Sygn. akt: KIO 2736/22
POSTANOWIENIE
z dnia 26 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 26
października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z
siedzibą w Warszawie:
przy udziale
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark
S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2736/22 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
2736/22 po stronie odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku kwoty 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:.............................
Sygn. akt: KIO 2736/22
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System
co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer
referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22.
Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. z siedzibą w Płocku powziął w
dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie.
Nie zgadzając się z postępowaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
przetargowym Odwołujący w dniu 17 października 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności:
a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. (dalej
jako „Konsorcjum” lub „Przystępujący”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i
instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do
Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy
134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „Postępowanie”, w zakresie:
i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z
SWZ w zakresie zaproponowanego sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia
EDS, podczas gdy zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na
gabaryty urządzenia,
ii. przyznania Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
oceny ofert Funkcjonalność,
iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i
wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP,
b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji
elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której
nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega
odrzuceniu.
Czynnościom tym zarzucił naruszenie:
c) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZPpoprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia, bowiem nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we
wstępnym planie montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i
odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą
infrastrukturę;
d) art. 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji
elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów PZP, Wykonawca zażądał:
e) uwzględnienia odwołania w całości,
f) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty
Konsorcjum,
g) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek
niezgodności zakresu oferty z SWZ,
h) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej, unieważnienia samej aukcji i jej wyników,
i) nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
j) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron i uczestników stwierdziła, że postępowanie odwoławcze
należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp, uznając, że
Zamawiający nie dokonał czynności oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie, a zatem zasadnym było przyjęcie poglądu, że dalsze postępowanie stało się
zbędne z powyższej przyczyny i niedopuszczalne na tym etapie postępowania.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w
formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Na mocy zarządzenia z dnia 20 października 2022 r. Izba:
1. zobowiązała wszystkie strony i uczestników przedmiotowego postępowania
odwoławczego w sprawie o powyższej sygnaturze akt do złożenia niezwłocznie pism
procesowych (Zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie), a także do
przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów istotnych do
rozstrzygnięcia odwołania, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od
dnia otrzymania niniejszego wezwania,
2. zobowiązała Odwołującego i Zamawiającego do złożenia do akt sprawy
dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i
Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o tej czynności
wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej punktacji w
ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność” w terminie, o którym mowa w pkt 1.
W wykonaniu powyższej czynności w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego
formalnego rozstrzygnięcia Odwołujący w piśmie z dnia 24 października 2022 r.(wpływ z
podpisem elektronicznym o godz.18.20) wnosił o dopuszczenie dowodów z następujących
dokumentów, załączonych do pisma:
5) Pisma procesowego Przystępującego z dnia 14 października 2022 r., złożonego w
sprawie KIO 2622/22 - celem wykazania faktu, że przy braku oficjalnej informacji
Zamawiającego o dokonanej ocenie ofert, na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
ocena ofert została już przez Zamawiającego przeprowadzona.
Przedstawiając dowód dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny
ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z
siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przekazania informacji o
tej czynności wykonawcom, w tym w szczególności w zakresie przyznania maksymalnej
punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący wskazał, co
następuje.
„Odwołującemu przesłano pismem z dnia 21 września 2022 roku, informację o
zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej jest prawnie możliwe dopiero po uznaniu przez Zamawiającego, iż w
postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W świetle bowiem
art. 227 ust. 1 Pzp „W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w
trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej
oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli (...) złożono co najmniej 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu”. Podobnie przepis art. 232 ust. 1 stanowi, iż „Zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (.)” Odwołujący powziął informacje o zaproszeniu
Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym ocenie złożonej przez
Przystępującego 2 oferty jako niepodlegającej odrzuceniu, w dniu 5 października 2022 r. tj.
na rozprawie w sprawie Sygn. KIO 2488/22. Wcześniej, Odwołujący jedynie domniemywał
zaproszenie Przystępującego 2 do udziału w aukcji elektronicznej, wobec stwierdzenia faktu,
iż w ofercie Przystępującego nr 1, stwierdzono brak wadium. Tym samym, wobec wymogu
zaproszenia do udziału w aukcji dwóch wykonawców oraz wobec oczywistej wady formalnej
oferty Przystępującego 1, Odwołujący domniemywał, iż jedynym podmiotem - innym niż
Odwołujący - który mógł zostać zaproszony do udziału w aukcji, był Przystępujący 2.
Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie w dniu 17 października 2022 r. albowiem 5
października 2022 powziął informację o zaproszeniu Przystępującego 2 do udziału w aukcji przy czym jedynym dowodem potwierdzającym, że Zamawiający dokonał oceny oferty
Przystępującego 2, jest wydruk dołączony do pisma ww. z dnia 14 października 2022 r.
Ponadto, tego dnia (5 października 2022 r.) w następstwie odwołania wniesionego przez
Odwołującego w sprawie Sygn. KIO 2488/22, Zamawiający udostępnił Odwołującemu część
oferty Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
która została niezasadnie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do tego czasu
możliwość zapoznania się z tym dokumentem była przez Zamawiającego bezprawnie
wyłączona. Odtajnione informacje stanowią obecnie podstawę do formułowania zarzutów
odwołania niezgodności oferty z warunkami zamówienia jak i bezpodstawnego zaproszenia
Przystępującego 2 do udziału w aukcji. Podstawę prawną dla wniesienia odwołania w ww.
terminie stanowi art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odnośnie do przyznania maksymalnej ilości
punktów w ramach kryterium oceny ofert „Funkcjonalność”, Odwołujący pragnie podkreślić,
iż wskazanie w odwołaniu błędnej czynności oceny oferty Przystępującego 2 w kryterium
„Funkcjonalność” należy interpretować w ten sposób, iż oferta tego wykonawcy nie powinna
być w ogóle oceniana w tym kryterium jako oferta podlegająca odrzuceniu. O ocenie oferty w
tym kryterium, Odwołujący powziął informację w dniu 5 października 2022 r. w trakcie
rozprawy w sprawie o Sygn. KIO 2488/22.”.
Izba stwierdziła, że aktach sprawy odwoławczej przekazanej przez Zamawiającego
nie ma informacji o czynności oceny oferty Przystępującego (brak wskazania w protokole
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, że czynność taka została
dokonana i w związku z tym jaka była ocena w kryterium funkcjonalność).
Nadto, Zamawiający w piśmie z dnia 19 października 2022 r.
PPL.TF.TL.TLLZ.TLLZP.220.175.22, nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22 poinformował Krajową
Izbę Odwoławczą jedynie o czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej w dniu 21
września 2022 r. Data ta została również przyznana przez Odwołującego w powyższym
piśmie procesowym.
W chwili orzekania Zamawiający, pomimo wezwania do złożenia do akt sprawy
dowodu dokonania przez Zamawiającego formalnej czynności oceny oferty Przystępującego
nie potwierdził tej okoliczności.
Wobec powyższego - zdaniem Izby należało przyjąć, że Zamawiający, po zapoznaniu
się z treścią odwołania, sam zaprzeczył, że taka czynność oceny oferty Przystępującego
została dokonana.
Powyższego stanu rzeczy nie może zmienić okoliczność, że Przystępujący mógł być
przekonany, że skoro doszło do aukcji elektronicznej, to jego oferta została przez
Zamawiającego oceniona.
W związku z tym Izba uznała powołany przez Odwołującego w pkt 5 powołanego
wyżej pisma procesowego dowód za nieprzydatny do rozstrzygnięcia okoliczności faktycznej
związanej z brakiem dokonanej czynności oceny oferty Przystępującego.
W ocenie Izby - domniemanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może zastępować samej czynności, co prowadziłoby do braku jakiejkolwiek
stabilności prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z powyższych względów Izba uznała za zbędne i prawnie niedopuszczalne
rozpoznanie sprawy w warunkach braku czynności oceny oferty Przystępującego.
W dalszej kolejności, Izba stanęła na stanowisku, że gdyby okazało się, że
przeprowadzona przez Zamawiającego czynność oceny oferty Przystępującego dokonana
byłaby w sposób naruszający ustawę Pzp, to następstwem tej sytuacji byłby obowiązek
Zamawiającego unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w
konsekwencji całej aukcji elektronicznej.
W związku z powyższym konieczne jest powołanie się na przepis art.513 pkt 1
ustawy Pzp, który przewiduje, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy.
Co istotne, Odwołujący mimo cyt. wyżej wezwania Izby zobowiązującego do złożenia
dowodu potwierdzającego czynność oceny oferty Przystępującego - w przekonaniu Izby nie sprostał temu zadaniu, co potwierdza, że bez czynności dokonanej przez Zamawiającego
rozpoznanie odwołania jest zbędne i niedopuszczalne.
Ostatecznie wymaga podkreślenia, że przedmiotowe rozstrzygnięcie ma charakter
formalny i nie pozbawia Odwołującego w przyszłości środka ochrony prawnej na czynność
badania i oceny oferty Przystępującego w przedmiotowym zakresie wskazanym przez
Odwołującego w tym odwołaniu, jeżeli taka czynność Zamawiającego zostanie
zakomunikowana uczestnikom przetargu i w związku z tym wejdzie do obrotu prawnego.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i
576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy,
koszty znosi się wzajemnie.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący:.............................