Sygn. akt KIO 2591/22
POSTANOWIENIE
z 24 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 17 i 24 października 2022 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 r. przez
odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Gminę Nasielsk z siedzibą w Nasielsku przy udziale wykonawcy
RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:....................................................................
Sygn. akt: KIO 2591/22
Uz as adnienie
Gmina Nasielsk z siedzibą w Nasielsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie
i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Gminy Nasielsk oraz odpadów zbieranych w Punkcie
Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych w Nasielsku w 2023 roku” (dalej:
Postępowanie).
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) zwanej dalej w skrócie Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 184-520243.
3 października 2022 r. wykonawca: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
Odwołujący) złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji
warunków zamówienia oraz Ogłoszeniu o zamówieniu zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8
ust. 1 Pzp oraz art. 3531 Kc w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc przez nieprecyzyjne
i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, brak określenia minimalnej
wartości zamówienia, co utrudnia wykonawcom kalkulację ofert, co może mieć wpływ
na sporządzenie ofert i może być czynnikiem ograniczającym krąg wykonawców
zainteresowanych wykonaniem Zamówienia;
2. art. 3531 Kc oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp i art. 436 w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień umowy
i dokumentów zamówienia w sposób wzajemnie sprzeczny z przekroczeniem granic
swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi
rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający
rzeczywistych możliwości realizacji usługi oraz w sposób uprzywilejowujący
aktualnego wykonawcę i dyskryminujący pozostałych wykonawców przez wadliwe
ustalenie okresu realizacji umowy na 12 miesięcy tj. od 1 stycznia 2023 do 31 grudnia
2022 r., bez uwzględnienia okresu przygotowawczego, mimo tego, że wykonawca,
żeby realizować umowę od 1 stycznia 2023 r. musi przygotować konieczną do tego
i opisaną w OPZ infrastrukturę co oznacza, że umowa będzie realizowana przez
okres dłuższy niż wskazuje na to literalne brzemiennie SWZ co uprzywilejowuje
aktualnego wykonawcę;
3. art. 3531 Kc oraz art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1
Pzp przez sformułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia w sposób
wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka
kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych
możliwości realizacji usługi przez wadliwie ustalenie kwestii reklamacji w § 3 punkt 7
Wzoru Umowy oraz rozdziału 3 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) co jest
nadużyciem pozycji dominującej Zamawiającego;
4. art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień umowy
i dokumentów zamówienia w sposób wzajemnie sprzeczny, z przekroczeniem granic
swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi
rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający
rzeczywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe określenie podstaw
do odstąpienia przez Zamawiającego w § 12 Wzoru Umowy ust. 1 pkt 4 co pozwala
na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia
odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności.
5. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz
art. 8 ust. 1 Pzp, przez brak zawarcia w § 11 umowy postanowień dotyczących zasad
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia mimo tego,
że umowa będzie obowiązywała przez okres dłuższy niż 12 miesięcy mimo literalnej
treści postanowień SWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu
zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy), tj.:
1. Wprowadzenia do SWZ i Wzoru Umowy wartości minimalnej zamówienia przez
skazanie, że minimalna wartość zobowiązania Zamawiającego stanowiącej 80%
wartości wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2 wzoru umowy.;
2. Wprowadzenie do Rozdział IV SWZ oraz § 2 ust. 1 Wzoru Umowy postanowienia,
że „przedmiot umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów będzie
realizowany przez 12 miesięcy po upływie okresu przygotowawczego
do wykonywania tych usług który będzie obejmował co najmniej 2 miesiące.
Skrócenie okresu przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą Wykonawcy".
3. Zmiana w OPZ oraz we Wzorze Umowy przez wskazanie, że realizacja reklamacji
nastąpić ma w ciągu 1 dnia roboczego liczonego od kolejnego dnia roboczego
od otrzymania zawiadomienia od Zamawiającego (zgodnie z zasadą opisaną
powyżej), a kara umowna może być naliczona po przekroczeniu tego terminu i tylko
za dni robocze.
4. Zmiany § 12 ust. 1 pkt 4 umowy i nadanie mu brzmienia „Wykonawca zaniechał
realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwalny nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni
kalendarzowych przy czym brak realizacji umowy wynika z powodów zawinionych
i zależnych od Wykonawcy".
5. Dodanie do Wzoru Umowy klauzuli waloryzacyjnej zgodnie z poniższym: „Zgodnie
z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia
Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2
Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w §9 ust. 1 pkt 1 i 2 Umowy
w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (...)”.
W odpowiedzi na odwołanie z 14 października 2022 r. Zamawiający oświadczył,
że uwzględnia zarzuty nr 3 i 4. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 Zamawiający oświadczył,
że nie zgadza się z żądaniami Odwołującego, ale wprowadzi do dokumentacji postępowania
zmiany częściowo realizujące jego oczekiwania. Pismem z 21 października 2022 r.
Zamawiający przekazał na Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty na potwierdzenie
wprowadzonych w dokumentacji zmian. Izba ustaliła, że w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego zmiany te spowodowały zaistnienie przesłanek
określonych w art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zamawiający zmienił warunki postępowania w ten sposób, że określił minimalną wartość
zamówienia na poziomie 60% wartości wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2 wzoru
umowy. Ponadto Zamawiający wprowadził postulowany przez Odwołującego dwumiesięczny
okres przygotowawczy, przy czym łączny okres realizacji przedmiotu zamówienia nie został
wydłużony (pozostało 12 miesięcy zamiast żądanego przez Odwołującego wydłużenia
do 14 miesięcy).
24 października 2022 r. przed wznowieniem posiedzenia niejawnego z udziałem stron
Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 5
odwołania zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, zgodnie
z unormowaniem przytoczonego wyżej art. 568 pkt 2 Pzp. Wprowadzone przez
Zamawiającego zmiany w dokumentacji postępowania spowodowały, że dalsze prowadzenie
postępowania odwoławczego stało się niecelowe. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 zmiany
w dokumentacji, co do zasady były adekwatne do uzasadnienia tych zarzutów w odwołaniu.
Odwołujący położył nacisk na samo wprowadzenie zmian polegających na określeniu przez
Zamawiającego minimalnego poziomu wartości przedmiotu zamówienia oraz wprowadzeniu
okresu przygotowawczego i zmiany te zostały przez Zamawiającego wprowadzone.
W zakresie zarzutu nr 5 Izba wskazuje, że również podlegał umorzeniu jako zarzut wynikowy
wobec zarzutu nr 2.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ....................................................................