Sygn. akt: KIO 2660/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7
sierpnia 2024 r. odwołania wniesioniego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez
wykonawcę CTL Północ Sp. z o.o. w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CTL Północ Sp. z o.o.
w Gdyni, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….…….
Sygn. akt: KIO 2660/24
Uzasadnienie
Zamawiający, PGE Energia Ciepła S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
obsługę bocznic kolejowych oraz urządzeń rozładowczych w PGE Energia Ciepła oddział Wybrzeże w Gdańsku.
Wewnętrzny identyfikator: POST/PEC/PEC/UZK/00524/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 lipca 2024 r., pod nr: 2024/S 139-433224. Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza progi unijne.
W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CTL Północ Sp. z o.o. w
Gdyni wobec czynności Zamawiającego polegającej na nieprecyzyjnym, niekompletnym i uniemożliwiającym prawidłową
wycenę oferty opisaniu przedmiotu zamówienia, a także opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty,
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
zasadę proporcjonalności w zakresie dotyczącym postanowienia § 4 pkt 4.1 Załącznika nr 2 do specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SW Z”) – Projektu umowy oraz § 20 pkt 20.3 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy; zaniechanie
polegające na braku przewidzenia przez Zamawiającego w ogłoszeniu o Zamówieniu lub dokumentach Zamówienia
warunków zmiany umowy polegającej na ograniczeniu wielkości (wartości) realizowanego Zamówienia z zachowaniem
wymogów określonych w przepisach; ewentualnie zaniechanie polegające na braku przewidzenia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o Zamówieniu lub dokumentach Zamówienia prawa opcji polegającego na możliwości ograniczenia
wielkości (wartości) realizowanego Zamówienia z zachowaniem wymogów określonych w przepisach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.:
1.art. 433 pkt 4) w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania - w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych
postanowień umownych - warunków wprowadzenia zmian („Zarzut 1”); ewentualnie
2.art. 433 pkt 4) w zw. z art. 441 PZP i art. 16 pkt 2 PZP poprzez wprowadzenie możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia o
korzystaniu przez Zamawiającego z prawa opcji oraz bez opisania wszystkich wymaganych przepisami
warunków skorzystania z prawa opcji („Zarzut 2”);
3.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia w
postępowaniu, w sposób który nie uwzględnia wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty
oraz utrudnia uczciwą konkurencję i jednocześnie w sposób nie spełniający zasad równego traktowania
wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności („Zarzut 3”);
4.art. 742 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego, art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 PZP, art. 431 PZP, art. 7 pkt 32 PZP, art. 433 pkt 3 PZP przez wykorzystanie
pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego polegające na wprowadzeniu do projektu umowy postanowień pozwalających Zamawiającemu na
jednostronne ograniczanie wartości realizowanego Zamówienia aż o 70%, bez jednoznacznego określenia
warunków takiej zmiany, co stanowi przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za działania Zamawiającego
i w konsekwencji może doprowadzić do ponoszenia przez wykonawcę wydatków na wykonanie zamówienia bez
zwrotu ich wartości przez Zamawiającego („Zarzut 4”).
Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby
dokonał zmiany treści SW Z poprzez usunięcie treści akapitu 4 z § 4 pkt 4.1 oraz zdania ostatniego z pkt 20.3 Załącznika
nr 2 do SW Z – Projekt umowy lub modyfikacji tych postanowień w zakresie, w jakim nie określają one w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny warunków zmiany umowy co do ograniczenia wartości umowy o zamówienie.
Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający opisał przedmiot Zamówienia w sposób, który zezwala mu na jednostronne
(bez zgody wykonawcy), dowolne ograniczanie zakresu wykonania umowy o zamówienie w przedziale pomiędzy 100% a
30% wartości przedmiotu zamówienia, bez konieczności zmiany umowy o zamówienie i wystąpienia przesłanek do takiej
zmiany. Taki opis jest nieprawidłowy i stanowi naruszenie wskazanych w Zarzucie 1 przepisów. Ponadto, jego zdaniem
de facto ww. postanowienie stanowi prawo opcji i jego wprowadzenie nastąpiło z naruszeniem art. 433 pkt 4) PZP w zw.
z art. 441 i art. 16 pkt 2 PZP (Zarzut 2), skoro Zamawiający nie przewidział prawa opcji ani w ogłoszeniu o Zamówieniu,
ani w dokumentach zamówienia i nie określił także okoliczności, w jakich może nastąpić ograniczenie wartości
zamówienia (tj. okoliczności skorzystania z prawa opcji). Odnośnie Zarzutu 3, podniósł, że wprowadzenie przez
Zamawiającego do SW Z postanowienia § 4 pkt 4.1 akapitu 4 PU oraz zdania ostatniego w pkt 20.3 PU spowodowało, że
opis przedmiotu zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i nie pozwala wykonawcom, w tym
Odwołującemu, na dokonanie rzetelnej wyceny ofert. Ponadto, wprowadzenie ww. postanowień spowodowało
naruszenie przez Zamawiającego zasad przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, wykorzystując swoją pozycję dominującą
organizatora przetargu, rażąco uprzywilejował w treści projektu umowy pozycję Zamawiającego, czym naruszył art. 742
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego, art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 8 PZP, art. 431 PZP, art. 7 pkt 32 PZP, art. 433 pkt 3 PZP, co stanowi uzasadnienie Zarzutu 4.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Odwołujący cofnął wniesione odwołanie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości.
Odwołujący, przed wyznaczonym terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa w całości odwołanie.
Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania
odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte
odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437
ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem
rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodnicząca: ………………. ..........