezwłocznie przystąpił do usuwania nieistotnych usterek,

informując na bieżąco zamawiającego o postępach prac. Argumentował, że informował

zamawiającego o tym fakcie pismami z dnia 14 marca 2022 r., 1 kwietnia 2022 r., 10

czerwca 2022 r. oraz 12 lipca 2022 r.

Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 14 marca 2022 r. (nr

DW685/RUBAU/MG/2022/1197) poinformował, że w wyznaczonym, czternastodniowym

terminie usunął wszystkie usterki, których usunięcie - jego zdaniem - było technicznie

możliwe. Zdaniem odwołującego, nieusunięte pozostawały te usterki, których ze względu na

negatywne warunki pogodowe i panujący okres zimowy nie można było usunąć. Po ustaniu

niekorzystnych warunków atmosferycznych Wykonawca w dalszym ciągu usuwał usterki

wskazane w Protokole Odbioru Końcowego. Wskazał, że pismem z dnia 10 czerwca 2022 r.

(nr DW685/RUBAU/lB/2022/1222) poinformował zamawiającego o usunięciu wszystkich

usterek, za wyjątkiem 43 spornych pozycji. Uważał, że skutecznie usunął 689 usterki.

Zdaniem odwołującego, istnienie usterek w żaden sposób nie uniemożliwiało eksploatacji

Inwestycji, która począwszy od marca 2022 r. była nieustannie i w pełnym jej zakresie

wykorzystywana przez zamawiającego. O kolejnym usunięciu innych jeszcze usterek

wykonawca poinformował zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r.

Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonywał odbiorów usunięcia usterek

sporządzając protokoły odbioru z dnia 15 czerwca 2022 r., 20 czerwca 2022 r., 23 czerwca

2022 r., 27 czerwca 2022 r., 30 czerwca 2022 r. oraz 14 lipca 2022 r. Odwołujący

utrzymywał, że żaden z protokołów, mimo licznych wezwań, nigdy nie został mu przekazany

— aż do dnia dzisiejszego. Pismem z dnia 27 lipca 2022 r. (nr WPiRl.400.18.13.2016)

zamawiający podsumował odbiory usunięcia usterek i potwierdził, że wykonawca skutecznie

usunął ponad 520 usterek. Zamawiający jednakże stwierdził, że do usunięcia pozostaje 207

niesprecyzowanych - zdaniem odwołującego - usterek. Odwołujący wskazał, że

zamawiający wezwał go do ich naprawy, lecz nie wskazał na zakres tych usterek bądź

jakiekolwiek ich oznaczenie. Odwołujący uważał, że nie dysponował zatem wiedzą co do

zakresu usterek, które ma naprawić. Zamawiający zagroził zrealizowaniem zabezpieczenia

należytego wykonania umowy (gwarancji bankowej) jeżeli usterki nie zostaną usunięte.

Niezależnie jednak od dokonywania odbiorów usuwania usterek i niezależnie od faktu

eksploatacji Inwestycji od marca 2022 r., zamawiający w dniu 15 lipca 2022 r. — pismem nr

WPiRl.400.15.19.2016 — skierowanym do gwaranta - banku Banco Santander S.A. z

siedzibą w Gironie, Hiszpania („Gwarant”) złożył żądanie wpłaty kwoty 6.254.939,80 zł z

gwarancji bankowej nr 1807GA2110009717 z dnia 18 sierpnia 2018 r. (zmienianej

późniejszymi aneksami („Gwarancja”). Według odwołującego decyzję o realizacji Gwarancji

Zamawiający podjął faktycznie w dniu 2 czerwca 2022 r. o czym świadczy treść żądania

wypłaty.

Odwołujący argumentował, że ze względu na abstrakcyjny charakter Gwarancji płatnej

na pierwsze żądanie, Gwarant wypłacił mu żądaną kwotę w dniu 25 sierpnia 2022 r. Kwota

została przyjęta przez zamawiającego jako szacunkowa wartość zamówienia oraz kwota,

którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Według odwołującego

w tej sytuacji trudno uznać, że zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie

wykonywał jakiekolwiek czynności w celu oszacowania kosztów wykonania zamówienia).

Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie przedstawił mu jakiegokolwiek uzasadnienia

bądź kosztorysu, który wskazywałby dlaczego zdecydował się na zrealizowanie Gwarancji

do kwoty 6.254.939,80 zł (pełna kwota Gwarancji opiewała na 25.830.000,00 zł).

Odwołujący uważał, że realizowanie Gwarancji przez Zamawiającego było bezprawne i

bezzasadne. Spór Zamawiający — Konsorcjum w zakresie bezzasadnej realizacji Gwarancji

jest obecnie na etapie przedsądowym. Wskazywał, że po zrealizowaniu Gwarancji,

zamawiający uniemożliwił mu dokonywanie jakiejkolwiek pracy na terenie budowy — co

więcej, w piśmie z dnia 2 września 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy do

wspólnej inwentaryzacji rzekomych usterek zagroził wykorzystaniem organów Policji w

sytuacji gdyby wykonawca zdecydował się na wejście na teren budowy celem dokonania

inwentaryzacji.

Zdaniem odwołującego, w ten sposób zamawiający uniemożliwił mu dokonanie

ewentualnych napraw. Rzekome dalsze istnienie usterek stanowiło również uzasadnienie dla

działań zamawiającego sprowadzających się do odmowy spełnienia swojego kluczowego

obowiązku — dokonania odbioru ostatecznego Inwestycji i zapłaty należnego wykonawcy

wynagrodzenia w kwocie 28.242.455,58 zł netto.

Odwołujący argumentował, że ostatecznie jednak, zamawiający zdecydował się na

dokonanie odbioru ostatecznego inwestycji. W dniu 26 sierpnia 2022 r. sporządzony został

protokół odbioru ostatecznego. Jednostronnie przygotowany przez zamawiającego protokół

stwierdzał istnienie rzekomych usterek w wykonanych robotach (załącznik nr 2 do protokołu).

Wykonawca nie zgodził się z zarzutami zawartymi w treści protokołu i ustosunkował się do

nich w ramach załącznika nr 3 do protokołu odbioru ostatecznego (Zamawiający nie zgodził

się na dokonanie jakiejkolwiek modyfikacji jego treści). W ślad za odbiorem ostatecznym,

Zamawiający dokonał zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia. Według odwołującego

sporny pomiędzy Stronami pozostaje fakt bezzasadnej realizacji Gwarancji oraz przedmiot

niniejszego odwołania, tj. usunięcie rzekomych usterek.

Według odwołującego decyzja o odrzuceniu jego oferty jest jedynie wynikiem

okoliczności opisanych powyżej oraz toczącego się między Zamawiającym, a Konsorcjum

sporem. Uważał, że zamawiający w sposób subiektywny i całkowicie arbitralny zbadał oraz

ocenił ofertę, czym naruszył dyspozycję przepisów wskazanych w petitum odwołania.

Odwołujący argumentował, że zamawiający nie wskazał z jakimi konkretnie przepisami

ustawy Pzp jego oferta jest niezgodna. Ustawa Pzp określa zamknięty katalog przesłanek

odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, a przesłanki te nie mogą być interpretowane

rozszerzająco. Zatem, jeśli zamawiający przyjmuje, że jego oferta jest niezgodna z

regulacjami ustawy Pzp to winien te regulacje wskazać w podstawie prawnej odrzucenia

oferty Odwołującego z Postępowania. Przywoływany przepis art. 118 ust. 2 w brzmieniu:

„Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach

zamówienia" jest przepisem o charakterze generalnym, nie nakładającym na wykonawcę

określonych obowiązków lub ustanawiającym zakaz podejmowania określonych działań

(które mogłyby świadczyć o niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego, np. co

formy czy też zakresu).

Według odwołującego zastosowanie powyższej regulacji nakładało na zamawiającego

obowiązek wskazania „wymagań zamawiającego", które stoją w sprzeczności z treścią jego

oferty (przy czym odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny

nie stanowią "treści oferty”). W tym zakresie zamawiający również nie dokonał porównania

fragmentów oferty z ustanowionymi przez siebie wymaganiami.

Zdaniem odwołującego, składane przez niego w toku postępowania oświadczenia nie są

wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący stoi na stanowisku, że należycie wykonał zamówienie

DW nr 685 i usunął wszystkie usterki. Niemniej jednak w sytuacji, w której zamawiający

prezentuje zgoła odmienne stanowisko i planuje zlecić ich naprawę (i za nią zapłacić) w

ramach odrębnej umowy (zawartej na skutek przeprowadzenia postępowania) to Odwołujący

jest gotów przystąpić do jej realizacji, dysponując do tego pełnym zapleczem sprzętowym i

kadrowym. Jednocześnie odwołujący nadmieniał, że zamawiający miał możliwość zlecenia

wykonania wykonawcy prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach umowy, np.

poprzez udzielenie mu zamówienia dodatkowego/uzupełniającego (w takiej sytuacji umowa

na naprawę wad/usterek również stanowiłaby odrębny stosunek prawny od Umowy).

Zdaniem odwołującego celem złożenia oferty w tym postępowaniu przez niego było tylko i

wyłącznie uzyskanie zamówienia, możliwość jego realizacji oraz otrzymanie wynagrodzenia

z tego tytułu.

Zdaniem odwołującego, nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, który

przypisuje jego udziałowi w postępowaniu nieuczciwe zamiary, mające na celu jedynie

wytworzenie pozoru uczestnictwa w przetargu. Zdaniem odwołującego zamawiający

jednocześnie nie wskazuje zarówno rzekomego celu, jak i kierunku jego działań.

Odwołujący argumentował, że złożył skuteczną i ważną ofertę w postępowaniu oraz jest

gotów zawrzeć umowę z zamawiającym (w tym wnieść zabezpieczenie należytego

wykonania umowy) oraz przystąpić do realizacji zamówienia w każdym terminie. Zdaniem

odwołującego o jego intencji świadczy fakt złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie

sposobu kalkulacji ceny popartych dowodami pozyskanymi na potrzeby udziału w

postępowaniu, jak również fakt złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Uważał,

że gdyby złożył ofertę jedynie dla pozoru jego aktywność na kanwie postępowania miałaby

zgoła odmienny charakter. Uważał, że podejmowane przez niego działania nie różnią się od

tych, jakie podejmuje w innych postępowaniach przetargowych, w których bierze udział.

Trudno zatem przypisać mu, że działa dla pozoru lub zmierza do obejścia prawa. Uważał, że

miał możliwość wzięcia udziału w postępowaniu na takich samych zasadach, jak inni

oferenci.

Zdaniem odwołującego, jednocześnie trudno oczekiwać od podmiotu, który pozostaje w

sporze z zamawiającym, aby składał oświadczenia czy deklaracje, które mogą zostać przez

zamawiającego wykorzystane np. w procesie sądowym. Wyjaśnienia, w których potwierdza

fakt istnienia wad lub usterek mogą stanowić kluczowy dowód w sprawie w ramach

odpowiedzi na pozew. Zdaniem odwołującego oświadczenie, na które powołuje się

zamawiający zostało zamieszczone w wyjaśnieniach z daleko posuniętej ostrożności

procesowej i w żaden nie może być interpretowane jako działanie świadczące o pozorności

jego działań.

Odwołujący wskazał, że zamawiający jako przejaw pozorności jego działań uznaje

okoliczność, że w ofercie zadeklarował, że podwykonawcy nie są jeszcze znani, natomiast w

wyjaśnieniach z dnia 1 7 września 2022 r. przedstawił oferty podwykonawców. Zdaniem

odwołującego, zamawiający błędnie rozumie cel wyjaśnień składanych w odpowiedzi na

wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca jest bowiem zobowiązany do

przedstawienia sposobu kalkulacji ceny oferty (tj. wykazania na podstawie jakich danych /

informacji wyliczył koszty wykonania zamówienia), a nie w jaki (konkretnie) sposób wykona

zamówienie (przy pomocy jakich konkretnie podmiotów, w oparciu o jakie umowy etc.).

Zamawiający oczekuje, że wykonawcy już w momencie złożenia oferty w

postępowaniu będą posiadali zawarte umowy z podwykonawcami, dostawcami czy

pracownikami. Założenia Zamawiającego są całkowicie niezasadne i oderwane od realiów

rynku. Zamawiający pomija, że w przypadku nieuzyskania przez dany podmiot zamówienia

publicznego wykonawca byłby zobowiązany ponieść koszty (i) pozostawania kontrahentów i

pracowników, z którym podpisał umowy w stanie gotowości w okresie trwania postępowania

(standby) oraz (ii) ponoszenia z tego tytułu kosztów (jak i kosztów rozwiązania zawartych

umów). Według odwołującego, 20. Dane historyczne co do stawek realizacji przedmiotu

zamówienia przez konkretne podmioty, które to dane pochodzą z uprzednio realizowanych

umów podwykonawczych, stanowią miarodajne i właściwe informacje co do poziomu ceny

wykonania określonego zakresu inwestycji.

Odwołujący wskazał, że jednocześnie powołał się na umowy z podwykonawcami

zaangażowanymi w realizację Zamówienia DW nr 685 w celu wykazania optymalizacji

kosztów wykonania zamówienia. Pomimo tego, że termin realizacji robót określony w tych

umowach upłynął, to aktualnie podwykonawcy są zobowiązani do świadczenia usług

gwarancyjnych / z tytułu rękojmi. Powyższe oznacza, że jeśli to jemu zostanie udzielone

zamówienie - będzie miał on możliwość zobowiązania podwykonawcy do usunięcia

wskazanych przez zamawiającego wad / usterek w ramach wyżej wskazanych uprawnień. W

sytuacji, w której zidentyfikowana przez zamawiającego wada / usterka jest wynikiem

nienależytego wykonania robót przez podwykonawcę, będzie on zobowiązany do jej

naprawy bez dodatkowego wynagrodzenia (w ramach udzielonej gwarancji / rękojmi).

Uważał, że powyższe pozwoliło mu na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że wykonawcy nie są obowiązani wskazywać nazw

podwykonawców w ofertach, a brak wskazania ich nazw nie powoduje żadnych negatywnych

konsekwencji dla wykonawcy. Według odwołującego czynności podejmowane przez niego

mieszczą się w granicach dopuszczalnych przez przepisy ustawy Pzp. Trudno uznać, że

mają one charakter pozorny. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w sposób selektywny

ocenia skuteczność („ważność”) złożenia oferty przez niego. Przykładowo dokonując oceny

istnienia przesłanek skierowania do wykonawców wezwania do wyjaśnień w trybie art. 244

ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wziął pod uwagę cenę jego oferty i na podstawie wszystkich

trzech ofert złożonych w postępowaniu obliczył średnią arytmetyczną, na podstawie której

ustalił zakres ofert, co do których istnieje domniemanie, że noszą znamiona rażąco niskich.

Odwołujący uważał, że gdyby zamawiający działał w sposób spójny i zgodny z

zaprezentowanym w uzasadnieniu odrzucenia poglądem przy wyliczeniu przedmiotowej

średniej winien wyłączyć ofertę jako złożoną jedynie dla pozoru / ofertę nieważną / ofertę

nierynkową. Takie działanie spowodowałoby konieczność wezwania BUDREX do złożenia

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny.

Odwołujący wskazywał, że zamawiający stoi na stanowisku, że jego oferta została

złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego z uzasadnienia

odrzucenia oferty nie sposób jednoznacznie wywieść, które działanie nosi przymioty czynu

nieuczciwej konkurencji (tj. czy sam fakt złożenia oferty, co mogłoby wynikać z przywołanej

powyżej argumentacji czy też zaoferowanie przez niego konkurencyjnej ceny).

Odwołujący argumentował, że w wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty

opisał w sposób jednoznaczny założenia kalkulacyjne, jakie były brane przez niego pod

uwagę kalkulując koszty wykonania zamówienia. Uważał, że jako podmiot, który wcześniej

realizował przedmiotową inwestycję posiada pewną przewagę konkurencyjną nad

pozostałymi oferentami, jednakże nie oznacza to, że utrudnia dostęp do realizacji

zamówienia innym podmiotom. W szczególności nie można uznać, że oferuje on cenę

poniżej kosztów wykonania zamówienia (cenę dumpingową).

Według odwołującego, okoliczność, iż miał możliwość zoptymalizowania pewnego

zakresu kosztów (gdyż w ogóle nie będzie ich ponosił) nie przesądza o tym, że złożona

przez niego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takie działanie implikowałoby

konieczność odrzucania z postępowania wszystkich wykonawców, którzy uprzednio

realizowali dany przedmiot zamówienia i mieli możliwość skalkulować części kosztów na

niższym poziomie niż konkurencji (np. dotychczasowi dostawcy programów komputerowych,

którzy nie są zobowiązani kalkulować takich kosztów jak: integracja systemu z systemem

innego wykonawcy, migracji danych czy zakupu licencji na istniejące już oprogramowanie

poprzedniego wykonawcy). Uczestnictwo poprzedniego wykonawcy Zamówienia DW nr 685

w postępowaniu nie stanowi sytuacji wyjątkowej, która odbiegałaby od akceptowanych na

rynku zamówień publicznych standardów.

W uzasadnieniu zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej odwołujący podniósł, że

zamawiający dokonując badania i oceny jego oferty działał w sposób ukierunkowany na

wyeliminowanie go z postępowania, uchybiając tym samym obowiązkowi prowadzenia

przetargu w sposób obiektywny.

Koszty wymiany balustrad

Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r. w sposób

szczegółowy opisał, jakiego rodzaju wydatki zostały ujęte przez niego w cenie oferty.

Odwołujący oprócz kosztów podwykonawcy wziął pod uwagę: „koszty montażu na podstawie

umowy z firmą AZ Ogrodzenia; koszty prac rozbiórkowych realizowane siłami własnymi;

uzysk z odsprzedaży elementów rozbiórkowych tudzież np. ponownego wykorzystania gruzu

po jego przekruszeniu.” Uważał, że zamawiający całkowicie pominął jego wyjaśnienia w tym

zakresie, dokonując analizy jedynie tych fragmentów i tych składników wyliczeń, które

potwierdzały z góry przyjętą retorykę. Według odwołującego zamawiający pominął

przedstawiony przez niego dowód w postaci oferty na dostawę ogrodzeń U12a od firmy

GIERA, która to firma jest renomowanym producentem tego typu elementów zajmuje się

także ich montażem — w przedmiotowym przypadku z uwagi na konieczność demontażu

balustrad dostarczonych przez konkurencyjnego dostawcę, firma Giera odstąpiła od

ofertowania kompleksowej usługi.

Według odwołującego, zamawiający pomija także, że koszt wymiany balustrad stanowi

prawie 50% ceny jego oferty. Co więcej, koszty związane z wymianą balustrad zostały

również ujęte w pozycji kalkulacji odwołującego „prace rozbiórkowe” (w wyjaśnieniach

wskazano, że: „Oferent uwzględnił ten fakt w kalkulacji zakładając wykonanie prac

rozbiórkowych siłami własnymi, a także m.in. uzysk z odsprzedaży materiałów z rozbiórki

(np. elementów stalowych demontowanych balustrad olsztyńskich), (.. .) Koszty wykonania

zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie ok. 360.000 zł netto.”.

Według odwołującego, sposób kalkulacji ceny jego oferty uwzględnia zatem wszystkie

wydatki związane z wykonaniem wyżej wskazanego zakresu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zamawiający odnosi się do cen wymiany balustrad określony w

Sekocenbud Il kwartał 2022 r. Zamawiający jednakże nie podał wartości, jakie miałyby

wynikać z tego dokumentu, co uniemożliwia weryfikację zasadności jego twierdzeń.

Odwołujący zaznaczał, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu kierował

się innymi materiałami źródłowymi, na podstawie których dokonał wyceny swojej oferty.

Ustawa Pzp nie narzuca wykonawcom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego przyjęcia konkretnego sposobu wyceny oferty. W świetle

powyższego wykonawcy posiadają swobodę doboru informacji, które mogą stanowić dane

do wykonywanych wyliczeń kosztów wykonania zamówienia (informacje mogę pochodzić z

różnych źródeł np. ogólnodostępnych cenników, zawartych umów ramowych, ofert

podwykonawców, danych historycznych etc.). Odwołujący wskazał, że w tym zakresie —

zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r. — kierował się ofertą

podwykonawcy, a także posiadaną wiedzą na temat rozkładu kosztów wykonania prac

ziemnych / demontażowych (typowe prace budowalne). W ocenie odwołującego jeśli

zamawiający posiadał wątpliwości co do ujęcia określonych wydatków w cenie oferty miał

możliwość zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień.

Koszty najmu biura

Odwołujący wskazał, że koszt najmu biura w Białymstoku (miasto wojewódzkie) będzie

wyższy niż w przypadku wynajmu biura w Narwi (lub okolicach), która jest stosunkową

niewielką miejscowością. W świetle powyższego uważał, że kalkulacja kosztów realizacji

zamówienia w powyższym zakresie uwzględnia wartość z tzw. "zapasem” przy przyjęciu

wariantu najmniej optymistycznego, że biuro będzie znajdować się np. w Białymstoku.

Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wskazał, że „fakt wykonania przez niego jako

lidera konsorcjum Wykonawcy Zamówienia DW nr 685 powoduje, że nie będzie ponosił

kosztów związanych z mobilizacją zaplecza (...) „bo ma możliwość wykorzystania

istniejącego zaplecza tj. — placu składowego ogrodzonego monitorowanego

udostępnionego bezpłatnie do końca 2022 r. a od 01-01-2023 r. udostępnionego za 1000 zł

netto/m-c;

— biura — miesięczny koszt najmu 2000zł netto.”. Istniejące zaplecze, wg niego

wystarczające na potrzeby obsługi przedmiotowego zadania, jest zlokalizowane w m. Narew.

Odwołujący oświadczył, że dysponuje stosownymi umowami i dołączył je do odwołania.

Według odwołującego, koszt najmu biura oraz utrzymania zaplecza nie stanowi istotnej

części składowej ceny oferty i nie powinien być rozpatrywany jako element mogący

świadczyć o zaoferowaniu przez niego ceny rażąco niskiej.

Optymalizacja kosztów realizacji zamówienia

Odwołujący podniósł, że w sposób szczegółowy wyjaśnił w dniu 17 października 2022 r.

oszczędność wydatków, jaką udało mu się osiągnąć, przy kalkulacji ceny oferty.

Ustosunkowując się do argumentacji zamawiającego odwołujący wskazał, że pozycja

rezerwy na nieplanowe wydatki została zoptymalizowana (zmniejszona o kwotę ok. 250.000

zł) w związku z możliwością osiągnięcia oszczędności z tytułu:

a) braku konieczności wykonania inwentaryzacji stanu istniejącego - jest wykonywana na

bieżąco w ramach przeglądów gwarancyjnych do zadania pierwotnego — na koszt

składają się m.in.: praca zespołu 2-osobowego, praca drona, wykonanie zdjęć,

opracowanie zdjęć i materiału filmowego, archiwizacja;

b) ciągłości dysponowania wykwalifikowaną kadrą, znającą zagadnienia projektu

(możliwość uniknięcia kosztów rekrutacji, w tym korzystania z usług pośredników /

headhunterów, kosztów negocjacji cenowych (w tym prawników), uniknięcie ryzyka

zawarcia umów w aktualnych realiach rynkowych, umowy zostaną zawarte ze znaną mu

i sprawdzoną kadrą);

c) znajomości metodologii napraw wynikającą wprost ze znajomości metodologii

wykonania robót bazowych oraz znajomością lokalizacji poszczególnych miejsc

usterkowych (Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców

nie jest obarczony dozą niepewności, jaki jest konkretnie przedmiot zamówienia - vide

opis przedmiotu zamówienia, który jest lakoniczny i ogólny. Odwołujący wskazał, że

opierał swoją kalkulację na konkretnych informacjach, a nie założeniach co do zakresu

przyszłych prac etc.);

d) doświadczenia we współpracy z zamawiającym — znajomości procedur zgłaszania /

zatwierdzania / uzgadniania / odbioru prac / materiałów (optymalizacja kosztów z uwagi

na brak konieczności przeprowadzania szkoleń pracowników, zakupu programów

komputerowych do koordynacji przebiegu prac, zakupu i utrzymania serwera na

potrzeby utrzymania bazy danych, eliminacja ryzyka związanego ze sposobem

procedowania przebiegu inwestycji przez zamawiającego);

e) dysponowanie „od ręki” materiałami i sprzętem niezbędnymi do prac przewidzianych

przedmiotowym zadaniem.

W odniesieniu do oszczędności wynikających z faktu dysponowania przez niego

materiałami pozostającymi w rezerwie z kontraktu zasadniczego odwołujący załączył do

odwołania zestawienie materiałów złożonych na placu składowym będącym w jego

dyspozycji, ich ilości oraz wartości wyznaczonych z zastosowaniem jednostkowych

bieżących cen zakupu zaczerpniętych z faktury, stron dostawców z ofertą dla danego

asortymentu.

Odwołujący argumentował, że uwzględnił z tego tytułu oszczędność w kwocie ok. 50.000

zł, przyjął bowiem do kalkulacji założenie, że skoro wymienione materiały były odpowiednie

(zaakceptowane przez zamawiającego) na etapie realizacji kontraktu zasadniczego to będą

możliwe do wykorzystania także na zadaniu polegającym na usuwania usterek, chociażby ze

względu na zachowanie ciągłości / jednorodności materiałowej czy kolorystycznej.

Wskazywał, że zamawiający nie wprowadził zmian odnośnie do materiałów w Specyfikacjach

Technicznych dla przedmiotowego zadania (nie zmieniono nawet nazwy zadania) co

pozwoliło mu potraktować je jako kontynuację zadania pierwotnego.

Koszty mobilizacji zaplecza

Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie zinterpretował jego wyjaśnienia.

Odwołujący uważał, że w żadnym miejscu w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r.

nie wskazał, że nie zapewni "łączności telefonicznej i elektronicznej z kierownikiem budowy

czy dostawy mediów na teren budowy” tylko, że nie będzie ponosił kosztów związanych z

mobilizacją zaplecza niezbędnego do realizacji zamówienia ("Wykonawca wskazuje, że fakt

wykonania przez niego jako lidera konsorcjum Wykonawcy Zamówienia DW nr 685,

powoduje, że Wykonawca nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją zaplecza

kadrowego, sprzętowego oraz biurowego. To założenie także pozwoliło na obniżenie

kalkulowanych kosztów na poziomie ok. 230.000 zł netto”).

Odwołujący argumentował, że ponieważ realizował zamówienie DW nr 685, mobilizacja

zaplecza kadrowego i sprzętowego została już dokonana. Powyższe powoduje, że nie

będzie ponosił np. kosztów zakupu dodatkowego sprzętu, wyposażania pracowników w

telefony, Internet, odzież roboczą czy też kierowanie pracowników na niezbędne szkolenia

— gdyż te czynności zostały już przez niego wykonane w ramach realizacji Umowy. W

świetle powyższego uważał, że nie będzie ponosił kosztów związanych z przygotowaniem

się wykonawcy do rozpoczęcia wykonywania zamówienia. To z kolei pozwoliło mu na

uzyskanie oszczędności, o których mowa w wyżej wskazanych wyjaśnieniach.

Koszty wynagrodzenia pracowników

Odwołujący wskazał, że dowód tj. umowa 222_DW685_02_2022_TOBAS został

przedstawiony na potwierdzenie sposobu wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników

fizycznych. Firma TOBAS jest pośrednikiem, który zapewnia wykwalifikowaną kadrę na

potrzeby realizacji robót budowlanych. Odwołujący argumentował, że od wielu lat

współpracuje z tego rodzaju podmiotami. Dokument został przedstawiony na potwierdzenie

sposobu wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników fizycznych. W umowie wskazano

bowiem zarówno koszty wynagrodzenia pracownika, jak i narzut TOBAS. Dowód zawiera

miarodajne oraz weryfikowalne informacje, które potwierdzają wartości przyjęte do kalkulacji

ceny oferty.

Co do zarzutu zamawiającego o niewskazaniu liczby pracowników fizycznych oraz czasu

wykonywania przez niech zadania oraz argumentu o nieprzedstawieniu wyliczeń i kalkulacji,

to odwołujący uważał, że twierdzenia zamawiającego nie są prawdziwe. W wyjaśnieniach

zostało wskazane bowiem, że: "zatrudnienie:

- oddelegowanie pracowników nadzoru w liczbie min. 2 osób — zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę; założono, że oprócz Kierownika Budowy pozostałe osoby z

nadzoru będą pełniły funkcje także na innych zadaniach stąd koszty ich zatrudnienia

rozWadają się na kilka zadań, co pozwoliło na zoptymalizowanie wysokości kosztów

ogólnych wykonania inwestycji w tym zakresie.

- pracowników fizycznych w liczbie 3-5 osób (w miarę potrzeby) obecnie

udostępnionych na podstawie umowy o świadczenie usług przez Podwykonawcę TOBAS, ze

stawką 45zł brutto/r-g— kalkulując cenę ofertową przyjęliśmy przekonwertowanie

dotychczasowej umowy o pracę (zgodnie z wymaganiem ldW 6.5 ust. 1) dla każdego

pracownika oddzielnie ze stawką godzinową wyższą aniżeli minimalna wymagana

przepisami prawa. )

Koszt wynagrodzenia osób, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia

mieści się w średnim wynagrodzeniu przewidzianym dla danego stanowiska w danym

regionie i jest wyższy od najniższego wymaganego wynagrodzenia. Wykonawca uwzględnił

wszystkie koszty zatrudnienia osób na umowę o pracę. Pracownicy fizyczni zostaną

zatrudnieni w ramach bieżącego zapotrzebowania w trakcie realizacji zamówienia.

Co do wyliczeń kosztów wykonania zamówienia, odwołujący podniósł, że dokonał

prostych wyliczeń: zsumował wartość wynagrodzenia pracownika (wskazana w

wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 r. oraz w ofercie TOBAS), a następnie doliczył do

niej koszty pracodawcy (składki na ubezpieczenie, składka na fundusz pracy). W tym

zakresie brak jest podstaw do żądania przedstawiania szczegółowych obliczeń (gdyż takie

wyliczenia nie były wykonywane).

Nadprogowe koszty

Co do zarzutu zamawiającego, że w ofercie LAB-TECH wskazano m.in. badania

materiałów betonowych, które nie są wymagane do wykonania na przedmiotowych

zamówieniu oraz co do zarzutu, że nie podano planowanej ilości badań na podstawie,

których wyliczono wartość oferty odwołujący podniósł, że powyższe nie przesądza o

niedoszacowaniu oferty. Zdaniem odwołującego potwierdza, że uwzględnił dodatkowe koszty

(które nie zostały wyspecyfikowane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia).

Opisywana przez Zamawiającego okoliczność pozostaje bez związku z oceną wyjaśnień w

zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty.

Wskazał, że nie rozumie podnoszonego zarzutu, gdyż w wyjaśnieniach zapewnił

zamawiającego, że w swojej ofercie uwzględnił między innymi także koszty badań

wymaganych SST i obowiązującymi przepisami, wskazał kwotę jaką zapewnił na ten cel i

dołączył ofertę firmy LAB-TECH notabene jest to laboratorium znane Zamawiającemu i

zatwierdzone w ramach Umowy. Zgodnie np. z SWZ 6.2.3. podpunkt 17 (strona 6)

wykonawca będzie obowiązany inwentaryzacji stanu istniejącego (dokumentacja

fotograficzna) ze szczególnym uwzględnieniem lokalizacji wad i usterek określonych w

Kosztorysie ofertowym i przekazać ją Zamawiającemu w ciągu 30 dni (termin zmieniony odp.

15 z dnia 03.10.2022 r. — pierwotnie 10 dni) od dnia przekazania terenu budowy. Innymi

słowy, na dzień złożenia oferty przedmiot zamówienia nie jest do końca znany i zostanie

wyklarowany po przeprowadzeniu inwentaryzacji, tj. badań co do rodzaju i ilości wad /

usterek.

Odwołujący argumentował także, że największym zakresem w przedmiotowym

zamówieniu są roboty w kosztorysie ofertowym ujęte w pozycjach 1-26, zagregowanych w

dziale „Balustrady Olsztyńskie”. Są to bariery segmentowe U12a zamontowane poprzez

osadzenie słupków w odrębnie wykonanych fundamentach betonowych (zgodnie zresztą z

pkt. 5.5. SST D.07.06.02 DW 685 — balustrada segmentowa), wykonywany in situ. Zgodnie

z odpowiedzią na pytanie 43 udzieloną przez zamawiającego w piśmie „Pytania i odpowiedzi

z dnia 03.10.2022” „Pozycie od 1 do 26 należy wycenić lako wymianę uszkodzonych

balustrad na nowe — zatwierdzone zgodnie z wymaganiami projektu. Zamawiający nie

dopuszcza doraźnych napraw powierzchni malarskich elementów malowanych proszkowo.

Roboty dotyczące pobocza będą rozliczane zgodnie z ceną ofertową dotyczącą poboczy”.

Zgodnie z zacytowaną odpowiedzią, bariery mają być nowe a więc nowe muszą być

także fundamenty, do wykonania z betonu klasy C25/30 (zgodnie z pkt. 2.4 SST D.07.06.02),

dla którego (dla każdej partii) zapewne trzeba będzie wykonać badania czterech

podstawowych parametrów: wytrzymałości, nasiąkliwości, wodoszczelności i

mrozoodporności. Odwołujący uważał, że będzie ponosił koszty związane z badaniem

materiałów betonowych. Okoliczność, iż zamawiający nie dostrzega wyżej wskazanych

kosztów nie powoduje, że jego oferta została skalkulowana nieprawidłowo.

Koszty zagospodarowania odpadów

Co do zarzutu zamawiającego o obowiązku zagospodarowania materiałów z rozbiórki

zgodnie z Ustawą o odpadach, a tym samym konieczności utylizacji tychże materiałów i

niemożliwości ich dalszego wykorzystania, czy też odsprzedaży odwołujący podniósł, że

stanowisko zamawiającego w brzmieniu zacytowanym powyżej przeczy odpowiedzi na

pytanie nr 44 do SWZ (z dnia 03.10.2022 r.). Wskazał, że w tej odpowiedzi zamawiający

oświadczył, że właścicielem materiałów z rozbiórki jest Wykonawca robót, który zgodnie z

zapisami SWZ zobowiązany jest do prawidłowej i zgodnej z obowiązującymi przepisami

prawa utylizacji odpadów i materiałów z rozbiórki zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Odwołujący wskazał, że przyjął tę odpowiedź za podstawę do założenia, że materiały z

rozbiórki, które będą nadawały się do użytku wykorzysta ponownie, do czego Zamawiający

dał mu prawo. Zdaniem odwołującego jako przykład należy przywołać kluczowe w tym

zamówieniu „balustrady olsztyńskie”. Ich usterki w większości przypadków to uszkodzenie

powłoki malarskiej ale zgodnie z odpowiedzą na pytanie 43 do SWZ (z dnia 03.10.2022 r.):

„Zamawiający nie dopuszcza doraźnych napraw powierzchni malarskich elementów

malowanych proszkowo. Pozycje od 1 do 26 należy wycenić jako wymianę uszkodzonych

balustrad na nowe, zatwierdzone zgodnie z wymaganiami projektu.”.

Według odwołującego byłoby wyrazem rozrzutności, niegospodarności wręcz założenie,

że zdemontowanych przez siebie elementów (których jest właścicielem) nie wykorzysta

ponownie. Ostatecznie bowiem będzie je mógł sprzedać po cenie złomu, tj. na dzień

dzisiejszy po ok. 1000-1150 zł/t— zakładając ekstremalny scenariusz wymiany 9228 mb

balustrad, materiału może być nawet ok. 200 t co daje już kwotę ok. 200.000 zł. Odwołujący

wskazał, że na taką stratę nie może sobie pozwolić. Ponadto, odwołujący zapewnił, że

materiały z rozbiórek, które nie będą nadawać się do ponownego użytku zostaną

zagospodarowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Koszty TOR

Co do zarzutu niewykazania kosztów uzyskania zezwolenia na wykonanie robót w pasie

drogowym dróg publicznych innych zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu

oraz utrzymania i zabezpieczenia objazdów po drogach publicznych innych zarządców dróg

odwołujący podniósł, że jest profesjonalistą, ma doświadczenie przy realizacji kontraktów

drogowych o podobnym charakterze do przedmiotowego zadania, jest świadom faktu, że

jeśli zajdzie taka potrzeba i do zrealizowania będą roboty do wykonania, których konieczne

będzie zajęcie pasa drogowego, z zabezpieczeniem i organizacją ruchu tudzież utrzymanie i

zabezpieczenie objazdów, będzie musiał te koszty pokryć. Odwołujący potwierdził, że

uwzględnił je w kalkulacji ceny ofertowej w kosztach pośrednich. Na marginesie odwołujący

wskazywał, że zgodnie z identyfikacją robót wynikających z opisu przedmiotu zamówienia

tylko niewielki ich zakres będzie wymagał wprowadzenia czasowej organizacji ruchu

wymagającej zajęcia jezdni i uzyskania stosownych zezwoleń (koszty w tym zakresie nie

stanowią istotnej ceny składowej jego oferty).

Koszty pozyskania polis ubezpieczeniowych

Co do zarzutu zaniżenia kosztu pozyskania polis odwołujący wskazał, że w swoich

wyjaśnieniach podał informację, że: „szacunkowa stawka kształtuje się na poziomie 1,5%

wartości kontraktu z Vat w stosunku rocznym”. W dalszej części wskazał, że: „przyjęty dla

wyceny oferty koszt ubezpieczeń to min. [minimum] 14.000zł netto” na dowód czego

przedstawił ofertę od Kancelarii Brokerskiej ASPERGO. Ponadto wyjaśnił, że „te koszty

uwzględnił w kosztach pośrednich i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji

i ceny jednostkowej w kosztorysie” a jako część narzutu nie zostały ujawnione i wskazane z

kwoty w tabeli z załącznik nr 10 do wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r.

Koszty pojazdu elektrycznego

Co do zarzutu dotyczącego niewskazania liczby pojazdów, co uniemożliwiało zbadanie

czy zaoferowana liczba pojazdów elektrycznych odpowiada wymogowi zapewnienia

minimum 20% udziału pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym we flocie

odwołującego, odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ nie określił minimalnej liczby

pojazdów elektrycznych, jakie mają zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia. W

świetle powyższego Odwołujący przyjął, że najem jednego pojazdu elektrycznego będzie

spełniać wymogi Zamawiającego (taka liczba aut została objęta ofertą handlową MARAUTO). Jednocześnie jeśli zamawiający posiadał wątpliwości co do kalkulacji kosztów w tym

zakresie miał możliwość zwrócenia się do niego o złożenie dodatkowych wyjaśnień.

Koszty napraw gwarancyjnych

Co do zarzutu zaniżenia kosztów przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych

urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz kosztów napraw gwarancyjnych odwołujący

wskazał, że do wyjaśnień załączył w formie tabeli (załącznik nr 10 do wyjaśnień z dnia 17

października 2022 r.), w której wskazuje iż koszty przeglądów eksploatacyjnych,

gwarancyjnych oraz napraw gwarancyjnych uwzględnił w dwóch pozycjach:

a) pozycja 12. przeglądy eksploatacyjne i gwarancyjne w kwocie 12.000 zł netto;

b) pozycja 14. naprawy gwarancyjne w kwocie 14.383,22 zł netto;

zatem łącznie przewidział na powyższy cel 26.383,22zł netto [=12.000 + 14.383,22], a nie

15.036,94 zł netto jak wskazuje mylnie zamawiający.

Brak kosztów po stronie Odwołującego

Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada obowiązku, aby

wykonawca już w momencie złożenia oferty w postępowaniu posiadał zakontraktowanych

podwykonawców czy dostawców. Celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest

weryfikacja czy, i jakie, koszty zostały przez Wykonawcę wkalkulowane w cenę oferty.

Przedstawione do wyjaśnień z dnia 17 października 2022 r.

umowy podwykonawcze zostały przedstawione — w zależności od wyjaśnianego elementu

kalkulacji ceny oferty — w celu:

(i) wykazania poziomu kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia (dane

historyczne) oraz

(ii) potwierdzenia, że część usterek / wad będzie mogła zostać zlecona do naprawy w

ramach udzielonej przez danego podwykonawcę gwarancji jakości lub rękojmi za wady. Z

tytułu naprawy usterek / wad podwykonawcy nie będą otrzymywali dodatkowego

wynagrodzenia, gdyż sposób konstrukcji umów podwykonawczych zawieranych przez

Konsorcjum przewidywał model wynagrodzenia, w którym udzielona gwarancja jakości /

rękojmia była wliczana w wynagrodzenie globalne podwykonawcy (które zostało już im

zapłacone w związku z Zamówieniem DW nr 685). Zatem uważał, że nie będzie ponosił

kosztów z tytułu realizacji zamówienia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W

odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego

stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z

otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwanie zamawiającego skierowane do

odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia odwołującego co do ceny ofertowej

odwołującego wraz z dowodami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i

odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność

wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

3) jest niezgodna z przepisami ustawy;

4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stosownie do art. 58 Kodeksu Cywilnego:

§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego

Stosownie do art. 83 § 1 Kodeksu Cywilnego, Nieważne jest oświadczenie woli

złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla

ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej

czynności.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty polegające na usunięciu wad i

usterek stwierdzonych na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa DW 685 na

odcinku Zabłudów Nowosady - odcinek Il od km 8+462 do km 32+614”.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

następujące oferty:

1) BUDREX sp. z o.o., Białystok z ceną brutto 9.660.783,44 zł,

2) STRABAG sp. z o.o., Pruszków z ceną brutto 21.665.323,70 zł,

3) odwołującego z ceną brutto 3.699.086,40 zł.

(por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez

zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę:

6.254.939,80 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie

zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku

elektronicznym).

Ustalono także, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył następujące

oświadczenia:

3. Oświadczamy, że roboty stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie

określonym w Specyfikacji warunków zamówienia.

4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją warunków zamówienia, nie wnosimy

do niej zastrzeżeń i uznajemy się za związanych określonymi w SWZ postanowieniami i

zasadami postępowania.

5. Oświadczamy, że zawarty w Specyfikacji warunków zamówienia wzór umowy został przez

nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do

zawarcia umowy na wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego.

6. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia i akceptujemy

je.

(por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego

na nośniku elektronicznym).

Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 12 października 2022 r., działając na

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie

zaoferowanej ceny, poprzez wskazanie czynników składowych, które wpłynęły na dokonaną

kalkulację ceny.

Zaoferowana przez Państwa cena na poziomie 3 699 086,40 zł, która jest niższa o co

najmniej 30% od:

• wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego na poziomie 6 254 939,80 zł brutto,

• średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ww. ustawy, na poziomie 11 675 064,51 zł brutto.

Zamawiający w wezwaniu wskazał także, że wzywa odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny, tak aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość wykonania zamówienia. Należy

określić kwotowo wpływ wykazanych składowych na zaoferowaną cenę. Zamawiający prosi

o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów

mających wpływ na cenę oferty, we wszystkich kwestiach wskazanych w SWZ, mając na

uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe, związane z tym

niezbędne do poniesienia koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz

zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego na podstawie

art. 224 ust. 2 pkt 4) i 6) ww. ustawy. Należy także wykazać zakładany poziom zysku.

Zamawiający oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie

swoich wyjaśnień.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wyjaśnienia należy mu złożyć do dnia

17.10.2022 r. do godz. 8:00 za pośrednictwem Platformy Przetargowej.

(por. ww. wezwanie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na

nośniku elektronicznym).

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył

wyjaśnienia z 17 października 2022 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:

I. Uwagi wprowadzające

W pierwszej kolejności Wykonawca informuje, że oferta złożona w niniejszym

postępowaniu jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), a

zwłaszcza z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), w tym także Specyfikacjami

Technicznymi. Zaoferowana cena uwzględnia aktualne warunki rynkowe wykonywania

inwestycji drogowych. Brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy nosi znamiona

ceny rażąco niskiej. Kalkulacja ceny oferty została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a

Wykonawca jest w stanie za zaoferowaną kwotę zrealizować należycie zamówienie oraz

wygenerować zysk na rynkowym poziomie.

Pragniemy podkreślić, iż sama dysproporcja cenowa pomiędzy wykonawcami w

zakresie złożonych ofert przetargowych nie jest wystarczającą podstawą do założenia, że

oferta o najniższej wartości złożona przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską.

Wręcz przeciwnie - zbiorcze zestawienie ofert oraz informacja o środkach przeznaczonych

przez Zamawiającego na realizację zamówienia wykazuje, że brak jest miarodajnego źródła,

które pozwalałoby na ustalenie właściwej wartości, od której należałoby rozpocząć ocenę czy

oferta Wykonawcy jest ceną rażąco niską. W świetle niemożliwości określenia właściwych

danych poglądowych w ocenie Wykonawcy Zamawiający dokonując oceny oferty

Wykonawcy pod kątem przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie

powinien opierać się na wartościach ofert innych wykonawców oraz ustalonym przez siebie

budżecie na sfinansowanie inwestycji. Zamawiający powinien brać pod uwagę opisane w

niniejszych wyjaśnieniach okoliczności oraz tło realizacji zamówienia oraz wcześniejsze

zaangażowanie Wykonawcy w przedmiotowe przedsięwzięcie.

II. Okoliczności pozwalające na zoptymalizowanie kosztów wykonania zamówienia

Oferent kalkulując ofertę wziął pod uwagę istotny fakt - który zdaje się pomijać

Zamawiający - że Rubau Polska sp. z o.o. (wraz ze spółką z grupy Construcciones Rubau

S.A.) była Generalnym Wykonawcą zadania: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na

odcinku Zabłudów-Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od

km 8+465 do km 32+614” (dalej: Zamówienie DW nr 685) oraz że roboty wykonane w

ramach przywoływanego zadania są objęte jego zakresem przedmiotowym, w tym

obowiązkami z zakresu gwarancji i rękojmi w związku z odbiorem końcowym w dniu 26

sierpnia 2022 r. Przedmiot niniejszego zamówienia jest ściśle związany z Zamówieniem DW

nr 685.

Powyższa okoliczność stanowi istotny - dla prawidłowej oceny stanu faktycznego element, który determinuje możliwość osiągnięcia przez Wykonawcę przewagi

konkurencyjnej (cenowej) względem pozostałych podmiotów biorących udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe pozwoliło bowiem Wykonawcy na:

1) Zmniejszenie wysokości ryzyka kontraktowego

Słowem wstępu wskazać należy, że każdy z podmiotów biorących udział w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w swojej wycenie / kosztorysie

zakłada pewną rezerwę z tytułu nieplanowanych / niemożliwych do oszacowania na etapie

składania oferty kosztów. Wartość tej pozycji jest uzależniona od formuły realizacji inwestycji,

stopnia szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia, jak również warunków wykonania

zamówienia. W przypadku zamówień podobnych do niniejszego, tj. polegających na

"dokończeniu" realizacji pewnego zakresu zamówienia, który był uprzednio realizowany

przez inny podmiot, dochodzą dodatkowe ryzyka związane z niepewnością co do jakości i

sposobu wykonania prac. Ryzyka te zostały skalkulowane przez konkurentów Wykonawcy

na relatywnie wysokim poziomie i w ocenie Wykonawcy to one stanowią główną część

składową cen pozostałych dwóch oferentów.

Wykonawca, jako podmiot który wykonywał Zamówienie DW nr 685, posiada szerszą

niż inni uczestnicy przetargu wiedzę co do (i) zakresu prac, jakie zostały zrealizowane w

ramach Zamówienia DW nr 685, (ii) sposobu ich wykonania , (iii) zakresu prac określanych

przez Zamawiającego jako usterki do usunięcia w ramach realizacji przedmiotowego

zamówienia, (iv) prac, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia będącego

przedmiotem przetargu, a które nie były objęte zakresem Zamówienia DW nr 685. Wiedza ta

pozwoliła tak wycenić prace do wykonania, aby z jednej strony zaoferować Zamawiającemu

korzystną cenę, z drugiej zaś zapewnić, że zakres zamówienia zostanie zrealizowany w

pełnym wymiarze. Wykonawca, w przeciwieństwie do jego konkurentów, nie był ograniczony

zakresem nieprzewidywalnych i nie oszacowanych ryzyk. Wycena Wykonawcy obejmuje

zatem realne koszty wykonania zamówienia, które opierają się na konkretnych danych, a nie

założeniach kalkulacyjnych opartych o wachlarz hipotetycznych ryzyk kontraktowych. W

niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający w OPZ w sposób

ogólny opisał zakres prac, które zostaną powierzone do wykonania wybranemu wykonawcy.

Wykonawca Rubau posiada szczegółową wiedzę, której nie posiadają pozostali oferenci, o

zakresie i charakterze tych prac.

Wykonawca wskazuje, że powyższa wiedza pozwoliła mu na zoptymalizowanie

rezerwy z tytułu nieplanowanych wydatków co najmniej o ok. 250.000 zł netto.

2) Możliwość zlecenia części prac dotychczasowym podwykonawcom

Kalkulując wartość oferty Wykonawca brał pod uwagę, że zasadniczo przedmiotem

zamówienia jest usuwanie wskazywanych przez Zamawiającego usterek prac, które jako

Lider Konsorcjum wykonywał w ramach Zamówienia DW nr 685 za pomocą

podwykonawców (zaakceptowanych przez Zamawiającego). Umowy z podwykonawcami

nadal obowiązują, a podwykonawcy na ich mocy są zobowiązani do usuwania usterek

wykonanych przez siebie prac w ramach udzielonych gwarancji / rękojmi. Istotna cześć prac

objętych przedmiotem zamówienia pokrywa się z zakresem prac objętych udzielonymi

gwarancjami / rękojmią.

Powyższe powoduje, że Wykonawca może potencjalnie zrealizować istotną część prac

siłami podwykonawców, którzy już wcześniej otrzymali od niego wynagrodzenie na ten cel a zatem bez ponoszenia dodatkowych kosztów. Jest to unikatowa okoliczność wyróżniająca

Wykonawcę na tle innych oferentów i pozwalająca zaoferować mu szczególnie atrakcyjną

cenę.

Dodatkowo dotychczasowi podwykonawcy posiadają wiedzę na temat specyfiki

zamówienia oraz aktualnego stanu realizacji prac, co pozwala im zoptymalizować koszty

wykonania zamówienia.

Wykonawca zatem nie będzie musiał nawiązywać stosunków handlowych z nowymi

podmiotami (nowymi podwykonawcami) - do realizacji inwestycji zostaną zaangażowani

jego dotychczasowi kontrahenci. Zasady współpracy oraz wynegocjowane uprzednio stawki

wynagrodzenia będą kontynuowane (pozostają aktualne) na potrzeby przedmiotowego

zamówienia. Z uwagi na dynamikę zmian środowiska gospodarczego oraz wzrostu stawek

rynkowych powyższa okoliczność stanowi dodatkowy czynnik, który pozwala na obniżenie

kosztów wykonania zamówienia.

Dowód: [1] Oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r.

Wykonawca przyjął w założeniach kalkulacyjnych, że powyższa okoliczność będzie

generować osiągnięcie oszczędności na poziomie ok. 500.000 zł netto.

3) Brak konieczności mobilizacji zaplecza dla realizacji zamówienia

Dalej, Wykonawca wskazuje, że fakt wykonania przez niego jako lidera konsorcjum

Wykonawcy Zamówienia DW nr 685, powoduje, że Wykonawca nie będzie ponosił kosztów

związanych z mobilizacją zaplecza kadrowego, sprzętowego oraz biurowego.

To założenie także pozwoliło na obniżenie kalkulowanych kosztów na poziomie ok.

230.000zł netto.

III. Kalkulacja kosztów wykonania zamówienia

Cena oferty Wykonawcy obejmuje pełny zakres robót określony w SWZ, w opisie przedmiotu

zamówienia i uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu

zamówienia oraz uwzględnia:

1. w kosztach bezpośrednich

a) dla zakresu stanowiącego największy udział w kosztach - t.j.: wymiana balustrad

olsztyńskich (zgodnie z odp. 43 wyjaśnień z dnia 3.10.2022 r.):

- koszty dostawy elementów na podstawie oferty firmy Giera;

- koszty montażu na podstawie umowy z firmą AZ Ogrodzenia;

- koszty prac rozbiórkowych realizowane siłami własnymi;

- uzysk z odsprzedaży elementów rozbiórkowych tudzież np. ponownego wykorzystania

gruzu po jego przekruszeniu.

Koszt wykonania zamówienia w tym zakresie Wykonawca oszacował na poziomie

1.824.467,88 zł netto.

Dowód: [2] Oferta Giera (balustrady dostawa)

2. w kosztach bezpośrednich - fakt dysponowania przez Oferenta materiałami do realizacji

przedmiotowego zadania - są to materiały zgłoszone i zatwierdzone do stosowania przez

Zamawiającego, pozostające w rezerwie z kontraktu zasadniczego i przeznaczone do

wykorzystania w ramach napraw gwarancyjnych, np.:

a) materiał nasypowy na odtworzenie skarp 0-16;

b) materiał na odtworzenie poboczy 0-31,5;

c) piasek 0-2 na spoinowanie/ zamulanie kostki brukowej;

d) materiały do wykonania robót brukarskich - kostka, obrzeża, krawężniki, oporniki,

ścieki;

e) humus do uzupełnienia w miejscach gdzie brakuje;

f) oznakowanie dla wprowadzenia TOR;

Dostępne materiały pozwoliły na oszczędność w kwocie ok. 50.000 zł netto.

3. w kosztach ogólnych:

a) możliwość wykorzystania istniejącego zaplecza, tj:

- placu składowego ogrodzonego monitorowanego udostępnionego bezpłatnie do końca

2022r., a od 01-01-2023r. udostępnionego za 1000 zł netto/m-c,

- biura - miesięczny koszt najmu 2000 zł/netto,

Dowód: [3] przykładowe oferty najmu pow. biurowych w Białymstoku (55km od m.

Narew)

b) zatrudnienie:

- oddelegowanie pracowników nadzoru w liczbie min. 2 osób - zatrudnionych na

podstawie umowy o pracę; założono, że oprócz Kierownika Budowy pozostałe osoby z

nadzoru będą pełniły funkcje także na innych zadaniach stąd koszty ich zatrudnienia

rozkładają się na kilka zadań, co pozwoliło na zoptymalizowanie wysokości kosztów

ogólnych wykonania inwestycji w tym zakresie.

- pracowników fizycznych w liczbie 3-5 osób (w miarę potrzeby) obecnie udostępnionych

na podstawie umowy o świadczenie usług przez Podwykonawcę TOBAS, ze stawką 45zł

brutto/r-g- kalkulując cenę ofertową przyjęliśmy przekonwertowanie dotychczasowej

umowy na umowy o pracę (zgodnie z wymaganiem IdW 6.5 ust. 1) dla każdego

pracownika oddzielnie ze stawką godzinową wyższą aniżeli minimalna wymagana

przepisami prawa.

Dowód: [4] umowa 222_DW685_02_2022_TOBAS

Na poczet zatrudnienia pracowników nadzoru oraz pracowników fizycznych na

przedmiotowym zadaniu Wykonawca zabezpieczył kwotę ok. 419.200zł netto, kwota ta

uwzględnia wszelkie składki i podatki wymagane w przepisach prawa.

Koszty zatrudnienia ujęto w kosztach pośrednich Wykonawcy i stanowią one część

narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

Przyjęta wysokość wynagrodzenia jest zgodna z przepisami o minimalnym

wynagrodzeniu o pracę, (...)

4. pełną obsługę geodezyjną w tym:

a) wykonanie przed przystąpieniem do realizacji zadania przekrojów poprzecznych

wykonywanych co 25 m wraz z porównaniem ich z rzędnymi określonymi w dokumentacji

Projektowej;

b) inwentaryzację robót ulegających zakryciu;

c) koszt zabezpieczenia i/lub;

d) inwentaryzację powykonawczą.

Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w powyższym zakresie

Podwykonawcy zatwierdzonemu przez Zamawiającego w ramach Zamówienia DW nr 685.

Podmiot ten wykonał już inwentaryzację powykonawczą przyjętą przez Zamawiającego,

zgłoszoną do Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej.

Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie:

- 40 000 zł netto oraz

- Koszt utrzymania zespołu geodezyjnego na poziomie 20 000 zł netto

- jeden dzień pracy zespołu to koszt 1 200 zł netto (10 h/dzień, co daje stawkę

godzinową na poziomie 120 zł netto).

Dowód: [5] mail z dnia 6.10.2022 r. oraz [6] oferta POLSERVICE z dnia 14.10.2022 r.

potwierdzająca warunki przedstawione w wiadomości mailowej.

Obsługę geodezyjną ujęto w kosztach pośrednich Wykonawcy i stanowią one część

narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

5. badania zgodnie z SST oraz obowiązującymi przepisami;

W kalkulacji ceny ofertowej, na potrzeby wykonania badań założył kwotę ok. 40.000

zł. Wykonawca te koszty uwzględnił w części ogólnej i stanowią one część narzutu

dodanego do każdej ceny jednostkowej w kosztorysie.

Dowód: [7] oferta LAB-TECH

6. organizację ruchu na czas robót obejmująca opracowanie i zatwierdzenie czasowej

organizacji ruchu, ustawienie, utrzymanie i demontaż oznakowania.

Rubau jest w posiadaniu projektu TOR. Koszt aktualizacji projektu oraz wdrożenia,

utrzymania TOR został uwzględniony w kosztach ogólnych w cenie oferty. Elementy

TOR są w posiadaniu Wykonawcy.

Koszty aktualizacji projektu organizacji ruchu szacuje się na poziomie 5.000 zł netto.

7. prace rozbiórkowe - w odpowiedziach z 3.10.2022 r. Zamawiający wyjaśnił, że materiały z

rozbiórek stają się własnością Wykonawcy.

Oferent uwzględnił ten fakt w kalkulacji zakładając wykonanie prac rozbiórkowych

siłami własnymi a także m.in. uzysk z odsprzedaży materiałów z rozbiórki (np.

elementów stalowych demontowanych balustrad olsztyńskich), uzysk z przekazania

gruzu betonowego do wbudowania jako warstwa podbudowy pod posadzkę i/lub

ewentualnie do przekruszenia z przeznaczeniem do ponownego wykorzystania.

Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie ok.

360.000 zł netto.

8. uzyskanie zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg publicznych innych

zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz utrzymanie i zabezpieczenie

objazdów po drogach publicznych innych zarządców dróg

Koszty ewentualnych zezwoleń na roboty w pasie drogowym, koszty utrzymania i

zabezpieczenia objazdów zostały ujęte w kosztach pośrednich i stanowią część

narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

9. dokonanie niezbędnych napraw własności osób trzecich (np. terenu, dojazdów,

nieruchomości, ogrodzeń, rzeczy)

Wykonawca przewidział rezerwę wykonania ewentualnych napraw na poziomie ok.

20.000 zł. W przypadku braku potrzeby ich wykonania zakładana rezerwa będzie

stanowiła bezpośredni dodatkowy zysk Wykonawcy.

10. koszt ubezpieczeń tj. ubezpieczenia polisą CAR, pozyskania ZNW, utrzymania ZNW w

okresie realizacji oraz koszty ZNW w okresie rękojmi

Wykonawca informuje, iż posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, a w

przypadku zawarcia umowy na realizację zadania, zostanie zawarta umowa

ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowlano-montażowych CAR/EAR.

Do kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca założył koszt ubezpieczeń i gwarancji i

rękojmi.

Szacunkowa stawka kształtuje się na poziomie 1,5% wartości kontraktu z Vat w

stosunku rocznym.

Wykonawca koszty te koszty uwzględnił w kosztach pośrednich i stanowią one

część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

Przyjęty dla wyceny oferty koszt ubezpieczeń to min. 14 000 zł netto.

Dowód: [8] oferta Aspergo Sp. z o.o. z dnia 4.10.2022 r.

11. koszty ewentualnej poprawy wykonanego elementu lub wymiany materiału o

niewłaściwej jakości, usunięcia niezgodności z SST lub DT.

Koszty te zostały wkalkulowane w rezerwie na nieplanowane / dodatkowe wydatki.

Przyjęta wartość to ok. 10.000 zł netto.

12. Koszty wywiązania się ze zobowiązania do dysponowania we flocie pojazdów

samochodów użytkowanych przy realizacji tego zadania odpowiednim udziałem pojazdów

elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Zgodnie z przepisami ustawy z 11.01.2018

o elektromobilności i paliwach alternatywnych - od 01.01.2023r. w wymiarze co najmniej

20%.

Wykonawca planuje wynająć auta o napędzie elektrycznym. Zgodnie z ofertą od MarAuto roczny koszt wynajmu jednego takiego auta to 24.000zł netto. Zakładany udział

pojazdów elektrycznych we flocie Wykonawca przyjął w wymiarze minimalnym tj. 20%.

Wskazać należy, że koszty wynajmu aut elektrycznych wchodzą w koszty ogólne firmy a

w związku z tym Wykonawca do kosztów ogólnych dla tego kontraktu doliczył koszty

najmu w kwocie 5.000zł netto

Dowód: [9] Oferta Mar-Auto

13. koszty przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów

gwarancyjnych oraz Koszty napraw gwarancyjnych.

Wykonawca przyjął je na poziomie 0,5% i uwzględnił w Kosztach ogólnych. Stanowią

one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

Wykonawca wyjaśnia, iż jako spółka prawa polskiego będzie posiadał w dyspozycji

zasoby sprzętowe i zasoby ludzkie w okresie gwarancji i rękojmi (w czasie określonym w

SWZ) dla przeprowadzenia napraw.

14. Ryzyka

Wykonawca przyjął je na poziomie 1%. Stanowią one część narzutu dodanego do każdej

pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

15. Zysk

Wykonawca zakłada osiągnięcie zysku na poziomie 3% ceny ofertowej.

Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że:

1. Oszczędności sposobu wykonania zamówienia zostały opisane w pkt II niniejszych

wyjaśnień;

2. Będzie wykonywał zamówienie w standardowych warunkach rynkowych, co wskazano w

wyjaśnieniach;

3. Na dzień złożenia oferty oraz złożenia niniejszych wyjaśnień nie zamierza wspomagać się

pomocą publiczną;

4. Zakup materiałów na przedmiotowe zamówienie będzie dokonywany na rynku krajowym,

na podstawie uzyskanych ofert;

5. Koszt wynagrodzenia osób, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia

mieści się w średnim wynagrodzeniu przewidzianym dla danego stanowiska w danym

regionie i jest wyższy od najniższego wymaganego wynagrodzenia. Wykonawca

uwzględnił wszystkie koszty zatrudnienia osób na umowę o pracę. Pracownicy fizyczni

zostaną zatrudnieni w ramach bieżącego zapotrzebowania w trakcie realizacji

zamówienia.

6. Jakiekolwiek wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie nie powinny być traktowane jako

przyznanie wadliwości lub niekompletności prac wykonanych w ramach Zamówienia DW

nr 685. Okoliczności te mają charakter sporny, zaś ich rozstrzygnięcie może nastąpić w

odrębnym postępowaniu.

IV. Podsumowanie

Wykonawca wyraża nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia oraz dołączone dowody

potwierdzają w sposób dostateczny, że zaoferowana przez Wykonawcę cena nie nosi

znamion ceny rażąco niskiej i czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego

wyartykułowanym w treści skierowanego do Wykonawcy wezwania.

Wykonawca wkalkulował w cenę oferty wszystkie wydatki stanowiące koszty

wykonania zamówienia. Zaoferowana przez Wykonawcę cena pozwala na należyte

wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku na poziomie 3% ceny oferty.

Do swych wyjaśnień odwołujący dołączył następujące załączniki:

1) oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r.;

2) oferta GIERA 5.10.2022;

3) przykładowe oferty najmu pow. komercyjnych w m. Białystok;

4) umowa o świadczenie usług 222/DW685/02/2022/TOBAS;

5) POLSERVICE mail z 6.10.2022;

6) POLSERVICE oferta 14.10.2022;

7) oferta LAB-TECH;

8) oferta Aspergo Sp. z o.o. z dnia 4.10.2022 r.;

9) oferta Mar-Auto;

10) analiza kosztów do wyjaśnień.

Następnie ustalono, że pismem z 21 października 2022 r., zamawiający zawiadomił

odwołującego o wyborze oferty wykonawcy BUDREX sp. z o.o., Białystok jako

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie:

1) art. 226 ust. 1 pkt. 3) w związku z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, ponieważ oferta jest

niezgodna z przepisami ustawy,

2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 Pzp oraz w zw. z art. 83 i 58 k.c., ponieważ

oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,

3) art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp, ponieważ oferta została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

4) art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ

oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako

oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co

następuje:

• Niezgodność z przepisami ustawy — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako

oferta niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp,

• Pozorność - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 PZP oraz w zw. z

art. 83 i 58 k.c., jako oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 218 ust. 2 p.z.p. treść oferty

ma być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w

tym musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia. W niniejszym przypadku przedmiotem

zamówienia jest wykonanie Robót polegających na usunięciu wad i usterek stwierdzonych

na etapie odbioru dla zadania „Budowa i rozbudowa DW 685 na odcinku Zabłudów Nowosady — odcinek II od km 8+462 do 32+614”. Zauważyć w tym miejscu należy, że

Wykonawca Rubau Polska Sp. z o.o. (dalej: Wykonawca) w toku niniejszego postępowania

składał sprzeczne oświadczenia woli co do zakresu przedmiotu postępowania i przedmiotu

zamówienia.

Z jednej strony Wykonawca wskazuje, że przedmiot umowy będzie wykonywał w

ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, a z drugiej, w końcowym fragmencie

swoich wyjaśnień z dnia 17 października 2022 roku, wskazuje, iż „Jakiekolwiek wyjaśnienia

złożone w niniejszym piśmie nie powinny być traktowane jako przyznanie wadliwości lub

niekompletności prac wykonanych w ramach Zamówienia DW nr 685. Okoliczności te mają

charakter sporny, zaś ich rozstrzygnięcie może nastąpić w odrębnym postępowaniu.” Nie

bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego

do usunięcia ujawnionych wad i usterek, stał na stanowisku, że są to żądania

nieuzasadnione i pozbawione podstaw, a aktualnie powołuje się na rzekomo szerszą wiedzę

dającą przewagę nad innymi oferentami, jednocześnie twierdząc, że wykonane przez niego

roboty w ramach Zamówienia DW nr 685 są pozbawione jakichkolwiek wad i usterek, a

zarazem twierdząc, iż prace wykona w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685,

co jest wewnętrznie sprzeczne.

Tym samym, jest to stanowisko całkowicie sprzeczne z oświadczeniem Wykonawcy

złożonym na początku w/w pisma, w którym Wykonawca informuje, iż oferta złożona jest

zgodna z SWZ i OPZ. Ponadto, skoro Wykonawca stwierdza, że nie przyznaje wadliwości

lub niekompletności prac wykonywanych w ramach Zamówienia DW nr 685, to jest to

również sprzeczne z twierdzeniami Wykonawcy, iż przedmiot niniejszego zamówienia

wykona w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685. Skoro Wykonawca sam nie

potwierdza istnienia jakichkolwiek wad i usterek w wykonaniu Zamówienia DW nr 685, to w

jaki sposób chce usuwać usterki w ramach rękojmi i gwarancji. Powyższe potwierdza fakt, iż

treść oferty Wykonawcy złożona w niniejszym postępowaniu nie jest zgodna z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym, że doszło do

naruszenia art. 218 ust. 2 p.z.p.

W konsekwencji, oferta Wykonawcy złożona w niniejszym postępowaniu nie stanowi

realnej i rzeczowej odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia 2022-09-20, którego

przedmiotem jest wykonanie w/w zadania i którego zakres został realnie/faktycznie określony

w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia.

Niemniej jednak, skoro aktualnie Zamawiający ogłosił nowe postępowanie, a tym

samym jest to nowe zadanie, a Wykonawca stwierdza, że jednak sprowadza się to do

usunięcia wad i usterek Zamówienia DW nr 685, co wielokrotnie podkreśla, potwierdzając

zarazem, że tych wad i usterek nie ma, co jest wewnętrznie sprzeczne, to po raz kolejny

takim postępowaniem, Wykonawca potwierdza, że złożona przez Wykonawcę oferta jest

sprzeczna z ustawą, bowiem de facto Wykonawca kwestionuje przedmiot i zakres

zamówienia, co stanowi o naruszeniu art. 218 ust. 2 p.z.p.

Ponadto takie działanie Wykonawcy, na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 83 k.c.

można potraktować jako działanie pozorne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i

zmierzające do obejścia prawa, co w konsekwencji na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 58

k.c., skutkuje nieważnością takiego oświadczenia woli jako złożonego jedynie dla pozoru i

sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, a zarazem zmierzającego do obejścia

prawa, co w konsekwencji wypełnia kolejną przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty

Wykonawcy, tj. przesłankę z art. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie

odrębnych przepisów.

Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zobligowany jest na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 4 Pzp, do odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Mając

na względzie fakt, że Wykonawca, tj. Rubau Polska Sp. z o.o. nie wykonał robót

podstawowych w ramach Zamówienia DW nr 685 należycie, co skutkowało koniecznością

zlecenia wykonania zastępczego i ogłoszenia niniejszego postępowania, stwierdzić należy,

że Wykonawca ofertę w niniejszym postępowaniu złożył jedynie dla pozoru. Zauważyć

bowiem należy, że po przedłożeniu oferty przez Wykonawcę, Wykonawca pismem z dnia 04

października 2022 roku, skierowanym do Zamawiającego wskazał, iż celem obrony swoich

praw weźmie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie

zastępcze, oświadczając jednocześnie, iż udział w postępowaniu nie oznacza uznania

rzekomych usterek, bowiem Wykonawca podtrzymuje dotychczasowe stanowisko, tj., że

wykonał Przedmiot Umowy w sposób prawidłowy, a w szczególności, że wszelkie usterki

zostały przez niego usunięte, tym samym uznając, że przedmiot niniejszego postępowania

faktycznie nie istnieje. Stanowisko to, Wykonawca podtrzymał w piśmie z dnia 17.10.2022r.

dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Opisane powyżej działanie Wykonawcy i złożone przez niego oświadczenia,

niewątpliwie przesądzają o przedłożeniu oferty jedynie dla pozoru, co uzasadnia dokonanie

odrzucenia oferty Wykonawcy. Takie działanie na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 83 k.c.

należy potraktować jako działanie pozorne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i

zmierzające do obejścia prawa, co w konsekwencji na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 58

k.c., skutkuje nieważnością takiego oświadczenia woli jako złożonego jedynie dla pozoru i

sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, a zarazem zmierzającego do obejścia

prawa, co w konsekwencji wypełnia kolejną przesłankę uzasadniającą odrzucenie

Wykonawcy, tj. przesłankę z art. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie

odrębnych przepisów.

O złożeniu oferty dla pozoru świadczy również fakt, iż Wykonawca w treści oferty

zawarł informację, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,

których nazwy na tym etapie postępowania (etapie złożenia oferty) nie są mu znane,

natomiast w piśmie wyjaśniającym wyliczenie ceny ofertowej z dnia 17 października 2022

roku na potwierdzenie kalkulacji ceny przedłożył umowy z podwykonawcami i oferty

podwykonawców uzasadniając, że na podstawie właśnie tych umów dokonał kalkulacji ceny,

a czynność ta (kalkulacja ceny) musiała przecież nastąpić jeszcze przed złożeniem oferty.

Niezrozumiałe więc, wydaje się oświadczenie Wykonawcy z jednej strony deklarującego

nieznajomość potencjalnych podwykonawców na etapie ofertowania, a z drugiej strony

wykazujące jednak konkretnych podwykonawców w kontekście wyjaśniania rażąco niskiej

ceny. Skoro Wykonawca kalkulując ofertę i cenę w niej zawartą, jak aktualnie twierdzi,

uwzględnił opisane powyżej umowy podwykonawcze i oferty podwykonawców, to pojawia się

pytanie, dlaczego nie wskazał przedmiotowych podwykonawców w swojej ofercie, skoro

właśnie na podstawie założenia korzystania z podwykonawców kalkulował cenę ofertową.

Ponadto zauważyć należy, że Wykonawca, z niewiadomych względów powołuje się na

umowy z podwykonawcami z poprzedniego zadania, tj. Zamówienia DW nr 685, które

zostało zakończone w dniu 26.08.2022 r., a tym samym na umowy podwykonawcze, które

wygasły, z uwagi na zrealizowanie zamówienia, a niejednokrotnie z uwagi na fakt, iż miały

charakter terminowy, będąc ograniczone konkretną datą.

Odnosząc się konkretnie do dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę przy

piśmie z dnia 17 października 2022 roku, będącym wyjaśnieniami odnośnie zaproponowanej

przez Wykonawcę ceny, to wskazać należy, że oferta P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022 r. jest

tak ogólna, iż trudno z niej wyczytać czego dotyczy i na jaką wartość opiewa. Jest to raczej

oświadczenie wskazanego podmiotu o możliwości kontynuacji współpracy, a nie

oświadczenie o gotowości do wykonania robót w ramach przywołanej wcześniej przez

Wykonawcę gwarancji/rękojmi. Dodatkowo w oświadczeniu P.H.U.B. P. P. z dnia 4.10.2022

r. znajduje się oświadczenie, że w/w podmiot jest w stanie wykonać prace w ramach

przyznanego budżetu. Jednakże nie jest wiadomym o jakim budżecie i czyim budżecie, jest

w tej sytuacji mowa.

• Nieuczciwa konkurencja — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustaw Pzp,

ponieważ oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zgodnie

z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców, z czym niewątpliwie mieliśmy do czynienia w niniejszej sytuacji, biorąc pod

uwagę różnice w wartościach oferty przedłożonych przez wymienionych trzech oferentów.

• Rażąco niska cena — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, ponieważ zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 w/w ustawy, w

celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

w złożonych dnia 17.10.2022r. wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana cena faktycznie

nie jest rażąco niska, a tym samym nie potwierdził w sposób obiektywny możliwości i

gwarancji wykonania zamówienia.

Z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji złożonych przez Wykonawcę

dowodów wynika, iż nie stanowią one potwierdzenia stanowiska Wykonawcy w odniesieniu

do wykazanych cen składowych oferty. Tym bardziej, że w niniejszym przypadku, ze

względu na charakter zamówienia dowody są niezbędne, ponieważ mamy do czynienia z

przedmiotem zamówienia, którego znaczna część musi być realizowana w oparciu o

świadczenia i zakupy pozyskane od innych podmiotów.

Kluczową część zamówienia (materiałową w konsekwencji generującą największy

koszt zadania) stanowi konieczność dokonania wymiany balustrad olsztyńskich, których

Wykonawca nie jest przecież producentem, a realizacja zamówienia bez wymiany

przedmiotowych barier jest bezprzedmiotowa.

Tym samym biorąc od uwagę ilość balustrad wymagających wymiany, cena ofertowa

Wykonawcy w tym zakresie wynosi 197,71zł/m. Oferta Giera, czyli podmiotu, u którego

należy dokonać zakupu balustrad opiewa na: 147zł/m, co obejmuje koszt samego zakupu

balustrad wraz z ich dostawą. Po odliczeniu kosztu zakupu balustrad od ceny ofertowanej

zaproponowanej przez Wykonawcę pozostaje na ten zakres kwota 50,71zł/m. W tejże

kwocie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należy wykonać roboty związane usunięciem

istniejących balustrad i montażem nowych balustrad.

W konsekwencji, już z porównania oferty i wyjaśnień z dnia 17 października 2022

roku złożonych przez Wykonawcę oraz porównania cen Secocenbud II kwartał 2022 roku i

aktualnych cen rynkowych, wynika, że zaproponowana przez Wykonawcę cena, jest

nierealna, niemożliwa do zrealizowania, co przesądza, że na pewno w tym elemencie cena

zaproponowana przez Wykonawcę jest rażąco niska, a z uwagi na zakres tychże It prac,

które jak sam wskazał Wykonawca stanowią największy udział w kosztach, stwierdzić

należy, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co wypełnia znamiona art. 226 ust.

1 pkt 8 Pzp uzasadniające dokonanie odrzucenia oferty Wykonawcy.

Ponadto, Wykonawca przedkładając oferty dotyczące najmu powierzchni biurowych

w Białymstoku, twierdził tym samym, że biuro budowy zlokalizowane zostanie w

Białymstoku, w sytuacji, gdy zgodnie z SWZ, biuro budowy musi być zlokalizowane na

budowie lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie. Tym samym zaproponowanie przez

Wykonawcę biura budowy w Białymstoku oddalonym od Narwi o 55 km jest nie do przyjęcia,

bowiem niewątpliwie nie spełnia to przesłanki lokalizacji biura na budowie lub w jego

bezpośrednim sąsiedztwie. Wykazana IM'0ta czynszu najmu, jest więc niewymierna,

ponieważ wyceniony zakres nie odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia, co

świadczy o sprzeczności oferty w tym zakresie z SWZ.

Odnosząc się do dalszych wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 17 października 2022

roku, nie jest zgodne z prawdą, że Wykonawca posiada szerszą wiedzę na temat aktualnego

zamówienia i jego przedmiotu, niż inni oferenci, bowiem dokumentacja SWZ, a w

szczególności dokumentacja techniczna udostępniona wszystkim oferentom w niniejszym

postępowaniu, zawiera wszystkie niezbędne dane do tego, aby właściwie określić

prawidłowo wykonany element zamówienia. Każdy profesjonalny Wykonawca, miał

możliwość, aby zapoznać się z terenem i na tej podstawie określił, co wymaga wykonania w

ramach niniejszego postępowania. Tym samym każdy oferent po zapoznaniu się z

dokumentacją, doskonale wiedział, co należy wykonać w tym zakresie i każdy Wykonawca

miał wykonać to samo, w konsekwencji Wykonawca nie posiadał więc szerszej wiedzy niż

inni oferenci. W niniejszym przypadku zakres zamówienia został określony w SWZ i dla

każdego z Wykonawców jest taki sam i na takich samych zasadach został określony w

oparciu o SWZ. Wykonawca nie może więc obniżać kosztów oferty poprzez swoje

subiektywne założenie już na etapie składania ofert, że części zamówienia nie będzie musiał

wykonać. Argumentacja Wykonawcy jest tym bardziej niezrozumiała, że przed złożeniem

oferty nie zadawał żadnych pytań dotyczących zakresu robót ani go nie kwestionował, w

związku z czym należy uznać że oferta obejmuje zakres robót określony w SWZ niniejszego

postępowania i w konsekwencji odpowiadające temu zakresowi koszty wykonania.

Stanowisko Wykonawcy mogłoby odpowiadać formie oferty wariantowej, takiej opcji jednak

Zamawiający w postępowaniu nie określił i nie ma ona zastosowania.

Na powyższej podstawie Wykonawca stwierdził, iż ta wiedza, pozwoliła mu na

zoptymalizowanie rezerwy z tytułu nieplanowanych wydatków o co najmniej 250.000 złotych

netto. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że brak jest możliwości weryfikacji twierdzenia

Wykonawcy, iż jego oferta jest tańsza od innych oferentów o wartość 250.000,00 złotych,

bowiem Wykonawca nie wskazał metodologii wyliczenia tej kwoty. Teza, iż konkurenci na

relatywnie wysokim poziomie uwzględnili w swoich ofertach ryzyko związane z

nieplanowanymi/niemożliwymi do oszacowania na etapie oferty kosztami oraz niepewnością

co do jakości i sposobu wykonania prac, nie ma żadnego uzasadnienia. Nie bez znaczenia

pozostaje fakt, że Wykonawca wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do usunięcia

wad i usterek ujawnionych w trakcie odbioru technicznego, a wskazanych w protokole z tego

odbioru z dnia 28 lutego 2022 roku, stał na stanowisku że są to żądania nieuzasadnione i

pozbawione podstaw, a aktualnie powołuje się na szerszą wiedzę dającą przewagę nad

innymi oferentami, jednocześnie twierdząc, że wykonane przez niego roboty w ramach

Zamówienia DW nr 685 są pozbawione jakichkolwiek, a zarazem twierdząc, iż prace wykona

w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, co jest wewnętrznie sprzeczne.

Niezależnie od tego, że Zamawiający kwestionuje fakt dysponowania przez

Wykonawcę materiałami do realizacji przedmiotowego zamówienia, to ponadto wskazuje, że

wartość oszczędności z tego tytułu w kwocie 50.000 złotych jest niemożliwa do weryfikacji ze

względu na brak podania metody jej obliczenia, bez podania ilości tych materiałów i miejsca

ich składowania. Ponadto wbrew twierdzeniu Wykonawcy, przedmiotowe materiały, nie są

zatwierdzone do stosowania na tym zadaniu, ponieważ zadanie się jeszcze nie rozpoczęło,

tym bardziej, że stanowi ono nowe postępowanie i materiały użyte do realizacji

przedmiotowego przedsięwzięcia będą musiały dopiero przejść procedurę zatwierdzenia.

W swoich wyjaśnieniach z dnia 17 października 2022 roku, Wykonawca twierdzi, że

brak jest konieczności mobilizacji zaplecza dla realizacji zamówienia, które to założenie, w

ocenie Wykonawcy pozwoliło na obniżenie kalkulowanych kosztów na poziomie ok. 230.000

złotych netto. Powyższe założenie jest błędne, bowiem Zamawiający wskazuje, że

konieczność zapewnienia stałej łączności telefonicznej i elektronicznej z kierownikiem

budowy oraz dostawy wszystkich mediów na teren budowy wraz z zapleczem

technicznobiurowym na własny koszt Wykonawcy wynika wprost z Instrukcji dla

wykonawców stanowiącej element SWZ. Powyższe wskazuje, iż Wykonawca nie przewidział

w swojej ofercie wszystkich wymaganych elementów, tj. konieczności zapewnienia stałej

łączności z zapleczem budowy, co stanowi o sprzeczności oferty z przedmiotem zamówienia

i stanowi o zaniżeniu jej wartości.

Odnosząc się do kolejnego dowodu, tj. umowy 222 DW685 02 2022 TOBAS,

Zamawiający ponownie wskazuje, że przedmiotowa umowa z Tobas jest nieaktualna,

bowiem dotyczy poprzedniego Zamówienia DW nr 685. Ponadto umowa została zawarta w

lutym 2022 i zakończyła się z końcem marca 2022 r.

W dalszej kolejności, Wykonawca wskazał, iż na poczet kosztów zatrudnienia

pracowników nadzoru oraz pracowników fizycznych zabezpieczył kwotę ok. 419.200 złotych

netto, jednak trudno się do tego odnieść, gdyż Wykonawca nie wskazał ilości pracowników

fizycznych, którzy będą brali udział w pracach oraz jak długo będą wykonywali zadanie. Tym

samym podana kwota, jako niepoparta jakimikolwiek konkretnymi wyliczeniami i kalkulacjami

jest niewiarygodna. Ponadto Wykonawca wskazując, że koszty zatrudnienia ujął w kosztach

pośrednich Wykonawcy i że stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny

jednostkowej w kosztorysie, nigdzie nie wskazał w jaki sposób dokonał tych wyliczeń. Tym

samym podana kwota, jako niepoparta jakimikolwiek konkretnymi wyliczeniami i kalkulacjami

jest niewiarygodna i nie zawiera konkretnych składowych branych pod uwagę przy

wyliczaniu kwoty, odsyłając jedynie do tabeli dotyczącej wysokości minimalnego

wynagrodzenia nic nie obrazuje w przedmiotowym zamówieniu. ().

Oferta POLSERVICE Geo Sp. z o.o. z dnia 14.10.2022 r. potwierdzająca warunki

przedstawione w wiadomości mailowej dnia 05.10.2022 r., wskazuje jedynie na wartości

„około”. Brak jest rzetelnego "liczenia dla konkretnego czasu obsługi oraz zakresu robót.

Podana w ofercie kwota około 40.000 złotych dotyczy jedynie pomiaru przekrojów stanu

istniejącego. Z kolei, wymagania SWZ dotyczą również wykonania inwentaryzacji

powykonawczej oraz bieżących pomiarów wykonywania robót. Kwota 60.000 złotych

wskazana w kosztorysie Wykonawcy wydaje się być niewystarczająca na pełny zakres

wymaganych robót geodezyjnych, gdyż biorąc pod uwagę przewidywany czas trwania

zamówienia tj. 9 m-cy, wyliczyć można z przedłożonej oferty potencjalnego podwykonawcy:

40,000 złotych inwentaryzacja + 9 m-cy x 20.000 złotych (koszt miesięczny zespołu

geodezyjnego) = 220.000 złotych na całe zadanie.

Dokonując analizy przedłożonej przez Wykonawcę oferty LAB-TECH, Zamawiający

stwierdza, że asortyment tejże oferty wykracza poza zakres zamówienia objętego niniejszym

postępowaniem, bowiem w ofercie LAB-TECH wskazano m.in. badania materiałów

betonowych, które nie są wymagane do wykonania na przedmiotowych zamówieniu, bowiem

Zamawiający nie ujął ich w zamówieniu. Tym samym, taka oferta niewątpliwie budzi

wątpliwości co do jej rzetelności. Ponadto w ofercie LAB-TECH Zamawiający stwierdza brak

podania planowanej ilości badań na podstawie, których wyliczono ostateczną wartość oferty.

Opisując z kolei, koszt przygotowania organizacji ruchu, Wykonawca stwierdził, że z

uwagi na fakt, iż jest w posiadaniu TOR, jedynym kosztem jaki poniesie w tym zakresie jest

koszt aktualizacji organizacji ruchu na poziomie 5.000,00 złotych, co jest niezgodne z SWZ,

ponieważ nie obejmuje pełnego zakresu zamówienia.

Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, z odpowiedzi Zamawiającego udzielonych dnia 03

października 2022 roku wynika, iż Wykonawca ma obowiązek zagospodarowania materiałów

z rozbiórki zgodnie z Ustawą o odpadach, a tym samym winien dokonać utylizacji tychże

materiałów, i nie ma możliwości ich dalszego wykorzystania, czy też Odsprzedaży. Tym

samym stwierdzić należy, że w tej sytuacji utylizacja materiałów z rozbiórki stanowić będzie

dodatkowy koszt Wykonawcy, a nie zysk Wykonawcy.

W zakresie elementu koniecznego do wykonania zgodnie z SWZ, tj. uzyskania

zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg publicznych innych zarządców wraz

z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz utrzymania i zabezpieczenia objazdów po

drogach publicznych innych zarządców dróg, Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że

elementy te zostały ujęte w kosztach pośrednich, jednak nie wykazał ich wartości, pomimo,

że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 17 października 2022 roku, w zakresie kosztu

ubezpieczeń tj. ubezpieczenia polisą CAR, pozyskania ZNW, utrzymania ZNW w okresie

realizacji oraz koszty ZNW w okresie rękojmi, Wykonawca wskazał wartość 1,5% liczoną od

wartości kontraktu, co biorąc pod uwagę okres trwania kontraktu wynosi 41.614,72 złotych.

Odnosząc się do konieczności zapewnienia przez Wykonawcę dysponowania we

flocie pojazdów samochodów użytkowanych przy realizacji tego zadania odpowiednim

udziałem pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym, co zgodnie z

przepisami ustawy z 11.01.2018 o elektromobilności i paliwach alternatywnych wynosi co

najmniej 20% floty wykorzystywanej na danym zadaniu. Tym samym, aby poprawnie i

rzetelnie wyjaśnić ten element składowy ceny, Wykonawca winien w pierwszej kolejności

wskazać, jaka liczba aut będzie wykorzystana przez Wykonawcę do obsługi przedmiotowego

zadania. Na skutek nie wskazania przez Wykonawcę punktu odniesienia, tj. ilości floty

oddelegowanej przez Wykonawcę do realizacji tego zadania, nie jest możliwe wyliczenie tej

kwoty, stąd wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie są nierzetelne.

Odnosząc się do pozycji z oferty Wykonawcy — koszty przeglądów eksploatacyjnych

wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz Koszty napraw

gwarancyjnych, Wykonawca przyjął je na poziomie 0,5% oferty netto, co stanowi kwotę

15.036,94 netto, a nie jak Wykonawca przyjął w analizie kosztów do wyjaśnień Wykonawcy

RNC 12.000,00 złotych. W konsekwencji, oczywistym jest, że ta pozycja ofertowa

wynagrodzenia Wykonawcy jest rażąco niska, co uzasadnia dokonanie odrzucenia oferty

Wykonawcy.

Kolejnym potwierdzeniem, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska

jest okoliczność, że ze stanowiska Wykonawcy zawartego w piśmie wyjaśniającym rażąco

nisko cenę, wynika teza, iż przedmiot aktualnego zamówienia zostanie wykonany przez

podwykonawców w ramach gwarancji/rękojmi Zamówienia DW nr 685, czyli praktycznie bez

kosztowo. W tym kontekście, skoro zgodnie z twierdzeniami Wykonawcy, prace w ramach

niniejszego zadania rzekomo zostaną wykonane przez podwykonawców i to rzekomo w

ramach rękojmi i gwarancji podwykonawców, którymi Wykonawca posługiwał się przy

realizacji Zamówienia DW nr 685, to skoro taka sytuacja nie wygeneruje dodatkowych

kosztów po stronie Wykonawcy, bowiem Wykonawca nie będzie musiał płacić dodatkowego

wynagrodzenia podwykonawcom, wykonującym roboty będące przedmiotem niniejszego

zamówienia w ramach gwarancji i rękojmi Zamówienia DW nr 685, to nasuwa się pytanie, w

jaki sposób Wykonawca skalkulował swoją ofertę cenową w niniejszym postępowaniu. Tym

samym, skoro Wykonawca nie przedłożył nowych umów, a powołuje się na umowy wygasłe,

to powyższe świadczy o rażącym zaniżeniu ceny przez Wykonawcę, skoro de facto w

niniejszym postępowaniu Wykonawca nie kalkulował pracy podwykonawców, uznając z

niewiadomych względów iż podwykonawcy zrealizują niniejsze zamówienie na podstawie,

nieobowiązujących, czy też wygasłych już umów podwykonawczych, a dotyczących

Zamówienia DW nr 685.

Mając powyższe na uwadze, odrzucenie oferty Wykonawcy jest zasadne i konieczne.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń

ustawy Pzp, które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem Izby oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 3 w związku z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, jako niezgodna z przepisami ustawy.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprostał konieczności wskazania i wyjaśnienia,

na czym miałaby polegać niezgodność oferty odwołującego z przepisami ustawy. Wskazany

przez zamawiającego jako naruszony przepis art. 218 ust. 2 Pzp stanowi, że Treść oferty

musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.

W tym zakresie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wskazał, na czym miałaby

polegać określona w tym przepisie niezgodność z wymaganiami zamawiającego, zawartymi

w dokumentach zamówienia. W szczególności nie omówiono, o jakie konkretne wymagania

zamawiającego określone w dokumentach zamówienia chodzi. Ponadto nie wyjaśniono, w

jaki sposób owa niesprecyzowana niezgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi

w dokumentach zamówienia miałaby powodować, że oferta jest niezgodna z ustawą.

Jak się wydaje uzasadnieniem faktycznym dla tej podstawy odrzucenia oferty

odwołującego miało być rzekome kwestionowanie przez odwołującego przedmiotu i zakresu

niniejszego zamówienia. Zamawiający utrzymywał bowiem, że skoro wykonawca stwierdza,

że nie przyznaje wadliwości lub niekompletności prac wykonywanych w ramach zamówienia

DW nr 685, to tym samym miał kwestionować OPZ w tym postępowaniu. Jednakże

okoliczność, iż wykonawca nie przyznaje wadliwości lub niekompletności prac

wykonywanych w ramach Zamówienia DW nr 685 nie była jednoznaczna z tym, jakoby miał

kwestionować OPZ w tym postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym złożył szereg

oświadczeń, świadczących o tym, iż zamierza wykonać roboty objęte opisem przedmiotu

zamówienia w tym postępowaniu:

3. Oświadczamy, że roboty stanowiące przedmiot zamówienia wykonamy w terminie

określonym w Specyfikacji warunków zamówienia.

4. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją warunków zamówienia, nie wnosimy

do niej zastrzeżeń i uznajemy się za związanych określonymi w SWZ postanowieniami i

zasadami postępowania.

5. Oświadczamy, że zawarty w Specyfikacji warunków zamówienia wzór umowy został przez

nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do

zawarcia umowy na wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez

Zamawiającego.

6. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia i akceptujemy

je.

Owszem, w wyjaśnieniach ceny odwołujący złożył także oświadczenie, że

Jakiekolwiek wyjaśnienia złożone w niniejszym piśmie nie powinny być traktowane jako

przyznanie wadliwości lub niekompletności prac wykonanych w ramach Zamówienia DW nr

685. Okoliczności te mają charakter sporny, zaś ich rozstrzygnięcie może nastąpić w

odrębnym postępowaniu. Jednakże z powyższego oświadczenia nie wynikało, że nie

zamierza wykonać prac objętych przedmiotem zamówienia, a jedynie, że nie uważa, iż prace

które zobowiązał się wykonać, są wynikiem wadliwości lub niekompletności prac

wykonanych przez niego w ramach zamówienia DW nr 685. W związku z tym nie można było

utrzymywać, że odwołujący kwestionował OPZ w tym postępowaniu.

Nie można było się także zgodzić z kolejną przywołaną przez zamawiającego

podstawą faktyczną i prawną odrzucenia oferty, zgodnie z którą działanie Wykonawcy, na

podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 83 k.c. można potraktować jako działanie pozorne i

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i zmierzające do obejścia prawa, co w

konsekwencji na podstawie art. 8 p.z.p. w zw. z art. 58 k.c., skutkuje nieważnością takiego

oświadczenia woli jako złożonego jedynie dla pozoru i sprzecznego z zasadami współżycia

społecznego, a zarazem zmierzającego do obejścia prawa, co w konsekwencji wypełnia

kolejną przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty Wykonawcy, tj. przesłankę z art. art. 226

ust. 1 pkt 4 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający w sposób niedostateczny

opisał w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, na czym

miałaby polegać pozorność czynności prawnej odwołującego, polegającej na złożeniu oferty

w tym postępowaniu. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem art. 83 § 1

Kodeksu cywilnego, Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla

pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej,

ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Jak wynikało z

przywołanego przepisu, dla zaistnienia skutku nieważności konieczne jest, aby

oświadczenie, składane drugiej stronie dla pozoru, zostało złożone za jej zgodą. W

uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie wskazał, że

złożenie przez odwołującego oferty dla pozoru odbyło się za jego zgodą. Przeciwnie,

uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty odwołującego świadczyło o tym, iż

zamawiający nie zgadzał się z działaniami odwołującego.

Po drugie zaś zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty

odwołującego, jaką czynność prawną odwołujący rzekomo miał ukryć pod pozorem

czynności złożenia oferty zamawiającemu w tym postępowaniu. Próby uzupełniania

uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego podjęte w trakcie

rozprawy należało uznać za spóźnione i niedopuszczalne.

Według Izby zamawiający nie wykazał także, na czym miałaby polegać sprzeczność

oferty złożonej przez odwołującego z zasadami współżycia społecznego. W szczególności

zamawiający nie sprostał konieczności nie tylko wykazania ale i wskazania, jaka konkretna

zasada współżycia społecznego została naruszona przez działania odwołującego.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał także, na czym miałoby polegać obejście

prawa przez odwołującego. Jeśli zamawiający zdecydował się na powołanie takiej podstawy

prawnej to powinien wskazać, jaką czynność zabronioną przez prawo odwołujący zamierzał

obejść przez złożenie oferty w tym postępowaniu. Takiemu obowiązkowi zamawiający

jednak nie sprostał.

Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał także, aby oferta odwołującego podlegała

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jedyne uzasadnienie

faktyczne towarzyszące ww. podstawie prawnej odrzucenia oferty odwołującego, jakie

zamawiający przedstawił, sprowadzało się do jednego zdania, a mianowicie, że istniały

różnice w wartościach ofert złożonych przez odwołującego i dwóch pozostałych oferentów.

Zdaniem Izby tego rodzaju argumentacja nie wypełniała znamion powołanego przez

zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji. Różnice w wartościach oferty złożonych

przez różnych oferentów nie świadczą jeszcze same przez się o popełnieniu czynu

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę

odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, jako

zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie

zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez

zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu,

że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie,

że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i

dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś

obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny

powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie

w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia

domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to

jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że

podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba stwierdziła, że rację ma zamawiający, który uznał, że odwołujący nie sprostał

ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i zasadnie odrzucił jego ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Na wstępie nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby treść wezwania

zamawiającego do wyjaśnienia ceny z dnia 12.10.2022 r. była lakoniczna, zaś wyznaczony

termin na udzielenie odpowiedzi - zbyt krótki. Odnośnie terminu na złożenie wyjaśnień, to

odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach danej sprawy, był on nieodpowiedni.

Wyznaczony przez zamawiającego termin obejmował 5 dni kalendarzowych. Wykonawca nie

był zatem zobowiązany do złożenia wyjaśnień niejako z dnia na dzień. Izba wzięła również

pod uwagę, że skoro odwołujący był w stanie skalkulować cenę oferty, w tym ceny

jednostkowe, to powinien już na moment ofertowania dysponować dowodami w postaci ofert

wstępnych, jak również dowodami, na powoływane przez siebie okoliczności umożliwiające

obniżenie ceny, które również musiały istnieć w momencie ofertowania. Jeżeli zaś

odwołujący nie zgadzał się z czynnością zamawiającego, to mógł wnieść odwołanie wobec

czynności wezwania zamawiającego, czego jednak nie uczynił.

Odnośnie pierwszej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

oszczędności z powodu powierzenia prac dotychczasowym podwykonawcom - Izba

stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna.

W wyjaśnieniach ceny odwołujący wskazał, że:

Umowy z podwykonawcami nadal obowiązują, a podwykonawcy na ich mocy są zobowiązani

do usuwania usterek wykonanych przez siebie prac w ramach udzielonych gwarancji /

rękojmi. Istotna cześć prac objętych przedmiotem zamówienia pokrywa się z zakresem prac

objętych udzielonymi gwarancjami / rękojmią. Powyższe powoduje, że Wykonawca może

potencjalnie zrealizować istotną część prac siłami podwykonawców, którzy już wcześniej

otrzymali od niego wynagrodzenie na ten cel - a zatem bez ponoszenia dodatkowych

kosztów.

Odwołujący wskazał, że z ww. powodu był w stanie obniżyć cenę oferty o kwotę

500.000 zł.

Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo dostrzegł, że odwołujący nie tylko nie

udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił, w jaki sposób wskazywana przez niego okoliczność

umożliwiła mu obniżenie ceny akurat o wskazaną przez niego kwotę. Twierdzenia

odwołującego w tym zakresie nie poddawały się jakiejkolwiek weryfikacji.

Jeśli wykonawca powoływał się na ww. czynnik to powinien po pierwsze przedstawić

wykaz tej części prac z OPZ, które jego zdaniem pokrywają się zakresem z robotami

objętymi uprawnieniami gwarancyjnymi lub z tytułu rękojmi przysługującymi mu względem

podwykonawców. Następnie powinien wyjaśnić i udowodnić dlaczego uważa, że dane prace

są objęte gwarancją i rękojmią podwykonawców. Kolejno powinien przedstawić w

charakterze dowodu wiążące umowy łączące go z podwykonawcami, przewidujące

uprawnienia z tytułu gwarancji czy rękojmi względnie przedstawić oświadczenia lub oferty

podwykonawców, że rzeczywiście dane prace wykonają bez odrębnego wynagrodzenia.

Jednakże odwołujący nie złożył dowodów w tym zakresie, a nawet jakichkolwiek

szczegółowych wyliczeń (zestawień) jako oświadczenia własnego. Odwołujący złożył w tym

zakresie jedynie ofertę jednego z dotychczasowych podwykonawców P.H.U.B. P. P.z dnia

4.10.2022 r. Jednakże ww. oferta okazała się niezwykle lakoniczna. W ofercie tej ww.

podmiot oświadczył jedynie: potwierdzamy, że jesteśmy zainteresowani dalszą współpracą i

wykonaniem prac w ramach tego zlecenia. Znamy zakres prac oraz ofertę firmy Rubau

Polska i oświadczamy, że jesteśmy w stanie wykonać prace w ramach przyznanego

budżetu. Analiza ww. oferty nie pozwalała na ustalenie zakresu umówionego świadczenia.

Była w niej mowa jedynie o bliżej niesprecyzowanych pracach w ramach zlecenia. Oferta nie

wskazywała w szczególności, czy, a jeżeli tak to jakie prace spośród robót objętych OPZ,

ww. podwykonawca zobowiązał się wykonać za darmo. Ponadto w ofercie tej jest mowa o

wykonaniu prac „w ramach przyznanego budżetu”. Zauważyć należy, że sformułowanie to

cechuje się dużym stopniem ogólności i nie jest jasne o jaki budżet chodzi, w tym

sformułowanie to nie sugeruje, że prace będą wykonane w ramach rękojmi czy gwarancji, tj.

za darmo. Ww. wyjaśnienia wraz z dowodami nie dowodziły zatem możliwości obniżenia

przez odwołującego ceny oferty o 500 tysięcy złotych.

Niezależnie od niewykazania zgody podwykonawców na wykonanie ww. prac za

darmo, odwołujący nie uwzględnił w swej wycenie ryzyka odmowy przez podwykonawców

wykonania tych bliżej niesprecyzowanych prac za darmo. Ryzyko to było o tyle istotne, że jak wynikało z oświadczeń odwołującego - on sam, jako generalny wykonawca,

kwestionował, iż odpowiada za powstanie wad i usterek objętych OPZ. Skoro tak, to nie

sposób było wykluczyć, że na analogicznych zasadach podwykonawcy będą usiłowali

uwolnić się od swej odpowiedzialności za ww. wady względem odwołującego, w

szczególności uwzględniając fakt, że w ramach poprzedniego zakończonego zamówienia

odwołujący w czasie od lutego do sierpnia 2022 roku nie wyegzekwował od podwykonawców

naprawy tych wad.

Odnośnie dalszej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

oszczędności z powodu dysponowania materiałami do realizacji przedmiotowego

zadania - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się

zasadna.

W wyjaśnieniach odwołujący oświadczył, że posiada materiały zgłoszone i

zatwierdzone do stosowania przez zamawiającego, pozostające w rezerwie z kontraktu

zasadniczego i przeznaczone do wykorzystania w ramach napraw gwarancyjnych. Wskazał,

że dostępne materiały pozwoliły na oszczędność w kwocie ok. 50.000 zł netto.

Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo dostrzegł, że odwołujący nie tylko nie

udowodnił, ale nawet nie wyjaśnił, w jaki sposób wskazywana przez niego okoliczność

umożliwiła mu obniżenie ceny akurat o wskazaną przez niego kwotę. Twierdzenia

odwołującego w tym zakresie nie poddawały się jakiejkolwiek weryfikacji. Brak było bowiem

informacji o tym, jakie są to materiały, jaka jest ich ilość, gdzie się znajdują i jaka jest ich

cena. Ponadto na tę okoliczność nie złożono żadnego dowodu. Dostrzeżenia wymagało, że

odwołujący dopiero w pkt 53 odwołania, a więc na etapie postępowania odwoławczego,

przedstawił zestawienie materiałów. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego, jakoby z

ww. tytułu miał zaoszczędzić kwotę 50 tysięcy złotych nie zostało wykazane, co słusznie

zostało podniesione przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia

oferty.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - zaniżenia kosztów

dokonania wymiany balustrad olsztyńskich - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia

oferty odwołującego okazała się zasadna.

W swych wyjaśnieniach ceny odwołujący wskazał, że cena oferty uwzględnia:

a) dla zakresu stanowiącego największy udział w kosztach - t.j.: wymiana balustrad

olsztyńskich (zgodnie z odp. 43 wyjaśnień z dnia 3.10.2022 r.):

- koszty dostawy elementów na podstawie oferty firmy Giera;

- koszty montażu na podstawie umowy z firmą AZ Ogrodzenia;

- koszty prac rozbiórkowych realizowane siłami własnymi;

- uzysk z odsprzedaży elementów rozbiórkowych tudzież np. ponownego wykorzystania

gruzu po jego przekruszeniu.

Koszt wykonania zamówienia w tym zakresie Wykonawca oszacował na poziomie

1.824.467,88 zł netto.

Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

oferty odwołującego zakwestionował koszty demontażu oraz wymiany dotychczasowych

balustrad, a nie koszty dostawy na podstawie oferty firmy Giera. W związku z tym zarzut

odwołującego, jakoby zamawiający pominął przy ocenie dowód w postaci oferty firmy Giera,

nie zasługiwał na uwzględnienie. Przeciwnie, jak wynikało z uzasadnienia czynności

odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający ten dowód uwzględnił przy swej ocenie.

Zamawiający kwestionując wysokość kosztu w zakresie wymiany balustrad, od ceny

ofertowej wykonawcy w tym zakresie wynoszącej 197,71 zł/m odejmował stawkę 147zł/m z

oferty Giera, obejmującą koszt samego zakupu balustrad wraz z ich dostawą.

Kolejno Izba stwierdziła, że w zakresie kosztów montażu, kwestionowanych przez

zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia, odwołujący nie złożył umowy z firmą AZ

Ogrodzenia, na którą powoływał się w wyjaśnieniach ceny. Na okoliczność kosztu montażu

nie złożono zatem wzmiankowanego dowodu. Niezależnie od powyższego, w dalszej części

w swoich wyjaśnień odwołujący oświadczył, iż koszty geodezji, laboratorium, ubezpieczenia,

ryzyko itp. zawarte są w cenach jednostkowych innych robót, czyli także w cenie wymiany

balustrad (kwocie 50,71zł).

Następnie stwierdzono, że - jak odwołujący sam wskazywał - warunkiem

zaoferowania tak niskiej ceny w tym elemencie było założenie zysku z tytułu odsprzedaży

elementów rozbiórkowych starych balustrad. Z tytułu zysku ze sprzedaży materiałów

rozbiórkowych odwołujący założył ogólnie kwotę 361.409,31. Jednakże odwołujący nie

wskazał, jak wyliczył ww. kwotę. Na tę okoliczność nie przedstawiono zamawiającemu

jakiegokolwiek dowodu.

Dopiero w treści odwołania odwołujący wyjaśniał, że będzie mógł sprzedać stare

balustrady po cenie złomu, tj. na dzień dzisiejszy po ok. 1000-1150 zł/t— zakładając

ekstremalny scenariusz wymiany 9228 mb balustrad, materiału może być nawet ok. 200 t, co

daje już kwotę ok. 200.000 zł. Tak więc argumentację w tym zakresie należało uznać za

spóźnioną. Tym niemniej jednak nawet ta spóźniona argumentacja okazała się nietrafna.

Zamawiający w trakcie rozprawy złożył dowód przeciwny (wyliczenia wartości pozyskania

środków ze sprzedaży - utylizacji - balustrad U-12 A odzyskanych z rozbiórki na podstawie

TIOMAN). Z dowodu tego wynikało, że masa 1 mb demontowanej balustrady wyniosła 5,61

kg. Przyjmując wartość ceny złomu z zakresu podanego przez odwołującego w odwołaniu 1,15 zł/kg, przy założeniu wymiany 9228 mb balustrad, otrzymamy 51 769,08 kg, a więc

51,769 t, a nie 200 ton, jak utrzymywał odwołujący. W konsekwencji umożliwiało to obniżenie

ceny co najwyżej o 59.534,35 zł (51,769 t x 1150), a nie o 200.000 zł, jak utrzymywał

odwołujący w odwołaniu.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

kosztów pracowniczych - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego

okazała się zasadna.

Odwołujący w wyjaśnieniach ceny oświadczył, że na poczet zatrudnienia

pracowników nadzoru oraz pracowników fizycznych na przedmiotowym zadaniu

zabezpieczył kwotę ok. 419.200zł netto. Jednakże brak było danych umożliwiających

przeanalizowanie prawidłowości kalkulacji kosztów na tym poziomie. Jak słusznie wskazał

zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, powyższe było

wynikiem tego, że odwołujący zaniechał podania precyzyjnej informacji na temat liczby

pracowników fizycznych, jakich zamierza zatrudnić na przedmiotowym zadaniu. Jeśli chodzi

o pracowników fizycznych odwołujący w wyjaśnieniach poprzestał na wskazaniu, że

zamierza zatrudnić 3-5 osób (w miarę potrzeby). Brak było zatem precyzyjnych danych na

temat konkretnej liczby osób, jakie zamierza zatrudnić. Po drugie wykonawca nie

sprecyzował, jak długo będą oni wykonywali zadanie. Wykonawca zadeklarował też, że

globalna kwota 419.200 zł netto uwzględnia wszelkie składki i podatki wymagane w

przepisach prawa. Jednakże w tym zakresie także nie podał żadnych danych.

Ponadto odwołujący powołał się na umowę nr 222_DW685_02_2022_TOBAS. o

świadczenie usług przez Podwykonawcę TOBAS. Jednakże, jak wynikało z jej treści, umowa

ta wygasła, gdyż obowiązywała do 31 marca 2022 r.. Nie było zatem żadnej pewności, że

wykonawca może na jej podstawie pozyskać pracowników za podane tam stawki. Powyższe

zaniechania odwołującego uniemożliwiały zweryfikowanie, czy cena oferty jest zgodna z

przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

kosztów wynajęcia biura i wynajęcia go w miejscu nieodpowiadającym wymaganiom

SWZ - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się

zasadna.

Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie wraz z przedstawionymi

dowodami okazały się niespójne.

Odwołujący oświadczył, że będzie miał możliwość wykorzystania istniejącego

zaplecza, w tym biura i ujawnił miesięczny koszt najmu w wysokości 2000 zł/netto. Jednakże

na tę okoliczność wraz z wyjaśnieniami ceny nie przedstawił żadnego dowodu. Nie złożył w

szczególności żadnego dowodu na okoliczność przedłużenia dotychczasowej umowy z

właścicielem biura lub dowodu na okoliczność, że dotychczasowa umowa jeszcze trwa.

Niezależnie od powyższego wykonawca załączył do wyjaśnień przykładowe oferty

najmu pow. biurowych w Białymstoku (55km od m. Narew). Te dowody po pierwsze okazały

się niespójne z wyjaśnieniami. Jeśli wykonawca rzeczywiście miał możliwość skorzystania z

dotychczasowego biura w okolicach Narwi, co miało skutkować możliwą optymalizacją ceny,

to niezrozumiałe było niezłożenie dowodów na tę okoliczność, przy jednoczesnym złożeniu

dowodów z ofertami najmu z Białegostoku, sugerującymi, że jednak odwołujący nie chce

korzystać z dotychczasowego biura. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że wynajęcie biura w

Białymstoku, zlokalizowanym 55 km od miejsca realizacji robót w Narwi, okazało się

niezgodne z postanowieniami SWZ, w której zamawiający zastrzegł, że biuro budowy musi

być zlokalizowane na budowie lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie.

Podkreślenia wymagało też, że odwołujący dopiero do odwołania załączył umowę

zawartą z panem A. O. na najem powierzchni biurowej w m. Narew przy ul. Bielskiej 47 B.

Jednakże skoro dowodu tego nie załączył do wyjaśnień ceny, to nie mógł oczekiwać, że

zamawiający uwzględni ten dowód przy ocenie tych wyjaśnień.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

możliwości obniżenia kosztów o kwotę 230.000 zł netto z powodu braku konieczności

mobilizacji zaplecza dla realizacji zamówienia - Izba stwierdziła, że ta podstawa

odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna.

W wyjaśnieniach ceny, uzasadniając możliwość obniżenia kosztów o kwotę 230.000

zł netto, odwołujący wskazał, że fakt wykonania przez niego jako lidera konsorcjum

Wykonawcy Zamówienia DW nr 685, powoduje, że Wykonawca nie będzie ponosił kosztów

związanych z mobilizacją zaplecza kadrowego, sprzętowego oraz biurowego.

Jak Izba stwierdziła wcześniej, odwołujący nie wykazał, że nie będzie ponosił kosztów

związanych z mobilizacją zaplecza biurowego. Na tę okoliczność wykonawca nie przedstawił

przy wyjaśnieniach ceny żadnego dowodu. Przeciwnie, przedstawił dowody w postaci ofert

biur z Białegostoku, mogące świadczyć, że takie koszty mobilizacji będzie ponosił.

Odwołujący dopiero do odwołania załączył umowę zawartą z panem A. O. na najem

powierzchni biurowej w m. Narew przy ul. Bielskiej 47 B, co było spóźnione.

Jak Izba stwierdziła wcześniej, odwołujący nie wykazał także, że nie będzie ponosił

kosztów związanych z mobilizacją zaplecza kadrowego. Umowa nr

222_DW685_02_2022_TOBAS. o świadczenie usług zawarta z TOBAS, na podstawie której

zamierzał zatrudniać pracowników wygasła, gdyż obowiązywała do 31 marca 2022 r. Nie

było zatem żadnej pewności, że wykonawca może na jej podstawie pozyskać pracowników

za podane tam stawki.

Odwołujący nie wykazał też, że nie będzie ponosił kosztów związanych z mobilizacją

zaplecza sprzętowego. W tym zakresie w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono

jakiegokolwiek wywodu. Nie wiadomo zatem, o jakim konkretnie zmobilizowanym zapleczu

sprzętowym wykonawca wspominał. Natomiast w wyjaśnieniach znalazł się fragment, w

którym odwołujący wskazał, że dopiero planuje wynająć auto o napędzie elektrycznym.

Świadczyło to o tym, że taki sprzęt dopiero będzie mobilizowany, a nie, że jest już

zmobilizowany.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

możliwości obniżenia kosztów prac rozbiórkowych do kwoty ok. 360.000 zł netto z

powodu wykorzystania gruzu i elementów stalowych balustrad - Izba stwierdziła, że ta

podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się częściowo zasadna.

Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach ceny, że biorąc pod uwagę odpowiedzi

zamawiającego na pytania dotyczące treści SWZ, w których Zamawiający wyjaśnił, że

materiały z rozbiórek stają się własnością wykonawcy, założył uzysk z odsprzedaży

materiałów z rozbiórki (np. elementów stalowych demontowanych balustrad olsztyńskich),

uzysk z przekazania gruzu betonowego do wbudowania jako warstwa podbudowy pod

posadzkę i/lub ewentualnie do przekruszenia z przeznaczeniem do ponownego

wykorzystania. Powyższe pozwoliło mu na obniżenie kosztu prac rozbiórkowych do kwoty

ok. 360.000 zł netto.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, jakoby w świetle odpowiedzi na

pytania dotyczące treści SWZ niedopuszczalne, co do zasady, byłoby sprzedanie gruzu

betonowego pochodzącego z rozbiórki. Sprzedanie gruzu lub wykorzystanie go do własnych

celów zgodnych z prawem, np. wbudowanie, nie może być traktowanie jako niezgodne z

ustawą o odpadach. Zamawiający ponadto nadinterpretował wyjaśnienia odwołującego. W

wyjaśnieniach tych odwołujący nie wskazywał, że gruz zamierza ponownie wykorzystać w

ramach realizacji tego zadania, co zamawiający w świetle postanowień SST uważał za

niedopuszczalne. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie

sprostał obowiązkowi wykazania, w jaki sposób oszacował możliwość obniżenia kosztów z

tego tytułu. Na tę okoliczność nie przedstawiono zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu.

Co do możliwości osiągnięcia zysku z tytułu odsprzedaży elementów stalowych

balustrad odwołujący również nie wskazał w wyjaśnieniach ceny, jak wyliczył ww. kwotę. Na

tę okoliczność nie przedstawiono zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu.

Dopiero w treści odwołania odwołujący wyjaśniał, że będzie mógł sprzedać stare

balustrady po cenie złomu, tj. na dzień dzisiejszy po ok. 1000-1150 zł/t— zakładając

ekstremalny scenariusz wymiany 9228 mb balustrad, materiału może być nawet ok. 200 t, co

daje już kwotę ok. 200.000 zł. Tak więc argumentację w tym zakresie należało uznać za

spóźnioną. Tym niemniej jednak nawet ta spóźniona argumentacja okazała się nietrafna.

Zamawiający w trakcie rozprawy złożył dowód przeciwny (wyliczenia wartości pozyskania

środków ze sprzedaży - utylizacji - balustrad U-12 A odzyskanych z rozbiórki na podstawie

TIOMAN). Z dowodu tego wynikało, że masa 1 mb demontowanej balustrady wyniosła 5,61

kg. Przyjmując wartość ceny złomu z zakresu podanego przez odwołującego w odwołaniu 1,15 zł/kg, przy założeniu wymiany 9228 mb balustrad, otrzymamy 51 769,08 kg, a więc

51,769 t, a nie 200 ton, jak utrzymywał odwołujący. W konsekwencji umożliwiało to obniżenie

ceny co najwyżej o 59.534,35 zł (51,769 t x 1150), a nie o 200.000 zł, jak utrzymywał

odwołujący w odwołaniu.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

kosztów geodezji - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego

okazała się zasadna.

Izba stwierdziła, że wyjaśnienia odwołującego wraz ze złożonymi dowodami okazały

się niespójne. W dokumencie „analiza kosztów”, stanowiącym załącznik nr 10 do wyjaśnień

ceny odwołującego, odwołujący wskazał, że na pełną obsługę geodezyjną przewidział kwotę

60.000 zł. W wyjaśnieniach ceny wykonawca ujawnił, co następuje:

Koszty wykonania zamówienia w powyższym zakresie szacuje się na poziomie:

- 40 000 zł netto oraz

- Koszt utrzymania zespołu geodezyjnego na poziomie 20 000 zł netto

- jeden dzień pracy zespołu to koszt 1 200 zł netto (10 h/dzień, co daje stawkę godzinową na

poziomie 120 zł netto).

Ponadto w ofercie podwykonawcy Polsuper, stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień

ceny, wskazano na następujące założenia:

- pomiar lokalizacyjny miejsc usterek wraz z dokumentacją fotograficzną oraz pomiar

przekrojów stanu istniejącego, wraz z porównaniem ich do projektu. - Cena około 40 000

netto.

- Miesięczny koszt zespołu to około 20 000 zł netto, a jeden dzień pracy zespołu to około

1200 zł netto, przy założeniu maksymalnie 10 godzin pracy dziennie.

Jak wynikało z przywołanych wyjaśnień i oferty podwykonawczej, sam koszt

wykonania jedynie pomiaru przekrojów stanu istniejącego wynosił 40.000 złotych. Na

wykonanie inwentaryzacji powykonawczej oraz bieżących pomiarów pozostało zatem jedynie

20.000 zł z ogólnej kwoty 60.000 zł przeznaczonej przez odwołującego na koszty geodezji.

Wykonawca przy tym ujawnił dwa odrębne sposoby obliczania wynagrodzenia w ww.

zakresie: miesięcznie za 20.000 zł netto lub 1200 zł netto za 1 dzień pracy zespołu.

Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał jednak, ile dni czy miesięcy pracy zespołu założył.

W tej sytuacji nie wiadomo było, czy kwota 20.000 zł na wykonanie tego elementu okaże się

wystarczająca.

Biorąc pod uwagę, że zamówienie będzie realizowane przez 9 miesięcy, kwota ta

wystarczała na zaledwie 1 miesiąc pracy zespołu przy rozliczaniu ryczałtem miesięcznym.

Gdyby natomiast uwzględnić rozliczanie przy pomocy podanej stawki za jeden dzień pracy

zespołu, dawało to możliwość pracy przez około 16 dni. Jednakże wobec niesprecyzowania,

przez jaki czas wykonawca planuje wykonywanie spornego elementu, brak było możliwości

weryfikacji, czy wystarczy na to pozostająca kwota 20.000 zł.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

kosztów uzyskania zezwolenia na wykonanie robót w pasie drogowym dróg

publicznych innych zarządców wraz z zabezpieczeniem i organizacją ruchu oraz

utrzymanie i zabezpieczenie objazdów po drogach publicznych innych zarządców

dróg - Izba stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty odwołującego okazała się

zasadna.

Jeśli chodzi o ten element OPZ odwołujący w swych wyjaśnieniach ceny ograniczył

się do stwierdzenia, że Koszty ewentualnych zezwoleń na roboty w pasie drogowym, koszty

utrzymania i zabezpieczenia objazdów zostały ujęte w kosztach pośrednich i stanowią część

narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie.

Odnosząc się do tak sporządzonego fragmentu wyjaśnień ceny odwołującego

należało wskazać, że powyższe twierdzenia odwołującego nic nie wnosiły do sprawy. Jak

słusznie wskazał zamawiający, odwołujący tym samym nie wykazał wysokości tych kosztów.

Nie wiadomo bowiem było, jaka jest wysokość tych kosztów, w jakiej wysokości została ujęta

w kosztach pośrednich i w cenach jednostkowych w kosztorysie.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niewykazania

kosztów zobowiązania do dysponowania we flocie pojazdów samochodów

użytkowanych przy realizacji tego zadania odpowiednim udziałem pojazdów

elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym - Izba stwierdziła, że ta podstawa

odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna.

Odwołujący w wyjaśnieniach ceny wskazał, że Wykonawca planuje wynająć auta o

napędzie elektrycznym. Zgodnie z ofertą od Mar-Auto roczny koszt wynajmu jednego takiego

auta to 24.000zł netto. Zakładany udział pojazdów elektrycznych we flocie Wykonawca

przyjął w wymiarze minimalnym tj. 20%. Wskazać należy, że koszty wynajmu aut

elektrycznych wchodzą w koszty ogólne firmy a w związku z tym Wykonawca do kosztów

ogólnych dla tego kontraktu doliczył koszty najmu w kwocie 5.000zł netto.

Odwołujący załączył do wyjaśnień ofertę Mar-Auto, w której wskazano, ze roczny

koszt wynajmu jednego takiego auta to 24.000zł netto, a więc 2.000 zł miesięcznie.

Jednocześnie jednak w kalkulacji ceny (załącznik nr 10 do wyjaśnień ceny) odwołujący

wskazał, że na elektromobilność przeznaczono kwotę 4.800 zł, co wystarczało jedynie na

ponad 2 miesiące świadczenia usługi. Tymczasem zgodnie z pkt 7 SWZ, termin realizacji

robót określono jako 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. Nawet uwzględniając

ewentualnie dodatkowe 5.000 zł za najem pojazdu elektrycznego ujęte w kosztach ogólnych,

to wystarczało to na kolejne 2,5 miesiąca użytkowania auta. Biorąc powyższe pod uwagę,

uzasadnione są wątpliwości zamawiającego, czy odwołujący zapewnił minimalny 20% udział

pojazdów elektrycznych we flocie w okresie realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę, że

wykonawca zaniechał podania informacji, ile ogólnie pojazdów będzie wchodziło w skład

jego floty.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niedoszacowania

kosztów przeglądów eksploatacyjnych wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów

gwarancyjnych oraz kosztów napraw gwarancyjnych - Izba stwierdziła, że ta podstawa

odrzucenia oferty okazała się niezasadna.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że

Odnosząc się do pozycji z oferty Wykonawcy — koszty przeglądów eksploatacyjnych

wszystkich wykonanych urządzeń, przeglądów gwarancyjnych oraz Koszty napraw

gwarancyjnych, Wykonawca przyjął je na poziomie 0,5% oferty netto, co stanowi kwotę

15.036,94 netto, a nie jak Wykonawca przyjął w analizie kosztów do wyjaśnień Wykonawcy

RNC 12.000,00 złotych.

Odnosząc się do tak podanej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Izba stwierdziła,

że zamawiający nieprawidłowo uznał, że odwołujący w kalkulacji kosztów (załącznik nr 10 do

wyjaśnień odwołującego) na ten element przeznaczył jedynie kwotę 12.000 zł. Faktycznie

taka kwota wynikała z pkt 12 kalkulacji, zatytułowanego przeglądy eksploatacyjne i

gwarancyjne. Jednakże uszło uwadze zamawiającego, że kalkulacja kosztów obejmowała

również pozycję nr 14 - naprawy gwarancyjne w wysokości 14.383,22 zł. Po zsumowaniu

wartości obu pozycji otrzymujemy kwotę 26.383,22 zł, która przewyższała poziom 0,5 %

ceny oferty netto, wynoszący 15.036,94 zł. Oferta odwołującego w tym zakresie nie okazała

się zatem niedoszacowana.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niedoszacowania

kosztów pozyskania polis ubezpieczeniowych - Izba stwierdziła, że ta podstawa

odrzucenia oferty okazała się zasadna.

W wyjaśnieniach ceny odwołujący wskazał, że:

Szacunkowa stawka pozyskania polis kształtuje się na poziomie 1,5% wartości

kontraktu z Vat w stosunku rocznym. Wykonawca koszty te koszty uwzględnił w kosztach

pośrednich i stanowią one część narzutu dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w

kosztorysie. Przyjęty dla wyceny oferty koszt ubezpieczeń to min. 14 000 zł netto. Do

wyjaśnień odwołujący załączył dowód - ofertę kancelarii brokerskiej Aspergo Sp. z o.o. z dnia

4.10.2022 r., w której informuje, że szacowana składka ubezpieczeniowa dla tego zdania

wyniesie ok. 14.000 zł.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zwrócił

uwagę, że podana przez odwołującego wartość 1,5% liczona od wartości kontraktu, biorąc

pod uwagę okres trwania kontraktu, wynosi 41.614,72 złotych, a nie 14.000 zł.

Odnosząc się do ww. kwestii Izba stwierdziła, że w kalkulacji ceny odwołujący w

pozycji 10 - ubezpieczenia - ujawnił jedynie kwotę 14.000 zł, a więc odpowiadającą

wysokością ofercie Aspergo. Natomiast w dalszym ciągu nie została omówiona i wyjaśniona

pozostała kwota, to jest 27.614,72 zł. Odwołujący w tym zakresie poprzestał tylko na

stwierdzeniu, że kwota jest uwzględniona w kosztach pośrednich i stanowi część narzutu

dodanego do każdej pozycji i ceny jednostkowej w kosztorysie. Wykonawca nie wyjaśnił

zatem, w jaki sposób wyliczył pozostałą część kosztu pozyskania ubezpieczeń i co się na nią

składa. Z pewnością bowiem nie jest to koszt ubezpieczenia z oferty Aspergo opisany w poz.

10 kalkulacji.

Odnośnie kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego - niedostatecznego

wyjaśnienia kosztów badania zgodnie z SST oraz obowiązującymi przepisami - Izba

stwierdziła, że ta podstawa odrzucenia oferty okazała się częściowo zasadna.

W swych wyjaśnieniach ceny odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że w

kalkulacji ceny ofertowej, na potrzeby wykonania badań założył kwotę ok. 40.000 zł.

Wykonawca te koszty uwzględnił w części ogólnej i stanowią one część narzutu dodanego

do każdej ceny jednostkowej w kosztorysie. Ponadto odwołujący złożył w charakterze

dowodu ofertę LAB-TECH.

W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby w cenie

oferty nie należało uwzględniać kosztów badań betonu. Izba wzięła pod uwagę treść

odpowiedź zamawiającego na pytanie 43 z dnia 03.10.2022 r. o treści: „Pozycie od 1 do 26

należy wycenić jako wymianę uszkodzonych balustrad na nowe — zatwierdzone zgodnie z

wymaganiami projektu. Zamawiający nie dopuszcza doraźnych napraw powierzchni

malarskich elementów malowanych proszkowo. Roboty dotyczące pobocza będą rozliczane

zgodnie z ceną ofertową dotyczącą poboczy”. Jak wynikało z przywołanej odpowiedzi,

balustrady powinny być nowe. Powyższe oznaczało, że nowe powinny być także ich

fundamenty, wykonywane z betonu klasy C25/30 (zgodnie z pkt. 2.4 SST D.07.06.02). Z

kolei dla partii betonu konieczne będą badania ich parametrów: wytrzymałości, nasiąkliwości,

wodoszczelności i mrozoodporności. Ponadto na fakt, że będzie konieczny nowy materiał

betonowy do stabilizacji balustrad zamawiający wskazywał choćby na str. 29 odpowiedzi na

odwołanie.

Dokonując natomiast analizy dowodu - oferty LAB-TECH - Izba stwierdziła, że

ujawniono tam tylko ceny jednostkowe badań pozostających w ofercie LAB-TECH oraz cenę

jednostkową za przyjazd. Jednakże odwołujący nie sprecyzował, jak oszacował przyjętą do

kalkulacji kwotę 40.000 zł. Jak słusznie zarzucił zamawiający, nie podano szacowanej ilości

badań na podstawie, których wyliczono ostateczną wartość oferty. Podana kwota 40.000 zł

pozostała zatem de facto niewyjaśniona.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo

odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, z

powodu niewykazania przez odwołującego, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny. Wbrew stanowisku

odwołującego przedstawionym w odwołaniu, jego pierwsze wyjaśnienia ceny z 17

października 2022 r. nie okazały się wyczerpujące, z przyczyn wskazanych wcześniej.

Pomimo prawidłowego wezwania zamawiającego, dla wielu elementów cenotwórczych nie

przedstawiono jakichkolwiek wyliczeń. Nie złożono także w wielu obszarach wymaganych

przez zamawiającego dowodów, które potwierdziłyby oświadczenia przedstawione w

wyjaśnieniach. W orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie możliwość ponownego

skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 Pzp, ale tylko w

sytuacji, gdyby takie wezwanie służyło rozwianiu wątpliwości co do już złożonych wyjaśnień i

dowodów. Niedopuszczane jest natomiast w tym trybie ponowienie wezwania do złożenia

wciąż brakujących wyjaśnień i dowodów, które mogły i powinny być złożone w odpowiedzi na

pierwsze wezwanie. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że wezwanie dotyczyło nie tyle

wyjaśnienia istotnych części składowych ceny, co wyjaśnienia całej ceny, zatem odwołujący

powinien był kompleksowo wyjaśnić wysokość zaoferowanej ceny, w tym szczegółowo i

wyczerpująco opisać okoliczności ją uzasadniające. Tymczasem pierwsze wyjaśnienia nie

nosiły tych cen, a źródłem wątpliwości były złożone wyjaśnienia, które nie były wyczerpujące,

ani nie zostały poparte rzetelnymi dowodami, przeciwnie - nie poddawały się weryfikacji.

Taka okoliczność nie uzasadnia ponownego wezwania. Wobec powyższego ww. zarzut

podlegał oddaleniu.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu

Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie

Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do

oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter

formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że

orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego

przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

W analizowanej sprawie nie stwierdzono takich naruszeń ustawy Pzp, które miały lub

mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem

odwołania. Jak stwierdzono wcześniej, oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na

podstawie:

1) art. 226 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 218 ust. 2 i art. 275 Pzp, jako niezgodna z

przepisami ustawy,

2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 8 Pzp oraz w zw. z art. 83 i 58 k.c., jako nieważna na

podstawie odrębnych przepisów,

3) art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, jako została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na ww. podstawach prawnych naruszył

wymienione wyżej przepisy ustawy Pzp. Jednakże naruszenia te nie miały i nie mogą mieć

wpływu na wynik postępowania. Izba stwierdziła bowiem jednocześnie, że zamawiający

prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224

ust. 6 Pzp, z powodu niewykazania przez odwołującego, że cena jego oferty nie jest rażąco

niska. W rezultacie zamawiający prawidłowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną

przez wykonawcę Budrex sp. z o.o. Wynik postępowania okazał się zatem prawidłowy.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za

wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego

do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .........................

Członkowie: