Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., sygn. KIO 2726/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 31 października 2022
Sygnatura: KIO 2726/22
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Agata Mikołajczyk

Powołane przepisy

o radcach prawnych
Prawo o adwokaturze

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2726/22

WYROK

z dnia 31 października 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez

odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w

Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul.

Fredry 10, 61-701 Poznań),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum:

G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria

Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9,

61-524 Poznań) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie:

siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 2726/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T.

Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa

PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej

dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer

referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP

00179342/01 z dnia 26/05/2022 r.

Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...)

1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp

(dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego.

Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem

wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,

gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności

składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w

zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ;

2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu

prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne

informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania

odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz

pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na

zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak

możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu;

3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie

terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie

nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty

Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia

dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu

realizacji usług prawnych przez wykonawców;

4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz

w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane

przez zamawiającego:

- nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w

sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami

zamówienia,

- nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących

zamawiającego do dokonania określonych czynności.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

- unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287

ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022

r.;

- nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z

wyrokiem KIO 1877/22

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści

niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o

sygn. akt KIO 2557/22;

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków.

Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w

rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co

oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3

ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.

Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego

dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez

wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy

decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego

szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta

odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”.

W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności:

I. Zwięzły opis stanu faktycznego

(1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.:

„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22.

(2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275

pkt 2 - z możliwością negocjacji.

(3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał

wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy

Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w

każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia

15.06.2022 r.

(4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz

zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia

15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby

Odwoławczej.

(5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22.

W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy

S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na:

„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22).

(6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568

pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego

zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3

ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie

stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z

faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła

przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45

(dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji

opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o

powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r.

(7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej

czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością

punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej

przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się

zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była

czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez

członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r.,

7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym

procesie oceny złożonych ofert.

(8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy

Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede

wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie

ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione

było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia

wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej).

(9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła

przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,

dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców

w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach,

o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem

uzasadnienia faktycznego i prawnego.

(10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie

wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną

informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu

jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

(11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający

zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do

KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu

10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w

art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”).

Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO

o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22.

(12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu

niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze.

(13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany

jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności

(co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w

odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie

formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z

dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych

powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie.

(14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter

ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez

zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do

wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo

prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego

wykonane.

(15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień

publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w

zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44

ust. 3 ustawy o finansach publicznych.

II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury

(16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które

zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami

odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez

zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz

błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym

różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne.

(17) Kalendarium wydarzeń - tabela.

L.p.

CZYNNOŚĆ

Otwarcie ofert

Zaproszenie do prezentacji Strategii

Prezentacja

Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza

Zaproszenie do negocjacji

Odwołanie I (KIO 1650/22)

Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej

Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą

Złożenie ofert dodatkowej

10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych

11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

DATA CZYNNOŚCI

3.06.2022 r.

8.06.2022 r.

13.06.2022 r.

15.06.2022

15.06.2022 r.

20.06.2022 r.

23.06.2022 r.

27.06.2022 r.

28.06.2022 r.

29.06.2022 r.

4.07.2022 r.

12 Złożenie wyjaśnień rnc

7.07.2022 r.

13 Udostępnienie kart ocen Komisji

11.07.2022 r.

14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r

15 Postanowienie KIO 1650/22

16 Odwołanie II (KIO 1877/22)

17 Wyrok KIO 1877/22

12.07.2022 r.

15.07.2022 r.

8.08.2022 r.

18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia

22.09.2022 r

19 Odwołanie III (KIO 2557/22)

20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta

27.09.2022 r.

10.10.2022 r

21 Postanowienie KIO 2557/22

12.10.2022 r.

(18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu

wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,

w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił

obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym

wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w

odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający

„poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów

procedury udzielenia zamówienia.

(19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287

ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego

postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego

etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach

co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w

konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym

zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności

bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym

postępowaniu.

(20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia

postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników

postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży

do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp.

(21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego

kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również

ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem

zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej

czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej

oferty).

(22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z

dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w

której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o

zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na

zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp.

(23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez

odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie

podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm

zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu

wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji.

(24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu

prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert

złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez

zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w

obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta

dodatkowa).

III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5

(25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium

wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak

konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec

tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze

względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

(26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje

wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w

piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą

podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o

ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia

11.07.2022 r.).

(27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie

dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty

i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert.

(28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania

przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z

wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego.

(29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty

odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na

sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw

merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem

fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1

ustawy Pzp.

(30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności

podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

(31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez

odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty

odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na

tej podstawie.

(32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty

odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej

przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego

postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej

sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony.

(33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie:

„cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka

komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy

realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36

miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż

Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj.

pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy

Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach

wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”.

(34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył

zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ

zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z

tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa.

Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również

przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt

33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów

postępowania, których autorem jest zamawiający.

(35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia

sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu

oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi

postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione:

Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia

umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r.

•

Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i

osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O)

•

Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez

Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1

dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium

liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy.

•

§ 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w

siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi.

(36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy

świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że

zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach

zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do

dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru

świadczenia usług prawnych.

(37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i

istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu

pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się

świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8

godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny

miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie

zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i

de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do

odrzucenia oferty odwołującego.

(38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę

Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu

zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego

dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy.

(39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia

oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający

wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez

Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i

wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie

nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty

jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie

może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy

złożyli swoje oferty.

(40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w

ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach

SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn.

jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez

odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym

bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym

rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości.

(41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści

oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin

miesięcznie.

(42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe

wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi:

„świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym,

zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu

usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego.

(43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia:

- Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania

zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego.

- Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3,

- Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ.

- Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a

w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem.

(44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w

sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią

drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego

odrzucona.

(45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100

godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co

już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że

przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich

prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz

zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno

szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne

okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości

wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest

czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych

przez zamawiającego.

(46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ

określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie

wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie

obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne.

(47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu

odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym

samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku

z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się

do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego

subiektywnych spostrzeżeń.

IV. Argumentacja prawna

(48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający

zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy

uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez

zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad

w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii).

(49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w

kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie

stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie

Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba

wskazała na następujące elementy:

(50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni

SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto,

wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ

odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w

orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być

interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął

odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty.

(51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza

świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu

godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym

postepowaniu), tj.:

(52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego,

które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że

aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie

spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w

dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu

zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie

świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich

subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ.

(53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy

stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź

przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji

albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi

postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków

(czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł

zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować

zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką

związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami

przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z

ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego

treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego

niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec

drugiej strony na podstawie art.

471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post.

SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947).

(54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie

przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie

zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert.

(55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu

zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny

złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym

przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu.

Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu

(Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r.

podali:

(...)

Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił

zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp,

art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) nieuprawnione odrzucenie oferty;

2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści

których wynikają sprzeczne informacje;

3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert;

4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania

wykonawców.

Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i

stanie prawnym.

Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu

pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający

podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów

odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to

miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że

materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie

wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w

obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w

zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i

przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego

odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny.

Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu

jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje.

Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert

dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez

odwołującego w toku postępowania przetargowego.

W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera

przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem

wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe

wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację

negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i

weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze

przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia

zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść

oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia.

Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie

ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości

wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest

niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie,

jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co

prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując

wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny

zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek

zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w

treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob.

(.).

Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się

do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w

szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia

jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb

zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej

przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco

niską cenę.

Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią

członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G.,

adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył

już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia

podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31

stycznia 2019 r.

Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam

sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie

z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu

ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo

o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego:

1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących

przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych;

2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego;

3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji,

zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich,

działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego;

4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i

innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji;

5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał

itp.;

6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z

osobami trzecimi;

7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności;

8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim;

9) sporządzanie projektów umów;

10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w

tym sporządzonych w języku angielskim;

11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych;

12) sporządzanie opinii prawnych;

13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub

znowelizowanych przepisów prawnych;

14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania;

15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie

SWZ;

16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami

Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy

naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane

umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca

będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim;

17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem

świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”.

dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ

Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący,

jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat

stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r.

W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez

odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż

„Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w

każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo

wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie

Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”.

Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku

temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną

zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy).

Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za

pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie

kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum

wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała

pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie

każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a

odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru.

Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz

i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się

nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie

świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej

świadczonej przez konsorcjum.

Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż

średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej

zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła:

1) w 2019 r. - 93 h 15 min.

2) w 2020 r. - 84 h 10 min.

Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący,

nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej,

poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie

pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co

dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie

wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej

załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i

potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to

w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost

cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej

obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na

świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za

kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie.

Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500

zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w

efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę

punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum

przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat

temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w

ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie.

Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego.

Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego

konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31

stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89

godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww.

umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne

(100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin

pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach

jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w

kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę,

która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w

miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę

godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h).

Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66

zł/h (33.333,33 zł : 200 h).

Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach

największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia

radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy

radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną.

W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę,

chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny,

wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze

współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że

jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50%

świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma

świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym

samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując

ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby

zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie.

Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na

potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych

50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89

godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na

dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11

godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w

2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez

niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin,

tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu.

Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane

odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi

prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego

powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący

przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej

miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby

33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby

niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet

przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez

zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to

odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie

200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie

wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez

Przystępującego (33.333,33 zł).

Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się,

że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane

przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z

zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych

200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż

oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku

należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z

oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie

godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł

netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od

kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny

zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu

zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada

zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie

satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza

jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było

inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł).

Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat

świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co

oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r.

umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał

problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał

do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco

zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek

wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego

przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich

wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy.

Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją

i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów

biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji

prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r.

miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną

m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w

obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min.

trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto?

Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są

niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie

skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie)

zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo

(33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut

odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200

godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są

niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam

odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech

podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie

inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019

r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą

obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę

blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł

Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę

prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie

świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało

umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje

oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum

200 godzin miesięcznie.

Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron

ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich

wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej

ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że

jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego

wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny

lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do

odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja

zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem.

Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena

nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która

wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,

niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco

niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.

Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo

oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX

Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.);

wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO

1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285.

W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej

ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust.

1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza

obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub

proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc

dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości

zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny

oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla

KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie

przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została

skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego

zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być

konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności

kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551.

Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o

tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe

wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia

sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18

(...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany

jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.).

Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest

zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały

jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający

„wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej

oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje

wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub

kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego.

Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert

złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty.

Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia

publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej

oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako:

czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie

kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne

kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem

stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego.

Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy

wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi

potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację

najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie

nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników

oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy

wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków

komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub

zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w

kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać

zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o

oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W

uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał:

(.)

Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy

do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty

podniesione w treści odwołania:

1) Zarzut z pkt 13 odwołania:

(.)

Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod

kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób

jasny wynika, iż w dniu 10 października:

a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty

Odwołującego),

b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego,

c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do

argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie

KIO 2557/22:

„Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia

podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców

Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe

rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S.

T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z

dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą:

(...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i

precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego

uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria

Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił

liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez

siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego

zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił

częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty

Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp

z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże

czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania

odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał

częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich

zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto.

(.)

2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania:

„Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów

wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot.

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie

dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby:

1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego.

Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt

złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się

Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022

r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część

oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w

sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych

jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy

braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana

dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.

Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania

oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek

odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z

zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach

publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego

zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa.

3) do pkt 18-24 odwołania:

Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i

argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy

proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie

KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów

podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z

tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie

z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały

jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert

złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych.

Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada

narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych

wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka

ustawowa.

Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych”

i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z

powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem:

a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa

winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia

wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia;

b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną

(tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na

ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na

ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę

dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert

wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy

do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania).

To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego

z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący,

który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje

się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww.

zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności

następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji,

zaproszenia do składania ofert dodatkowych.

Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w

stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył

jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie

istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności

unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych

czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych).

Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego

złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust.

3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od

zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji

z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania

usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust.

3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na

obecnym etapie postępowania.

Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku

możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty

Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z

ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na

niezgodność z warunkami zamówienia.

4) do pkt 25-29 odwołania: (.)

Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli

zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie

przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków

publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych.

Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne

poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z

postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej

ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż

Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do

odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić

Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją

i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną

po terminie składania ofert.

Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności

powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia

oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca

2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r.

około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny

zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych

względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi

wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a

kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z

art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22

(Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał

konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne

koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało

powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1

dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r.

dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać.

Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się

Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień

Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a

wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu

postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań

przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże

obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w

okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r.

Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym

zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie

nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie

przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że

już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia

Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z

warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby

sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium

jakościowym).

Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z

którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego

na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z

art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień

Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu

treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na

uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych

wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty

Odwołującego.

5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia

przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia

oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r.

(pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do

Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w

sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym

postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach

zamówienia:

(...)

„Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców

Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...):

,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T.

Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są

informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny

podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał

poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych

Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby

godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz

Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną

oraz założona przez

Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz

Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem

poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a

zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji).

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1

ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w

następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy

prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r.

poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r.

poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb

Zamawiającego: