Sygn. akt: KIO 2819/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 października 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3
października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez
wykonawcę H.Z., prowadzącego w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe,
Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z.
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie
przy udziale wykonawcy M.R. prowadzącej w Mińsku Mazowieckim działalność gospodarczą pod firmą DRÓGPOL, Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10.000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na
rzecz wykonawcy H.Z., prowadzącego w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe,
Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z., stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r.
poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….…………
Sygn. akt: KIO 2819/23
Uzasadnie nie
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót w zakresie
letniego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie jednostek administracyjnych MZDW z podziałem na 21 zadań - nr
postępowania 168/23”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 lipca 2023 roku nr
2023/BZP 00305943.
Wykonawca H.Z., prowadzący w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe,
Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z., zwany dalej „odwołującym”, w dniu 25 września 2023 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8,
zadania nr 18 i zadania nr 20.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I.art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.08.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), dalej jako „Uznk” w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez:
a)zaniechanie udostępnienia mu przekazanego przez wykonawcę DrógPol „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (tj. informacji i
dokumentów wykazujących, że zastrzegane wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa), podczas gdy takie
uzasadnienie nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (nie posiada wartości gospodarczej) i jak wynika z utrwalonego
orzecznictwa ze swej istoty nie może być utajniane, a nadto Dróg-Pol nie wykazał, aby samo uzasadnienie
zastrzeżenia zawierało tajemnicę przedsiębiorstwa,
alternatywnie — w przypadku braku istnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa której Zamawiający nie przekazał
odwołującemu lub na wypadek braku nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt a) lub uznania, że uwzględnienie
tego zarzutu nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty najkorzystniejszej,
b)uznanie za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także
uzasadnienia objęcia ww. informacji tajemnicą (w zakresie uzasadnienia jeżeli takie uzasadnienie zostało
sporządzone) i tym samym zaniechanie ich ujawnienia jemu, pomimo iż Dróg-Pol nie wykazał zasadności uznania
tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
inie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ii.nie wykazał, aby podjął konkretne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji,
iii.dokonał zastrzeżenia wyjaśnień w sposób całościowy, w zakresie całej treści ww. wyjaśnień i wszystkich
zawartych w nich informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o
braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i
dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie skutkuje objęciem zastrzeżeniem informacji, które w
oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierają, a jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy samo w
sobie nie mogło zawierać tajemnicy, bowiem nie obejmuje ono żadnych innych informacji niż te, które miałyby
przekonać Zamawiającego o zasadności utajnienia wyjaśnień, a nadto, nawet gdyby miało ono zawierać
(wyłącznie w określonym, wąskim zakresie) jakąkolwiek tajemnicę, to DrógPol również powinien uzasadnić
objęcie zastrzeżeniem poufności treści „uzasadnienia”, czego jak on zakłada, Dróg-Pol nie uczynił,
i w konsekwencji - poprzez przedwczesny wybór oferty wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania oraz
zaniechanie wyboru swej oferty w ww. częściach postępowania.
II.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy DRÓG-MAG do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w Zadaniu 8, pomimo iż pomimo iż
cena zaoferowana przez DRÓG-MAG w tym zadaniu wydaje się rażąco niska, w szczególności jest niższa o ponad
30% w stosunku do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18.09.2023 r. w zadaniach 8, 18 i
2.odtajnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania wraz z
dowodami oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bezskutecznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa,
3.udostępnienia mu pełnej dokumentacji postępowania — w szczególności:
- części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania wraz z dowodami oraz
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
4.wezwania wykonawcy DRÓG-MAG do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zadaniu 8,
5.powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zadaniach 8, 18 i 20.
Ustalono także, że 28 września 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8, zadania nr 18 i zadania nr 20 i przystąpił do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
W tej sytuacji, odwołujący pismem z dnia 29 września 2023 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na
podstawie art. 568 pkt 2 Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze
postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający w dniu 28
września 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8, zadania nr 18 i zadania
nr 20, która została zaskarżona w odwołaniu, oraz powrócił do czynności badania i oceny ofert.
Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza
koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, podstaw
odrzucenia oferty, czy badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez
wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega
odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O
zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania).
Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na
projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie
zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie
ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź
niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec
historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom
służyć będzie prawo wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej nowej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie
można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego).
Na konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji wielokrotnie zwracano uwagę w
orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO
3105/21.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego,
zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść
wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 10.000 zł uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Przewodniczący:………….…………