Sygn. akt:KIO 253/23
POSTANOWIENIE
z dnia 8 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Anna Chudzik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.odrzuca odwołania;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:........................
Sygn. akt:KIO 253/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja SI JW ODA wraz z aplikacją
mobilną. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 16 grudnia 2022 r. pod nr 2022/S 243-701327.
W dniu 30 stycznia 2023 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec:
1)postanowień SW Z w zakresie, w jakim Zamawiający narzuca przeniesienie autorskich praw majątkowych do
oprogramowania wykorzystanego do realizacji zamówienia, bez przewidzenia w treści SW Z możliwości realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych zasadach
określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku
przeniesienia autorskich praw majątkowych, co stoi w sprzeczności ze stanowiskiem Zamawiającego
przedstawionym w wyjaśnieniach specyfikacji warunków zamówienia z 16 stycznia 2023 r., gdzie Zamawiający
stwierdził, że nie wyklucza możliwości użycia standardowego oprogramowania w tym przede wszystkim
narzędziowego, nie opisując jednocześnie tych możliwości i warunków użycia standardowego oprogramowania;
2)odmowy udzielenia odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SW Z, w którym Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, dla jakich
elementów i na jakich warunkach możliwe jest wykorzystanie do realizacji zamówienia oprogramowania
standardowego, w tym przede wszystkim narzędziowego oraz na jakich warunkach oprogramowanie
standardowe/narzędziowe będzie licencjonowane, ponieważ dokumentacja postępowania, w tym Specyfikacja
Warunków Zamówienia ani projekt umowy:
a) nie określają warunków licencjonowania oprogramowania standardowego/narzędziowego;
b) Zamawiający nie określa, jak definiuje „Oprogramowanie dedykowane”, do którego konieczne jest przeniesienie
autorskich praw majątkowych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i wniósł
o nakazanie Zamawiającemu:
-modyfikacji Wzoru Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób dopuszczający wykonanie przedmiotu
zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego (tzw. COTS) licencjonowanego na
standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez
zamawiającego jednak bez obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych, w sposób dopuszczający
realizację przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na
standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez
zamawiającego jednak bez obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych;
-opisanie w SW Z definicji „Oprogramowania dedykowanego”, do którego konieczne jest przeniesienie autorskich praw
majątkowych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający narzuca wykonawcom wykonanie przedmiotu
zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania, do którego wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa
majątkowe, udostępni kody źródłowe, bez możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania
standardowego, licencjonowanego na standardowych zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania,
lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych. Powyższe w
sposób istotny utrudnia uczciwą konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców, którzy dysponują odpowiednim
doświadczeniem i zasobami w postaci oprogramowania standardowego, pozwalającego na należyte wykonanie
zobowiązań, jednak bez obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych. Zdaniem Odwołującego działania
Zamawiającego (w szczególności nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia powodujące ryzyko niemożliwe do
oszacowania) oraz wyłączenie możliwości zastosowania oprogramowania standardowego narusza przepisy ustawy
Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący podniósł zarzuty, które oparł na udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnieniach do SW Z, które zostały zamieszczone na platformie zakupowej 17 stycznia 2023 r. Powyższe potwierdza
również przekazana przez Zamawiającego informacja, zgodnie z którą: Wykonawca został poinformowany przez
Zamawiającego o czynnościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 17.01.2023r., (Pismo
01_Odpowiedzi na pytania do_SW Z_64_16.01.2022w załączeniu.), natomiast SW Z wraz z załącznikami został
opublikowany na platformie Zamawiającego https://zamowienia-gios.ezamawiajacy.pl,wdniu 16.12.2022 r. (potwierdzenie
umieszczenia SWZ na stronie w załączeniu). Zamawiający na tę okoliczność przedstawił wydruk z platformy zakupowej.
Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o
udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jeżeli zatem zarzuty
odnoszą się do treści dokumentów zamówienia nadanej wyjaśnieniami, których publikacja nastąpiła 17 stycznia 2023 r.,
termin na wniesienie odwołania upłynął 27 stycznia 2023 r. (piątek). Tymczasem odwołanie zostało wniesione 30
stycznia 2023 r., tj. po upływie tak określonego terminu.
Niezależnie od powyższego – w ocenie Izby – trudno uznać za początkowy dzień biegu terminu na wniesienie
odwołania 17 stycznia 2023 r. (dzień udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień). Zauważenia wymaga bowiem, że w
ww. wyjaśnieniach Zamawiający – w zakresie objętym zarzutami odwołania – nie dokonał zmiany SW Z, nie wprowadził
do niej żadnej nowej treści, a jedynie potwierdził utrzymanie SW Z w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający udzielił
następujących wyjaśnień:
Pytanie nr 1:
Mając na uwadze sposób uregulowania kwestii dotyczących praw autorskich Wykonawca wnosi o wyjaśnienie, czy
Zamawiający przewiduje możliwość wykorzystania przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia elementów
standardowego oprogramowania gotowego ogólnodostępnego na rynku, na które to oprogramowanie udzielona zostanie
Zamawiającemu standardowa licencja producenta oprogramowania? Nie bez znaczenia przy uwzględnieniu przez
Zamawiającego możliwości zastosowania oprogramowania standardowego, są znacznie wyższe koszty realizacji w całości
zamówienia, poprzez wytworzenie przez Wykonawcę oprogramowania dedykowanego, o charakterze autorskim.
Możliwość zastosowania oprogramowania standardowego winna wpłynąć na obniżenie proponowanych przez
Wykonawców cen ofertowych.
Wykonawca sygnalizuje, iż w razie braku zmiany postanowień projektu Umowy, zgodnej z wyżej opisanym wnioskiem,
żadne oprogramowanie gotowe, w tym oprogramowanie typu open source nie może być dostarczone w ramach realizacji
przedmiotu Zamówienia, albowiem również wskazane oprogramowanie open source jest licencjonowane przez producenta
na zasadach ogólnych (licencji GNU GPL).
Wykonanie przedmiotu zamówienia, w oparciu o oprogramowanie dedykowane, zbudowane od podstaw, nie leży w
interesie publicznym, albowiem z pewnością będzie to utwór niższej jakości, niż oprogramowanie standardowe,
opracowywane przez producentów niejednokrotnie od wielu lat, ciągle ulepszane i poprawiane, będące niezmiennie
przedmiotem prac rozwojowych i serwisowych – jednocześnie wątpliwe jest ciągłe aktualizowanie oprogramowania
dedykowanego przez jego producenta (Wykonawcę) – opracowywanie przez Wykonawcę aktualizacji w zakresie
oprogramowania, które nie stanowi już przedmiotu praw autorskich Wykonawcy, uznać należy za wątpliwe, albowiem poza
wykorzystaniem tego oprogramowania w środowisku Zamawiającego Wykonawca nie będzie go eksploatował z uwagi na
przeniesienie autorskich praw majątkowych.
Jednocześnie za niemożliwe w praktyce uznać należy wykonanie zamówienia w oparciu o komercyjne oprogramowania
standardowe, do którego prawa autorskie przysługują w pełni Wykonawcy, a które to prawa w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia miałyby zostać przeniesione w całości na Zamawiającego. Wariant ten uznać należy za
niemożliwy do realizacji w praktyce z uwagi na okoliczność, że przeniesienie majątkowych praw autorskich powoduje ich
definitywną utratę przez zbywcę i zarazem ich uzyskanie przez nabywcę, tym samym Wykonawca, który przeniesie
autorskie prawa majątkowe do oprogramowania na Zamawiającego, nie będzie miał możliwości dalszej sprzedaży takiego
produktu. Wykonawca, który posiada własne gotowe rozwiązania (oprogramowanie standardowe) możliwe do
zaimplementowania w ramach realizacji niniejszego zamówienia publicznego, z uwagi na przyjęty model regulacji
autorskich praw majątkowych nie będzie miał możliwości ich wykorzystania, gdyż będzie się to wiązało z koniecznością
wyzbycia się kluczowych, z punktu widzenia przedsiębiorstw z branży informatycznej, składników majątkowych – w
postaci autorskich praw majątkowych do oprogramowania standardowego – często będących efektem wieloletnich prac
Wykonawcy. (…)
Odpowiedź nr 1:
Zamawiający informuje, że podtrzymuje dotychczasowe zapisy SW Z. SI JW ODA jest dedykowanym rozwiązaniem
stworzonym na potrzeby realizacji statutowych zadań Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w zakresie
państwowego monitoringu środowiska. Zamawiający nie tylko nie wyklucza zastosowania elementów standardowego
oprogramowania, ale wręcz wskazuje w SWZ możliwość użycia standardowego oprogramowania, w tym przede wszystkim
narzędziowego. W zakresie funkcjonalnym Zamawiający pragnie zachować jednak możliwość samodzielnego rozwoju
aplikacji SI JWODA i nie chce być w tym uzależniony od innego podmiotu.
Należy więc stwierdzić, że jeśli Odwołujący chciał kwestionować SW Z w powyższym zakresie, to powinien
wnieść odwołanie w terminie liczonym od publikacji SW Z (16 grudnia 2022 r.). Zarówno bowiem kwestia przeniesienia
autorskich praw majątkowych do oprogramowania, jak i podnoszone nieokreślenie warunków licencjonowania
oprogramowania standardowego/narzędziowego oraz definicji oprogramowania dedykowanego, nie są okolicznościami,
które ujawniły się dopiero w wyjaśnieniach z 17 stycznia 2023 r.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że termin na wniesienie odwołania mógł być liczony od
opublikowania wyjaśnień do SW Z (17 stycznia 2023 r.), to i tak – jak już wyżej wskazano – odwołanie zostało wniesione
po upływie ustawowego terminu, termin ten upłynął bowiem 27 stycznia 2023 r. W związku z tym odwołanie należało
odrzucić na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp.
Przewodniczący:........................