Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2699/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 22 sierpnia 2024
Sygnatura: KIO 2699/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Danuta Dziubińska

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2699/24

WYROK

Warszawa, dnia 22 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Danuta Dziubińska

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty wynagrodzenia pełnomocników

stron;

2.2.zasądza od RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Gminy Nieporęt kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: (trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ………………………….

Sygn. akt: KIO 2699/24

Uzasadnie nie

Gmina Nieporęt (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu

Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, numer referencyjny: ZF.271.33.2024 Ogłoszenie o

zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem: 389474-2024.

Zmienione przez Zamawiającego dokumenty zamówienia zostały zamieszczone na stronie internetowej w dniu 19 lipca

2024 r.

Wykonawca RDF sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej: „SWZ”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1)art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.”) w

zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa Zamawiającego

do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co

stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne

z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń

stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z

wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę

prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi - w sytuacji, gdy Zamawiający

uwzględnił odwołanie pod sygn. akt KIO 2439/24 w całości;

2)art. 522 ust. 1 Pzp w zw. art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w

zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który

narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na

wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w § 14 ust. 1

pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy

ograniczone do 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - natomiast należy

wykazać „za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w

komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia” - co jest na tyle

nieprecyzyjne, że wykonawca nie wie, czy waloryzacja będzie dokonywana na podstawie wskaźnika GUS, czy

wzrostu kosztów realizacji umowy, a dodatkowo globalnie ograniczono maksymalną łączną wartość zmiany

wynagrodzenia do 10% wynagrodzenia brutto, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel

klauzuli, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli

waloryzacyjnej tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez

Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy - w

sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie pod sygn. akt KIO 2439/24 w całości.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności

polegającą na dokonaniu:

1)Ad. zarzut z pkt 1 – wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę

do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych

załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w

ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres

7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7

dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy;

2)Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu

jej wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się

sytuacji gospodarczej, tj.:

a)poprzez doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość

średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych

z ostatnich 12 miesięcy;

b)zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto.

Odwołujący zaznaczył, że żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej

niewskazane wprost w żądaniu, ale będące konsekwencją żądanych zmian.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że w dniu 11 lipca 2024 r. wniósł odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia

(dalej: „SW Z”), w tym projektowanych postanowień umowy (dalej: „Wzór Umowy”). W odwołaniu Odwołujący zarzucił

m.in.:

-naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez

wprowadzenie w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy nieograniczonego prawa Zamawiającego do wstrzymania płatności w celu

weryfikowania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów, co stanowi nadużycie prawa

podmiotowego Zamawiającego do kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca

na wykonawcę ryzyka związane np. z wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z wątpliwościami, z

nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego

mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego wykonania usługi;

-naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8

ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza

równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka

związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru

Umowy stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do 20%

zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - natomiast należy wykazać „za pomocą

aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej zmiany wynagrodzenia” – co jest na tyle nieprecyzyjne, że

wykonawca nie wie, czy waloryzacja będzie dokonywana na podstawie wskaźnika GUS, czy wzrostu kosztów

realizacji umowy, a dodatkowo globalnie ograniczono maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia do 10%

wynagrodzenia brutto, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel klauzuli, co powoduje, że

postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli waloryzacyjnej tylko iluzorycznie

realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w

rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy

oraz postawił m.in. żądania:

- wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub

skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do

nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i

wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni

weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od

dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy;

-zmiany § 14 ust. 1 pkt 7, 8 i 9 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej wprowadzania

tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej,

tj.:

a.poprzez doprecyzowanie wartości waloryzacji i wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość

średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych

z ostatnich 12 miesięcy;

b.zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto.

Odwołujący podał, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 19 lipca 2024 r. opublikował na swojej

stronie internetowej zmienione dokumenty, w których nie uwzględnił elementów:

•w zakresie żądania zwiększenia maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto,

lecz ustalił ten limit na poziomie 11%;

•nie wykonał żądania wprowadzenia w § 7 ust. 5 Wzoru umowy dodatkowego zdania: Zamawiający wezwie wykonawcę

do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od przekazania faktury, protokołu i innych

załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od wykonawcy w

ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 7

dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni

od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy, a w to miejsce nadał § 7 ust. 5 Wzoru

Umowy brzmienie: „W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie,

nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas

Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich

niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury

lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co

oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty

odsetek za opóźnienie w zapłacie. Zamawiający wezwie Wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów

jednokrotnie, w terminie 14 dni od przekazania faktury, projektu protokołu i innych załączonych do nich dokumentów.

Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty otrzymane od Wykonawcy w ciągu 14 dni i wypłaci, po podpisaniu

protokołu, mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 14 dni

weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 14 dni od

dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od Wykonawcy”.

Następnie, w uzasadnieniu wspólnie dal obydwu zarzutów Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt KIO 1499/24 i wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania żądań sformułowanych

przez niego w odwołaniu z dnia 11 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2439/24, które Zamawiający uwzględnił w całości.

W zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający w § 7 ust. 5 Wzoru Umowy wprowadził

następujące zasady: „W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie,

nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas

Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich

niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub

noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że

Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie

w zapłacie”. Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe zapisy i wprowadził maksymalne okresy

trwania procedury weryfikacyjnej, jednak znacznie dłuższe niż te, których żądał Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu.

Tym samym wprowadzono nieograniczone prawo dla Zamawiającego do wstrzymania płatności w celu weryfikowania

faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów „w nieskończoność”, nawet bez merytorycznego

uzasadnienia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do

kształtowania warunków umowy, a nadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, narusza równowagę stron

umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane np. z

wielokrotnym występowaniem Zamawiającego z wątpliwościami, z nieuzasadnionym przedłużaniem weryfikacji

dokumentów, tym samym pozbawiając wykonawcę prawa do należnego mu wynagrodzenia pomimo prawidłowego

wykonania usługi. Z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art.

8 ust. 1 Pzp wynika, że Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Zdaniem Odwołującego oferty składane

przy OPZ o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko. Ponadto, zasada

proporcjonalności postępowania wymaga, aby, Zamawiający był w stanie wykazać celowość i efektywność środków,

które podejmuje w celu opisania przedmiotu zamówienia i aby osiągany w ten sposób efekt uzasadniał ograniczenie

wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą wycenić w

ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez Zamawiającego. Tym samym, sposób ukształtowania § 7 ust. 5 Wzoru

Umowy, abstrahujący od pozostałych postanowień umowy oraz reguł odpowiedzialności obowiązującej na gruncie

kodeksu cywilnego, skutkuje przekroczeniem przez Zamawiającego granicy swobody kontraktowej, o której mowa w art.

3531 k.c. oraz art. 5 k.c. Zamawiający nadużywa pozycji dominującej w Postępowaniu poprzez rażące naruszenie

równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów. Zamawiający naruszył

zasadę uczciwości kupieckiej, będącą jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, bowiem pozbawia

wykonawcy możliwości uzyskania zapłaty za prawidłowo wykonane usługi, wprowadzając nieograniczone możliwości

tworzenia pretekstów do wstrzymania płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia poprzez np. wielokrotne

wezwania do wyjaśnień czy sztuczne przedłużanie weryfikacji dokumentów. W niniejszej sprawie występują

okoliczności, które uzasadniają powołanie przez Odwołującego w zarzucie także przepisu art. 5 k.c. Zamawiający

bowiem dopuszcza się naruszenia uczciwości, sprawiedliwości kupieckiej, lojalności.

W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 7-9 pierwotnego

brzmienia Wzoru Umowy: Strony dopuszczają zmiany istotnych postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na

podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy: (…)

7)Zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z

realizacją zamówienia. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający

Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 20% w stosunku do poziomu cen tych samych

materiałów lub kosztów z dnia zawarcia umowy. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na

dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia o 20%. Zmiana może być dokonana na wniosek Zamawiającego lub Wykonawcy, za zgodą obu Stron i

zostanie wprowadzona do Umowy aneksem, po sporządzeniu protokołu konieczności, z którego wynikać będzie wpływ

zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Wraz z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia

Strona zobowiązana jest wykazać za pomocą aktualnego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług

konsumpcyjnych, ogłoszonego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, wysokość żądanej

zmiany wynagrodzenia;

8)w przypadku zaistnienia przesłanki będącej podstawą zmiany wynagrodzenia, o której mowa w pkt 7, określa się

następujące okresy, w których Wykonawca może zwrócić się w formie pisemnej do Zamawiającego o zmianę

wynagrodzenia: po upływie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, przy czym zmiana wynagrodzenia nie może

być dokonywana częściej niż co 6 miesięcy;

9)maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania

postanowień określonych w pkt 7, o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia stanowi 10%

wynagrodzenia brutto, o którym mowa w niniejszej umowie.

Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. zmodyfikował powyższe zapisy jednak wprowadził maksymalną łączną

wartość zmiany wynagrodzenia na poziomie 11%, a nie 20% jak żądał tego Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu.

Odwołujący wnosi o doprecyzowanie wartościowego „wzoru”, który pozwoliłby wykonawcy na etapie składania ofert

oszacować, w jaki sposób wzrost kosztów realizacji zamówienia przełoży się na zwiększenie jego wynagrodzenia,

wskazując, że taki efekt Zamawiający osiągnie poprzez wskazanie, że wynagrodzenie zostanie zmienione o wartość

średniej arytmetycznej ogłaszanych przez GUS miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych z

ostatnich 12 miesięcy. W innym wypadku Zamawiający naruszy zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż każdy

wykonawca inaczej interpretuje klauzulę waloryzacyjną i nie wie, jakie ryzyko wycenić w ofercie. W ocenie Odwołującego

założenia Zamawiającego nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Zgodnie z komunikatami GUS

z 2022 r. średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych dla gospodarstw domowych emerytów i

rencistów w 2022 r. w stosunku do 2021 r. wyniósł 114,8 (wzrost cen o 14,8%), a w roku 2023 wynosił 11,4%.

Odwołujący podkreśla, że inflacja na poziomie nawet 6-10% w skali roku, to nadal bardzo wysoki poziom wzrostu cen,

zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę czas trwania przedmiotowego zamówienia – z założenia 24 miesiące

świadczenia usługi. Dokonując waloryzacji np. co 6 miesięcy, w ostatnim roku może nie wystarczyć środków na

dokonanie kolejnych zmian wynagrodzenia, kiedy Zamawiający ograniczył globalną wartość zmiany ceny do 10% ceny

oferty brutto – a każda zmiana będzie np. na poziome 5-10%. Poziom inflacji w poszczególnych miesiącach 2023 roku i

pierwszych 5 miesiącach bieżącego roku wygląda następująco:

Odwołujący wyjaśnił, że przywołuje dane zawarte w tabeli „Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych

od 1982 roku” w części „Analogiczny miesiąc poprzedniego roku = 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce

„Obszary tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” po to, aby zobrazować sytuację w roku 2024 r.

pomimo braku danych dotyczących średniorocznego wzrostu cen w roku 2024 r. (Dowód: strona internetowa GUS:

https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/cenyhandel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-potinflacja-/miesieczne-wskazniki-cen-towarow-i-uslug-konsumpcyjnych-od-1982-roku/)

Odwołujący zwrócił uwagę na niespójność samego Zamawiającego, który z jednej strony warunkuje możliwość

ubiegania się o waloryzację od zaistnienia sytuacji, w której nastąpiły 20% zmiany ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia, a z drugiej strony ogranicza maksymalny (w skali 2-letniego kontraktu) poziom

waloryzacji do zaledwie 10%. Zakładając więc, że w każdym półroczu ceny wzrastałyby np. o 6%, to w ostatnim półroczu

wykonawca nie miałby już możliwości w pełnym zakresie dostosować wysokość wynagrodzenia do wzrastających cen.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien konsekwentnie przewidywać odpowiednio zwiększone maksymalne

poziomy waloryzacji, tj. na poziomie ok. 20%. Zdaniem Odwołującego obecna klauzula waloryzacyjna ma charakter

pozorny, tzn. z jednej strony wskaźnik inflacji ustalony jest na stosunkowo wysokim poziomie, a z drugiej strony są niskie

limity maksymalnej waloryzacji, czyli jeżeli ceny wzrastałyby jednak rok do roku znacząco, to wykonawca i tak nie miałby

możliwości uzyskania pełnej rekompensaty związanej z wzrostem kosztów realizacji kontraktu. Wykonawca nie wie i

obiektywnie nie ma możliwości pozyskania wiedzy co do tego, w jaki sposób, przez cały okres realizacji zamówienia,

kształtować się będzie poziom cen, zwłaszcza że w kraju doszło do zmiany władzy, a nowy rząd dopiero krystalizuje

swoją politykę, więc wszelkie rozważania co do sytuacji gospodarczej w kraju w najbliższych latach są mocno niepewne.

Mając na uwadze dynamicznie zmieniającą się sytuację gospodarczą, ale też okres realizacji zamówienia, Odwołujący

stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien był wziąć pod uwagę powyższe okoliczności i stworzyć Wzór Umowy w

taki sposób, aby umowa mogła zostać elastycznie dostosowana do aktualnej rzeczywistości gospodarczej. W ocenie

Odwołującego reakcja ta powinna być „naturalna”, tj. odpowiadająca faktycznym wahaniom cen, a nie sztucznie

uzależniona od przekroczenia procentowego progu zmiany ceny i w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawcy

limitowana (stąd postulat podniesienia limitu maksymalnej waloryzacji do poziomu 20%). Odwołujący zaznaczył, że ma

świadomość, że Zamawiający musi wskazać we Wzorze Umowy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów,

uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz maksymalny poziom waloryzacji, ale poziom ten

musi być adekwatny do sytuacji rynkowej a nie sztucznie zawyżony po to, aby unicestwić zmianę wynagrodzenia

umownego z uwagi na wzrost cen. Zdaniem Odwołującego ideą waloryzacji powinno być nie to, żeby ją maksymalnie

utrudnić wykonawcy, ale żeby uelastycznić umowy o zamówienie publiczne i dostosowywać je do zmieniającej się

rzeczywistości gospodarczej po to, żeby wykonawcy nie musieli (w momencie składania ofert) zawyżać cen

jednostkowych na wypadek większych wzrostów cen. Nie chodzi więc o to, żeby maksymalnie zawyżać minimalne

poziomy wzrostu cen, które będą umożliwiały ubieganie się przez wykonawcę o waloryzację, jak również nie chodzi o to,

żeby tę mocno limitować, bowiem takie działania ze strony zamawiających tylko zmuszają wykonawcę do tego, aby już

w momencie składania ofert zawyżał swoją cenę ofertową, mając świadomość tego, że zmiana tej ceny w trakcie

realizacji umowy będzie bardzo trudna. Intencją klauzul waloryzacyjnych, o których mowa w przepisie art. 439 Pzp było

to, żeby jej zapisy ułatwiały, a nie utrudniały dostosowanie umów do zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej. Stąd,

minimalny poziom cen wzrostu cen powinien być realny (oparty na aktualnie dostępnych wskaźnikach, a nie na

historycznych), a maksymalne poziomy waloryzacji muszą być na tyle wysokie, żeby wykonawca miał gwarancję, że

nawet jeżeli w trakcie realizacji kontraktu ceny wzrosną znacząco (np. w przypadku wyjątkowo pesymistycznego

scenariusza wzrostu cen na poziomie np. 8-10% rocznie), to strony dostosują umowę do aktualnej sytuacji

gospodarczej. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia ostatecznej

wysokości wynagrodzenia wykonawcy zamówienia, zatem jej postanowienia powinny być nie tylko precyzyjne, ale też

adekwatne do celu, jakiemu klauzula ma służyć. Aktualne brzmienie klauzuli waloryzacyjnej nie służy celowi jej

wprowadzenia i świadczy o zachwianiu równowagi stron. Projektowana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie

jest dostosowana do realiów kontraktu i zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, w ocenie Odwołującego nie

odpowiada ona tym samym wymogom art. 439 ustawy Pzp, jest sprzeczna z celem tego przepisu i stanowi przejaw

uchylania się Zamawiającego od obowiązków określonych w tym przepisie, a co najmniej stanowi o pozornym ich

wypełnianiu. Przywołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych

kosztach realizacji zamówienia. Formułowanie postanowień umownych, których celem jest uniknięcie przez

Zamawiającego ponoszenia ciężarów wzrostu kosztów, a co najmniej dążenie do maksymalnego ograniczenia takich

sytuacji kosztem wykonawcy, stanowi nadużycie przysługującego mu prawa do formułowania postanowień umownych,

co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i stanowi naruszenie przepisu art. 3531 k.c. i 5 k.c.

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady

proporcjonalności, efektywności oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Naruszenie zasady proporcjonalności

Odwołujący wiąże z przerzuceniem na wykonawcę zbyt dużego ryzyka gospodarczego wzrostu cen materiałów i

kosztów, co nie jest akceptowane na gruncie aktualnej ustawy Pzp ani k.c. Bezpośrednią konsekwencją omawianych

naruszeń jest także naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji oraz zasady efektywności. Istotą zasady

efektywności jest osiąganie najlepszych efektów za jak najniższą cenę. Czynności i zaniechania Zamawiającego, które

skutkują podniesieniem cen przez wykonawców z uwagi na konieczność wycenienia ryzyka, naruszają tę zasadę.

Zamawiający, utrudniając wykonawcom przygotowanie ofert, w praktyce utrudnia im również uczciwe konkurowanie,

gdyż przedmiotem konkurowania między wykonawcami staje się sposób wyceny ryzyka wzrostu kosztów realizacji

umowy. W §11 Wzoru Umowy Zamawiający zamieścił zamknięty katalog okoliczności, które będą umożliwiały stronom

dokonanie zmian umowy. W ocenie Odwołującego odmowa wprowadzenia realnej i odpowiadającej istniejącym

warunkom rynkowym klauzuli waloryzacyjnej, stanowi próbę przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za

niemożność realizacji umowy lub jej nienależyte wykonanie w warunkach siły wyżej, co jest działaniem moralnie

nagannym i nieetycznym, całkowicie naruszającym zasadę równości stron postępowania, a w konsekwencji sprzecznym

z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady

przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale

przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania, rozumianych jako jednoznaczny

opis przedmiotu zamówienia i warunków zamówienia. Zasada przejrzystości, w kontekście treści postanowień SW Z,

interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania dokumentacji postępowania z uwzględnieniem

zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego.

Poszanowanie uczciwej konkurencji oznacza nie tylko równe traktowanie różnych wykonawców, ale również

zapewnienie możliwości konkurowania w ogóle, tj. działanie w taki sposób, by wykonawca miał rzeczywistą możliwość

rzetelnego skalkulowania, przygotowania i złożenia oferty w Postępowaniu oraz oszacowania kosztów realizacji ze

świadomością zapewnienia ich pokrycia przez Zamawiającego w przypadku niezależnych od wykonawcy wzrostów

poszczególnych istotnych kosztów realizacji umowy.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do zarzutu nr 1 Zamawiający podał m.in., że każdej

miesięcznej fakturze za wykonanie usługi towarzyszy kilkaset załączników w postaci dokumentów, które należy

zweryfikować, i tak dla przykładu z 2024 roku fakturom za:

1)styczeń 2024 roku towarzyszyło 469 dokumentów;

2)luty 2024 roku towarzyszyły 433 dokumenty;

3)marzec 2024 roku towarzyszyły 823 dokumenty;

4)kwiecień 2024 roku towarzyszyły 663 dokumenty;

5)maj 2024 roku towarzyszyło 565 dokumentów;

6)czerwiec 2024 roku towarzyszyło 596 dokumentów.

Powyższe liczby dokumentów opisane są w każdym protokole z wykonania usługi odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z

Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Nieporęcie. Na przykładzie stycznia 2024

roku (pkt 1) Zamawiający przedstawił rodzaje dokumentów, które podlegają weryfikacji przez niego przed podpisaniem

protokołu odbioru, stanowiącego podstawę do wystawienia faktury:

1)dowody ważenia odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Nieporęt (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14

Wzoru Umowy oraz z wagi zlokalizowanej na terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady) - 292

szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.;

2)wykaz nieruchomości nie wypełniających obowiązku selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (niesegregujących

odpadów) sporządzony na podstawie przekazywanych powiadomień, o których mowa w pkt 4 ppkt 12 OPZ,

stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.;

3)wykaz nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne, a które nie są ujęte w bazie

danych prowadzonej przez Zamawiającego, sporządzony na podstawie przekazywanych informacji, o których mowa

w pkt 4 ppkt 13 OPZ, stanowiącego załącznik Nr 2 do Umowy - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.;

4)sprawozdanie z miejsc odbioru worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi) dostawianych do pojemników

przeznaczonych na tego rodzaju odpady (adres i ilości dostawionych worków) - 1 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia

2024 r.;

5)potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK

podpisanych przez osoby upoważnione (pracownika Wykonawcy oraz pracownika Urzędu Gminy Nieporęt) - 28 szt. za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.;

6)karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) lub karty przekazania odpadów (KPO) wraz z informacją nt.

instalacji, do której odpady komunalne zostaną przekazane - 146 szt. - za okres od 1 do 31 stycznia 2024 r.

Ww. dokumenty podlegają weryfikacji:

1)sprawdzane są ze zgłoszeniami kontenerów KP-7 lub z pojemników (dot. PSZOK-u) wysyłanych do Wykonawcy

celem weryfikacji terminowości realizacji usługi (czy zostały one odebrane z terenu PSZOK-u w wyznaczonym w

zgłoszeniu terminie);

2)dowody ważenia z wagi przy PSZOK (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14 Umowy) - sprawdzane są z protokołami

kontroli ww. wagi sporządzanymi podczas ważenia;

3) sprawdzane są pod kątem prawidłowości ich wystawienia - np.: czy dotyczą właściwej gminy, czy kody odpadów i

ilości się zgadzają, czy instalacje się zgadzają, czy KPO lub KPOK mają prawidłowy status np. potwierdzenie

transportu, czasami trzeba również zwrócić uwagę na nr rejestracyjne pojazdów czy są prawidłowe, czy daty odbioru

i ważenia się zgadzają itp.;

4)sprawdzana jest sama prawidłowość wystawienia faktury, tj. czy ilość odpadów jest prawidłowa i zgodna z materiałami

źródłowymi, ceny i wartości brutto czy odpowiadają cenom wynikającym z umowy.

Zamawiający stwierdził, że w praktyce nie zdarza się, aby otrzymywane dokumenty podsumowujące miesiąc

wykonywania usługi były kompletne, prawidłowe i wolne od błędów. Najczęstsze błędy, problemy i utrudnienia przy

weryfikacji faktury wraz z załącznikami to:

1)niekompletność dokumentów – mająca charakter notoryczny,

2)dokumenty nie są ułożone w porządku tematycznym, co przy takiej ilości powoduje konieczność w pierwszej kolejności

przygotowania ich do weryfikacji - nie zgromadzone i przygotowane odpowiednio tj. KPOK lub KPO, dowód ważenia

z wagi przy PSZOK (z wagi, o której mowa w § 3 ust. 14 Wzoru Umowy) i dowód ważenia z wagi zlokalizowanej na

terenie instalacji/podmiotu, do której przekazywane są odpady), nie ułożone kodami odpadów i datami odbioru i

ważenia - co utrudnia pracę przy weryfikacji,

3)nieprawidłowy status KPOK lub KPO np. zamiast „potwierdzenie transportu” (prawidłowe), jest potwierdzenie:

„Potwierdzenie wygenerowane” lub „Zrealizowane przejęcie” (nieprawidłowe) - należy wówczas wszystkie przypadki

wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować,

4)ponadto w KPO lub KPOK - nieprawidłowa nazwa gminy, nieprawidłowy rok, nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa

ilość odpadów - należy wówczas każdy taki przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować,

5)w dowodach ważenia - nieprawidłowa instalacja, nieprawidłowa data ważenia, nieprawidłowa ilość odpadów - należy

każdy przypadek wyjaśnić lub poprawić błędy - i ponownie zweryfikować,

6)odnotowywane są różnice w ilościach odpadów - Zamawiający musi zwrócić się o wyjaśnienie różnic w ilościach

odebranych odpadów (waga przy PSZOK-u), a przekazanych odpadów (waga na instalacji i KPO lub KPOK) –

bardzo dużo przypadków,

7)brak podpisów na dokumentach,

8)nieprawidłowo wypełnione dokumenty np. data, rodzaj kontenera, brak wypełnienia dokumentu - dot. to głównie

potwierdzenia odbioru odpadów komunalnych z kontenerów KP-7 lub pojemników zlokalizowanych na terenie PSZOK

lub dowodów ważenia wystawianych odręcznie,

9)nieprawidłowości w określeniu okresu wykonania usługi na wykazach i sprawozdaniach.

Wykonawca składa również wyjaśnienia, które następnie należy ponownie zweryfikować (dotyczy to głównie

nieodebrania odpadów w terminie z PSZOK-u oraz różnic w ilościach odpadów pomiędzy wagami na PSZOK i na

instalacji). Wielokrotnie zdarzały się przypadki, gdzie pomimo poinformowania Wykonawcy o nieprawidłowościach,

dokumenty nadal składane były niekompletnie lub nieprawidłowo i wymagały ponownej weryfikacji. Dopiero po

skompletowaniu dokumentów ich ponownej weryfikacji oraz weryfikacji złożonych wyjaśnień spisywany jest protokół

wykonania usług, który musi być zgodny z wystawioną fakturą. Z tych względów Zamawiający nie widzi podstaw do

uznania zarzutu nr 1, proponując jednocześnie modyfikację treści Wzoru Umowy przedstawioną na wstępie pisma.

W odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający podał m.in., iż pismem informującym o zmianie treści SW Z, opublikowanym

w dniu 19 lipca 2024 r., zmniejszył z 20 % do 15 %poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, a zatem o ¼, a ponadto zwiększył z 10%

na 11 % kwoty wynagrodzenia brutto maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie

zastosowania procedury zmiany wynagrodzenia, tj. o 1/10. Wskazane zmiany są korzystne dla Wykonawców.

Zamawiający stwierdził, że nie może wskutek istnienia obostrzeń prawnych i ekonomicznych brać na siebie pełni

finansowych ryzyk kontraktu, związanych z jego realizacją, w tym ryzyka zmiany cen materiałów lub kosztów.

Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych dysponującą środkami publicznymi, w związku z czym

obowiązany jest do przestrzegania przepisów dotyczących finansów publicznych, w tym ustawy z dnia 27 sierpnia 2009

r. o finansach publicznych oraz podlega sankcjom na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Kierując się przepisami tej ustawy Zamawiający ustalił maksymalną łączną

wartość zmiany wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy na poziomie 11%, do czego był uprawniony.

Izba przyjęła złożoną przez Zamawiającego dokumentację postępowania oraz dopuściła w poczet materiału

dowodowego złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego wydruk ze strony NBP Projekcja inflacji i PKB – lipiec 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska

zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym

terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528

ustawy Pzp.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków

ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie oddaleniu.

Stosownie do art. 522 ust. 1. ustawy Pzp: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod

warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W

takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług

lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji

wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli

te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalne do jego wartości i celów.

W myśl k.c .: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie

jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

A k.c. stanowi: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub

usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia. 2. W umowie określa się:1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,

uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje

się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy

nie stanowią inaczej.

W myśl art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.

W okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów uprzednio wniesionego przez

Odwołującego odwołania, dokonał zmian zaskarżonych postanowień SW Z, jednak uczynił to w sposób, który nie

odpowiada wprost treści postawionych przez Odwołującego żądań. Odwołujący domaga się wprowadzenia dokładnie

takich zmian, jakich żądał w odwołaniu.

W związku z tym na wstępie wskazania wymaga, że uwzględnienie zarzutów odwołania jest czynnością

proceduralną skutkującą w postępowaniu odwoławczym umorzeniem postępowania, w następstwie czego zamawiający,

stosownie do ustaw Pzp zdanie ostatnie, „powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia,

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Brak wykonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności lub

wprowadzenie przez Zamawiającego innych zmian niż wnioskowane przez odwołującego w uwzględnionych przez

zamawiającego zarzutach uprzednio wniesionego odwołania, uprawnia wykonawcę do wniesienia kolejnego odwołania

podlegającego merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę.

Z uwagi na różnorodność możliwych zarzutów odwołań oraz stawianych w nich żądań, nie sposób przyjąć, aby w

każdym przypadku uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania, przesądzało, że powtórzone czynności

doprowadzą do podjęcia wszystkich czynności objętych żądaniami uprzedniego odwołania, dokładnie w taki sposób jak

tego żądał odwołujący, np. nie przesądza, że w wyniku powtórzenia czynności badania i ceny ofert, to oferta

odwołującego zostanie wybrana za najkorzystniejszą, pomimo, iż takie było jedno z żądań uwzględnionego w całości

odwołania. Zamawiający powtarzając w postępowaniu czynności uprzednio zaskarżone, wykonuje je mając na uwadze w

szczególności przepisy ustawy i warunki postępowania ustalone i sformułowane w dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia, a w przypadku zmian SWZ, także cel wprowadzania określonych postanowień.

W świetle argumentacji przedstawionej w odwołaniu, w tym dotyczącej pozorności działań Zamawiającego,

rozstrzygnięcia Izby wymaga:

1)czy dla uwzględniania odwołania wystarczy to, że Zamawiający w zakwestionowanym w odwołaniu zakresie, inaczej

dokonał zmian Wzoru Umowy, niż tego żądał Odwołujący, a więc jakkolwiek powtórzył czynność, to jednak nie

zastosował się ściśle do wniosku Odwołującego co do treści żądanych zapisów Wzoru Umowy,

2)czy ocenie po względem zgodności z przepisami prawa powinny podlegać również nowe postanowienia SW Z, a

zatem, czy Odwołujący powinien wykazać, że nowowprowadzone postanowienia SW Z naruszają wskazane przez

niego w odwołaniu przepisy prawa.

Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,

jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.

Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać zmianę projektowanego

postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

W związku z tym, w ocenie Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy, dla uwzględnienia zarzutów odwołania,

nie wystarczy samo wskazanie, że zmienione zapisy umowy nie odpowiadają literalnie żądaniom postawionym w

uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu, lecz konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że treść

zakwestionowanych przez niego aktualnie istniejących postanowień umowy, jest niezgodna z przepisami wskazanymi w

odwołaniu.

W ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, aby w

wyniku dokonanych przez Zamawiającego zmian kwestionowanych przeze niego postanowień Wzoru Umowy, doszło do

naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów.

Ad. § 7 ust. 5 Wzoru Umowy dotyczący płatności

Nie ma sporu pomiędzy stronami, że § 7 ust. 5 Wzoru Umowy przed wniesieniem przez Odwołującego

pierwszego odwołania był określony w brzmieniu: W przypadku gdy faktura dostarczona przez Wykonawcę jest

wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych prawidłowo wystawionych załączników

określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej płatności odpowiednio do czasu usunięcia

przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich wymaganych załączników, a także w razie

potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie płatności z przyczyn określonych powyżej

zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym

obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie, jak też, że Odwołujący w uprzednim odwołaniu wnosił o dodanie

w nim: Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 7 dni od

przekazania faktury, protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i

dokumenty otrzymane od wykonawcy w ciągu 7 dni i wypłaci mu wynagrodzenie nie później niż w terminie 30 dni od dnia

otrzymania faktury, chyba, że okres 7 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas wypłaci

wynagrodzenie nie później niż w terminie 7 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od wykonawcy.

Nie ma też sporu, że Zamawiający 19 lipca 2024 r. nadał temu postanowieniu treść: W przypadku gdy faktura

dostarczona przez Wykonawcę jest wystawiona bezpodstawnie, nieprawidłowo lub dostarczona bez wymaganych

prawidłowo wystawionych załączników określonych w ust. 4, wówczas Zamawiający ma prawo do wstrzymania jej

płatności odpowiednio do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich niezgodności oraz uzupełnienia wszystkich

wymaganych załączników, a także w razie potrzeby do otrzymania faktury lub noty korygującej VAT; wstrzymanie

płatności z przyczyn określonych powyżej zawiesza termin zapłaty, co oznacza że Zamawiający nie pozostaje w

opóźnieniu z zapłatą za ten okres, skutkującym obowiązkiem zapłaty odsetek za opóźnienie w zapłacie. Zamawiający

wezwie Wykonawcę do wyjaśnienia lub skorygowania dokumentów jednokrotnie, w terminie 14 dni od przekazania faktury,

projektu protokołu i innych załączonych do nich dokumentów. Zamawiający zweryfikuje wyjaśnienia i dokumenty

otrzymane od Wykonawcy w ciągu 14 dni i wypłaci, po podpisaniu protokołu, mu wynagrodzenie nie później niż w terminie

30 dni od dnia otrzymania faktury, chyba, że okres 14 dni weryfikacji dokumentów wykracza poza te 30 dni, wówczas

wypłaci wynagrodzenie nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania wyjaśnień i dokumentów otrzymanych od

Wykonawcy.

Powyższe wskazuje, że nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający wprowadził

nieograniczone prawo do wstrzymania płatności w celu weryfikowania faktury, protokołu czy innych dokumentów.

Odwołujący sam w odwołaniu przyznał, podkreślając ten fragment, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2024 r. wprowadził

maksymalne okresy trwania procedury weryfikacyjnej. Ponadto Zamawiający zgodnie z życzeniem Odwołującego

przewidział jednokrotne wezwanie. To, że termin weryfikacji obecnie przyjęty przez Zamawiającego jest dłuższy niż żądał

Odwołujący w uprzednim odwołaniu, tj. wynosi 14 dni a nie 7 dni, nie oznacza nieograniczonego prawa do wstrzymania

płatności w celu weryfikowania faktury.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że dla

uruchomienia płatności konieczne jest podpisanie protokołu odbioru usług, któremu towarzyszy wiele, powyżej

wskazanych w odpowiedzi na odwołanie, podlegających weryfikacji załączników. W ocenie Izby nie można zgodzić się z

Odwołującym, że liczba dokumentów nie ma znaczenia. Przeciwnie, ilość dokumentów podlegających weryfikacji z

reguły przekłada się na czas niezbędny dla jej należytego wykonania. W związku z tym konieczne było wykazanie przez

Odwołującego, że zakreślony przez Zamawiającego termin, jest nadmierny przy tej liczbie dokumentów, która to liczba

powinna być znana wykonawcy jako profesjonaliście, który realizuje tego rodzaju usługi, jak też powinien być mu znany

skutek ewentualnych nieprawidłowości w składanych dokumentach. Wykonawca nie powinien zakładać, iż rolą

Zamawiającego jest pomijanie tych nieprawidłowości i wypłacanie wynagrodzenia pomimo ich istnienia. W wykonywaniu

obowiązków wynikających z umowy strony powinny ze sobą współdziałać.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby na skutek wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany § 7 ust. 5

Wzoru Umowy, składane oferty miałyby być nieporównywalne. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie kwestionuje

nałożonych przez Zamawiającego obowiązków co do rodzaju i liczby składanych dokumentów, niezbędnych dla

podpisania protokołu odbioru usługi, który to jest konieczny dla uruchomienia płatności. Obowiązki w tym zakresie zostały

przekazane wszystkim wykonawcom na tych samych zasadach. Wykonawcy, znając specyfikę tego rodzaju

zamówienia, mogą zatem dokonać rzetelnej wyceny swoich ofert.

Z odwołania wynika, że naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwości kupieckiej, będącej jego zdaniem

jedną z podstawowych zasad współżycia społecznego, Odwołujący upatruje np. w wielokrotnym wzywaniu do wyjaśnień,

czy sztucznym przedłużaniu weryfikacji dokumentów. Tymczasem, jak wyżej wskazano Zamawiający obecnie, zgodnie

z oczekiwaniami Odwołującego, przewidział jednokrotne wezwanie, a Odwołujący nie wykazał, że 14 dni na weryfikację

kilkuset dokumentów, to czas nadmierny.

Ad. § 14 pkt 7, 8, 9 Wzoru Umowy dotyczący waloryzacji

Niezgodność z przepisami wskazanymi w odwołaniu nie została wykazana także w odniesieniu do § 14 pkt 7, 8, 9

Wzoru Umowy.

W sprawie nie ma sporu, że § 14 pkt 7, 8, 9 Wzoru Umowy został wcześniej przedstawiony przez

Zamawiającego w brzmieniu: Strony dopuszczają zmiany istotnych postanowień Umowy w stosunku do treści oferty, na