Sygn. akt KIO 2529/22
WYROK
z dnia 12 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
wykonawcę ArjoHuntleigh Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki imienia Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zielonej Górze
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ArjoHuntleigh Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
wykonawcę ArjoHuntleigh Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Komornikach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2529/22
UZASADNIENIE
W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy ArjoHuntleigh Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Komornikach (dalej jako „Odwołujący”) na dokonaną w dniu 19 września 2022 r.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup sprzętu dla
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym
przez Szpital Uniwersytecki imienia Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Zamawiający”)
czynność zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”).
Odwołujący zarzucił „naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez
sformułowanie SWZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez wskazanie
w załączniku nr 4 do SWZ (formularz cenowo - techniczny dla zadania nr 3) parametrów
technicznych nieuzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji
doprowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji na gruncie przedmiotowego
postepowania”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zakup sprzętu dla Oddziału
Anestezjologii i Intensywnej Terapii”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie”. Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że wniosek o
unieważnienie Postępowania „dotyczy zadania 3”.
Zamawiający wniósł o „1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego”.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym,
w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy
zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 września 2022 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00342230/01.
W załączniku nr 4 do SWZ Formularz cenowo - techniczny - zadanie nr 3 określono
wymagania, jakie parametry techniczne mają spełniać oferowane w Postępowaniu łóżka do
intensywnej terapii:
1) w wierszu oznaczonym nr 7 - „Konstrukcja umożliwiająca wykonanie przechyłów
bocznych. Przechyły boczne wykonywane za pomocą materaca powietrznego
zintegrowanego z leżem”,
2) w wierszu oznaczonym nr 10 - „Długość zewnętrzna regulowana w zakresie min. 230
- 242 cm, szerokość zewnętrzna 100-103 cm”,
3) w wierszu oznaczonym nr 21 - „Szczyty tworzywowe wykonane z polipropylenu
wyjmowane od strony nóg i głowy z akcentem kolorystycznym do wyboru”,
4) w wierszu oznaczonym nr 22 - „Szczyt łóżka od strony głowy nieruchomy przy
przechodzeniu do pozycji Trendelenburga w celu zabezpieczenia przed nieświadomym
uderzeniem w ścianę lub inną aparaturę medyczną”,
5) w wierszu oznaczonym nr 26 - „Regulacja elektryczna wysokości leża, z pozycją
ekstra-niską mierzoną od podłoża do górnej powierzchni leża w zakresie min. 36-80
cm”,
6) w wierszu oznaczonym nr 27 - „Koła o średnicy 150 mm +/- 10 mm. Do wyboru koła
pojedyncze lub podwójne”,
7) w wierszu oznaczonym nr 30 - „Regulacja elektryczna części nożnej (dot. uda wraz
z podudziem) w zakresie min. 0-36°”,
8) w wierszu oznaczonym nr 35 - „Regulacja elektryczna pozycji Trendelenburga min.
12°”,
9) w wierszu oznaczonym nr 38 - „Segment oparcia wyposażony w sprężynę gazową,
która po uruchomieniu CPR dźwignią ręczną stabilizuje ruch oparcia w dół tak by nie
doszło do gwałtownego uderzenia segmentu o ramę leża”,
10) w wierszu oznaczonym nr 44 - „Bezpieczne obciążenie robocze dla wszystkich
segmentów leża na poziomie min. 270 kg, pozwalające na wszystkie możliwe regulacje
przy tym obciążeniu”,
11) w wierszu oznaczonym nr 46 - „Konstrukcja podwozia zapewniająca prześwit pod
leżem identyczny w każdym punkcie (od koła do koła) na całej powierzchni pod
łóżkiem - min. 18 cm”,
12) w wierszu oznaczonym nr 47 - „Metalowe uchwyty worków urologicznych po dwa
z każdej strony łóżka min. 4 umieszczone pod leżem. Każdy uchwyt z dwoma
haczykami na worki min. 7 haczyków w łóżku”,
13) w wierszu oznaczonym nr 48 - „Dodatkowe szyny typu DIN min. 4 montowane
obustronnie ze stali nierdzewnej do montażu akcesoriów w środkowej części łózka
(przekrój prostokątny) o dopuszczalnym obciążeniu min. 5 kg”,
14) w wierszu oznaczonym nr 49 - „Prosty wieszak kroplówki - 4 haki ze stali nierdzewnej,
zakres regulacji wysokości min. 1045-1880mm”,
15) w wierszu oznaczonym nr 51 - „Sterowniki nożne do regulacji wysokości łóżka
zlokalizowane obustronnie w celu regulacji wysokości beż użycia rąk”,
16) w wierszu oznaczonym nr 52 - „Łóżko wyposażone w gniazda pod wysięgnik do
kroplówek, uchwyt na rękę oraz podwójną ramę ortopedyczną w standardzie. Rozkład
uchwytów od strony głowy pacjenta po dwa uchwyty na narożnik w celu jednoczesnego
zamontowania wieszaka kroplówki i uchwytu na rękę. Rozkład uchwytów od strony nóg
pacjenta po jednym na narożnik w celu zamontowania ramy ortopedycznej lub innych
akcesoriów”,
17) w wierszu oznaczonym nr 54 - „Materac powietrzny, przeciwodleżynowy, zintegrowany
z leżem łóżka, wyposażony w pompę z modułem sterowania, zainstalowaną od strony
szczytu nóg, bez widocznych przewodów łączących pompę z materacem”,
18) w wierszu oznaczonym nr 56 - „Bezpieczne obciążenie robocze gwarantujące
skuteczność terapeutyczną min. 227 kg”,
19) w wierszu oznaczonym nr 58 - „Budowa materaca umożliwiająca jego przedłużenie np.
po wydłużeniu leża. Materac poprzez wbudowane przewody powietrzne
dopompowujący dodatkowe komory materaca”,
20) w wierszu oznaczonym nr 59 - „Materac wyposażony w rękaw rentgenowski
umożliwiający umieszczenie kasety RTG bez potrzeby zdejmowania pacjenta
z materaca oraz odpinania zamka materaca”,
21) w wierszu oznaczonym nr 63 -„ Indywidualny przycisk do aktywacji funkcji
transportowej, który pozwala na pracę materaca w czasie gdy łóżko zostaje odłączone
od zasilania”,
22) w wierszu oznaczonym nr 67 - „Zawór natychmiastowego spustu powietrza tzw. CPR
zintegrowany z łóżkiem, uruchomienie go powodujace wypoziomowanie leża,
obniżenie go i wypuszczenie powietrza z materaca”,
23) w wierszu oznaczonym nr 69 - „Możliwość programowania czasowego terapii ciągłej
rotacji bocznej pacjenta (przechyły boczne), w której cykle obrotu można regulować
w przedziałach czasowych”,
24) w wierszu oznaczonym nr 71 - „Materac z funkcją wspomagającą krążenie limfy,
z możliwością ustawienia nasilenia i czasu pracy pulsacji”
25) w wierszu oznaczonym nr 77 - „Złącze do podłączenia pokrycia na materac służące do
zarządzania mikroklimatem pod pacjentem umieszczone pod leżem od strony nóg
pacjenta”,
26) w wierszu oznaczonym nr 78 - „Łóżko wyposażone w zasilane pokrycie nakładane na
materac. Nieprzepuszczalne dla cieczy, stanowiące barierę dla wirusów i bakterii,
redukujące temperaturę oraz wilgoć na styku skóry pacjenta z powierzchnią pokrycia”,
27) w wierszu oznaczonym nr 79 - „Pokrycie wyposażone w gumki do montażu na
materacu”,
28) w wierszu oznaczonym nr 80 - „Pokrycie złożone z trzech warstw: - górna warstwa
wykonana z nylonu pokrytego poliuretanem, - wewnętrzna warstwa wykonana z pianki
poliuretanowej, - dolna warstwa wykonana z paro-nieprzepuszczalnej, wodoodpornej
tkaniny”,
29) w wierszu oznaczonym nr 81 - „Pokrycie wykorzystujące technologię negatywnego
przepływu powietrza dla poprawy właściwości odprowadzania wilgoci”
30) w wierszu oznaczonym nr 82 - „Pokrycie wielokrotnego użytku”
31) w wierszu oznaczonym nr 83 - „System wyposażony w wentylator zasilany
elektrycznie umieszczony od strony stóp pacjenta. W komplecie zasilacz z przewodem
elektrycznym”.
W załączniku nr 4 do SWZ Formularz cenowo - techniczny - zadanie nr 3 określono
także parametry techniczne łóżka do intensywnej terapii, za które, zgodnie z informacją
wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowo - technicznym w badanej ofercie, oferta
miała uzyskiwać punkty:
1) w wierszu oznaczonym nr 53 - „Łóżka z materacem zmiennociśnieniowym
zintegrowanym z leżem Tak - 10 pkt Nie - 0 pkt”,
2) w wierszu oznaczonym nr 60 - „Miejsce na kasetę RTG umieszczone w materacu Tak
- 10 pkt Nie - 0 pkt”,
3) w wierszu oznaczonym nr 64 - „Indywidualny przycisk do aktywacji funkcji
spuszczania powietrza z sekcji wezgłowia pozwalający ułożyć głowę poniżej tułowia w
celu wykonania takich procedur jak np. intubacja Tak - 10 pkt Nie - 0 pkt”.
W dniu 19 września 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany treści załącznika nr 4 do
SWZ, w wyniku czego wymagania, jakie parametry techniczne mają spełniać oferowane
w Postępowaniu łóżka do intensywnej terapii, zostały określone następująco:
1) w wierszu oznaczonym nr 7 - „Konstrukcja umożliwiająca wykonanie przechyłów
bocznych. Przechyły boczne wykonywane za pomocą całego leża”,
2) w wierszu oznaczonym nr 10 - „Długość zewnętrzna regulowana w zakresie min. 230
- 242 cm, szerokość zewnętrzna 100-103 cm lub łóżko o długości zewnętrznej 2190
mm z funkcją elektrycznego przedłużenia leża o 220mm i szerokości zewnętrznej
110cm”,
3) w wierszu oznaczonym nr 21 - „Szczyty tworzywowe wykonane z polipropylenu
wyjmowane od strony nóg i głowy z akcentem kolory-stycznym do wyboru lub
wyposażone w szczyty tworzywowe z akcentem kolorystycznym w kolorze niebieskim
zgodnym z kolorystycznymi standardami OIOMu”,
4) w wierszu oznaczonym nr 22 - „Szczyt łóżka od strony głowy nieruchomy przy
przechodzeniu do pozycji Trendelenburga w celu zabezpieczenia przed nieświadomym
uderzeniem w ścianę lub inną aparaturę medyczną lub łóżko ze szczytami
tworzywowymi, odejmowanymi, z możliwością zablokowania/odblokowania,
poruszającymi się podczas przechyłów wzdłużnych wraz z leżem, jednakże z uwagi na
konieczność zabezpieczenia ścian lub aparatury medycznej łóżko posiadające 4 krążki
odbojowe w każdym narożniku łóżka”,
5) w wierszu oznaczonym nr 26 - „Regulacja elektryczna wysokości leża, z pozycją
ekstra-niską mierzoną od podłoża do górnej powierzchni leża w zakresie min. 36-80
cm lub łóżko z elektryczną regulacją wysokości leża w zakresie 43,5-81,5cm”,
6) w wierszu oznaczonym nr 27 - „Koła o średnicy 150 mm +/- 10 mm. lub koła o średnicy
100mm”,
7) w wierszu oznaczonym nr 30 - „Regulacja elektryczna części nożnej (dot. uda wraz
z podudziem) w zakresie min. 0-36° lub łóżko z elektryczną regulacją części nożnej
(dot. uda wraz z podudziem) w zakresie 0-30°”,
8) w wierszu oznaczonym nr 35 - „Regulacja elektryczna pozycji Trendelenburga min.
12° lub w zakresie 0-8 stopni”,
9) w wierszu oznaczonym nr 38 - „Segment oparcia wyposażony w sprężynę gazową,
która po uruchomieniu CPR dźwignią ręczną stabilizuje ruch oparcia w dół tak by nie
doszło do gwałtownego uderzenia segmentu o ramę leża lub łóżko z mechaniczną
funkcją CPR za pomocą dźwigni ręcznej, wyposażony w system zabezpieczający
segment pleców przed gwałtownym uderzeniem o ramę leża poprzez zwolnienie
blokady mechanicznego opuszczenia i chowanie sworznia w siłowniku ruchem
obrotowym? Segment pleców podczas manualnej funkcji CPR nigdy nie opadnie
gwałtownie/bezwładnie na leże, zatem rozwiązanie spełni funkcjonalność”,
10) w wierszu oznaczonym nr 44 - „Bezpieczne obciążenie robocze dla wszystkich
segmentów leża na poziomie min. 270 kg, pozwalające na wszystkie możliwe regulacje
przy tym obciążeniu lub łóżko z bezpiecznym obciążeniem roboczym na poziomie 250
kg”,
11) w wierszu oznaczonym nr 46 - „Konstrukcja podwozia zapewniająca prześwit pod
leżem identyczny w każdym punkcie (od koła do koła) na całej powierzchni pod
łóżkiem - min. 18 cm lub łóżko z konstrukcją podwozia zapewniająca prześwit po
leżem 14,2cm, który w pełni umożliwia współpracę z podnośnikami pacjenta”,
12) w wierszu oznaczonym nr 47 - „Metalowe uchwyty worków urologicznych po dwa
z każdej strony łóżka min. 4 umieszczone pod leżem. Każdy uchwyt z dwoma
haczykami na worki min. 7 haczyków w łóżku lub łóżko z dwoma szynami,
lakierowanymi proszkowo o przekroju owalnym, do montażu haczyków na worki
urologiczne oraz innego wyposażenia po obu stronach leża, na każdej szynie
zamontowane 2 haczyki”,
13) w wierszu oznaczonym nr 48 - „Dodatkowe szyny typu DIN min. 4 montowane
obustronnie ze stali nierdzewnej do montażu akcesoriów w środkowej części łózka
(przekrój prostokątny) o dopuszczalnym obciążeniu min. 5 kg lub łóżko z dwoma
szynami, lakierowanymi proszkowo o przekroju owalnym, do montażu haczyków na
worki urologiczne oraz innego wyposażenia po obu stronach leża, na każdej szynie
zamontowane 2 haczyki”,
14) w wierszu oznaczonym nr 49 - „Prosty wieszak kroplówki - 4 haki ze stali nierdzewnej,
zakres regulacji wysokości min. 1045-1880mm lub prosty oraz dodatkowy wieszak
kroplówki z regulacją wysokości w zakresie 890-1431mm”,
15) w wierszu oznaczonym nr 51 - „Łóżko w którym przechyły boczne realizowane są za
pomocą sterowników nożnych”,
16) w wierszu oznaczonym nr 52 - „Łóżko wyposażone w gniazda pod wysięgnik do
kroplówek, uchwyt na rękę oraz podwójną ramę ortopedyczną w standardzie. Rozkład
uchwytów od strony głowy pacjenta po dwa uchwyty na narożnik w celu jednoczesnego
zamontowania wieszaka kroplówki i uchwytu na rękę. Rozkład uchwytów od strony nóg
pacjenta po jednym na narożnik w celu zamontowania ramy ortopedycznej lub innych
akcesoriów lub łóżko z dwoma gniazdami na akcesoria w narożnikach od strony głowy
i dwoma w narożnikach od strony nóg”,
17) w wierszu oznaczonym nr 53 - „Łóżka z materacem zmiennociśnieniowym
zintegrowanym z leżem lub materaca, który nie jest zintegrowany z leżem łóżka,
wyposażony w osobną pompę z własnym panelem sterowania zawieszaną na szczycie
łóżka od strony nóg, pompa połączona z materacem widocznymi przewodami
powietrznym”,
18) w wierszu oznaczonym nr 56 - „Bezpieczne obciążenie robocze gwarantujące
skuteczność terapeutyczną min. 200 kg”,
19) w wierszu oznaczonym nr 59 - „Miejsce na kasetę RTG umieszczone w segmencie
pleców wyposażonym w uchwyt”,
20) w wierszu oznaczonym nr 60 - „Miejsce na kasetę RTG umieszczone w łóżku”,
21) w wierszu oznaczonym nr 63 - „Indywidualny przycisk do aktywacji funkcji
transportowej, który pozwala na pracę materaca w czasie gdy łóżko zostaje odłączone
od zasilania lub materac z funkcją transportową polegającą na zamknięciu przewodów
powietrznych i wprowadzenie materaca w stan statyczny”,
22) w wierszu oznaczonym nr 67 - „Zawór natychmiastowego spustu powietrza tzw. CPR
zintegrowany z łóżkiem, uruchomienie go powodujące wypoziomowanie leża,
obniżenie go i wypuszczenie powietrza z materaca lub materac z zaworem CPR w
postaci dwóch mechanicznych zrywek? Funkcja uruchamiana bezpośrednio przy
materacu”,
23) w wierszu oznaczonym nr 69 - „Możliwość programowania czasowego terapii ciągłej
rotacji bocznej pacjenta (przechyły boczne), w której cykle obrotu można regulować w
przedziałach czasowych lub bez funkcji programowania przechyłów bocznych w
czasie”,
24) w wierszu oznaczonym nr 71 - „Materac z funkcją wspomagającą krążenie limfy,
z możliwością ustawienia nasilenia i czasu pracy pulsacji lub materac z funkcją
wspomagającą krążenie limfy poprzez regulację ciśnienia w komorach oraz pracę
w trybie zmiennociśnieniowym 3 do 1”,
zaś wymagania, jakie parametry techniczne mają spełniać oferowane w Postępowaniu łóżka
do intensywnej terapii, określone w wierszach oznaczonych nr nr 54, 58 oraz 77 - 83
usunięto.
Zmianą treści załącznika nr 4 do SWZ Formularz cenowo - techniczny - zadanie nr
3 dokonaną w dniu 19 września 2022 r. Zamawiający zmienił także parametr techniczny
łóżka do intensywnej terapii w wierszu oznaczonym nr 64, za który, zgodnie z informacją
wskazaną przez Wykonawcę w formularzu cenowo - technicznym w badanej ofercie, oferta
miała uzyskiwać punkty - „Indywidualny przycisk do aktywacji funkcji spuszczania powietrza
z sekcji wezgłowia pozwalający ułożyć głowę poniżej tułowia w celu wykonania takich
procedur jak np. intubacja lub inny sposób umożliwiający spuszczenie powietrza celem
wykonania procedur intubacji Tak - 10 pkt Nie - 0 pkt”.
Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 23 września 2022 roku.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu „z załączonych do odpowiedzi na
odwołanie ofert - zrzutów treści stron znajdujących się na stronach 9-13 odpowiedzi na
odwołanie”. Na stronie 13 dokumentu znajdującego się w przesłanym do Izby pliku o nazwie
„Odpowiedź na odwołanie 2529_22-sig.pdf” napisane jest „Załącznik: Odpis z KRS
Zamawiającego”, co świadczy o tym, że strona 13 tego dokumentu nie stanowi załącznika do
odpowiedzi na odwołanie, lecz część tej odpowiedzi. W konsekwencji należy przyjąć, że
również poprzedzające ową stronę strony 9 -12 ww. dokumentu stanowią część
przedmiotowej odpowiedzi. Rzeczone „zrzuty treści stron” należy więc uznać za fragmenty
odpowiedzi na odwołanie, czyli część zawartych w nim twierdzeń co do faktów, wobec czego
nie można ich uznać za dokument który ma służyć udowodnieniu tychże faktów.
Izba oddaliła również wniosek o dopuszczenie dowodu „z przesłuchania stron
i przesłuchanie w charakterze strony J. P. i P. K.”.
Zgodnie z art. 540 ust. 2 pkt 3) Pzp, „świadkami nie mogą być przedstawiciele
ustawowi stron lub uczestników postępowania oraz osoby, które mogą być przesłuchane
w charakterze strony lub uczestnika postępowania, jako organy osoby prawnej lub innej
organizacji mającej legitymację do wniesienia odwołania”. W ocenie Izby z przepisu tego
wynika, że w przypadku, gdy stroną postępowania jest osoba prawna, w charakterze strony
może być przesłuchiwana osoba, które wchodzi w skład organu tej osoby prawnej. Zarówno
J. P. jak i P. K. nie wchodzą w skład organu Zamawiającego. Ponadto reprezentowali oni
Zamawiającego na rozprawie jako pełnomocnicy, a nie sposób uznać za prawidłowe, aby
było możliwe udowadnianie faktów objętych twierdzeniami przedstawianymi przez
pełnomocnika strony poprzez przesłuchanie jako strony postępowania osoby będącej
pełnomocnikiem strony.
Izba pominęła złożoną przez Odwołującego na rozprawie instrukcję obsługi i opis
techniczny Eleganza 5, gdyż dokument ten nie miał znaczenia dla wykazania faktów
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mógł on służyć wykazaniu, jakie parametry techniczne
ma to łóżko, oraz że poszczególne z tych parametrów są identyczne jak poszczególne
wymagania w zakresie parametrów technicznych łóżka do intensywnej terapii określone w
załączniku nr 4 do SWZ Formularz cenowo - techniczny - zadanie nr 3. Jak wskazano
poniżej, nie są to okoliczności mające znaczenie dla oceny zgodności postanowień SWZ z
art. 99 ust. 4 i art. 16 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 10
października 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp, „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Izba uznała, że odwołanie rozpoznawane w niniejszym postępowaniu zostało
wniesione na dokonaną w dniu 19 września 2022 r. czynność zmiany treści SWZ, gdyż jak
wynika zawartych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie, zarzuty odwołania dotyczą wyłącznie postanowień zawartych w załączniku nr 4
do SWZ w brzmieniu po dokonaniu tych zmian. W takim stanie rzeczy Izba nie była
uprawniona do dokonywania oceny zgodności z wyżej wymienionymi przepisami tych
postanowień załącznika nr 4 do SWZ, których dotyczyło odwołanie w brzmieniu sprzed tych
zmian, a mogła wyłącznie dokonać oceny zmian w zakresie tych postanowień.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść odwołania należało przyjąć, że
okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 w związku z
art. 16 Pzp było to, że zmiany w zakresie wymienionych w odwołaniu parametrów
technicznych określonych w załączniku nr 4 do SWZ, ograniczają konkurencję w
Postępowaniu ze względu na to, że są „nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia”,
„ukierunkowane na produkt oferowany przez jednego z wykonawców”, „wykluczając produkt
oferowany przez Odwołującego i innych wykonawców”.
Konieczne jest przy tym wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności
faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną
czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego
2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22).
Ponadto należy zauważyć, że - jak Izba wskazywała wielokrotnie w wydanych
wyrokach - z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny oraz art. 534 ust. 1
Pzp wynika, że obowiązkiem strony, która powołuje się na fakt, powodujący powstanie
określonych skutków prawnych, jest wykazanie tego faktu oraz wskazanie dowodów dla jego
wykazania. Na Odwołującym ciążył zatem ciężar wykazania, że dokonane w dniu 19
września 2022 r. zmiany treści SWZ w zakresie parametrów technicznych określonych w
załączniku nr 4 do SWZ w wierszach oznaczonych numerami 7, 10, 21, 22, 26, 27, 30, 35,
38, 44, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 59, 60, 63, 64, 67, 69 i 71 są „nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia”, „ukierunkowane na produkt oferowany przez jednego z
wykonawców” i „wykluczają produkt oferowany przez Odwołującego i innych wykonawców”.
Wymaga podkreślenia, że dla oceny zgodności postanowień SWZ z art. 99 ust. 4
i art. 16 Pzp istotna jest wyłącznie treść tych postanowień, czyli w niniejszej sprawie parametrów technicznych stanowiących wymagania, które łóżko do intensywnej terapii musi
spełniać oraz służących ocenie ofert. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc
okoliczność, czy zmiana treści SWZ nastąpiła na skutek złożenia przez jednego
z wykonawców wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, jak również to, w jakim zakresie (części)
Zamawiający uwzględnił zawarte w takim wniosku prośby o zmianę treści SWZ. Istotnego
znaczenia nie ma także to, jakie są parametry określonego łóżka do intensywnej terapii
oferowanego przez wykonawcę, który złożył wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, ani
identyczność danego parametru technicznego tego łóżka z parametrem technicznym
stanowiącym wymaganie, które łóżko do intensywnej terapii musi spełniać czy służącemu
ocenie ofert, gdyż żadna z tych okoliczności nie uzasadnia przyjęcia, że inne łóżko niż łóżko
oferowane przez tego wykonawcę nie posiada parametrów technicznych zgodnych
z parametrami stanowiących wymagania, które łóżko do intensywnej terapii musi spełniać,
czy - w zakresie parametrów służących ocenie ofert - pozwalających uzyskać punkty w
związku z posiadaniem określonych parametrów.
Porównanie treści załącznika nr 4 do SWZ w brzmieniu sprzed zmian dokonanych
w dniu 19 września 2022 r. oraz po tych zmianach prowadzi do stwierdzenia, że w zakresie
parametrów technicznych, określonych w tym załączniku w wierszach oznaczonych
numerami 10, 21, 22, 26, 27, 30, 35, 38, 44, 46, 47, 48, 49, 52, 63, 67, 69 i 71, dokonane w
dniu 19 września 2022 r. zmiany treści SWZ polegały na dodaniu przy użyciu spójnika „lub”
sformułowań określających parametry techniczne, a sformułowania, które były zawarte w
tych postanowieniach przed rzeczonymi zmianami, pozostały bez zmian. W konsekwencji
zmiany te spowodowały, że w zakresie każdego z wymagań w zakresie ww. parametrów
technicznych wymagania te spełniały łóżka do intensywnej terapii, które nie spełniały
wymagań sprzed dokonania zmiany.
Taki sam skutek miały zmiany treści SWZ polegające na usunięciu wymagań w
zakresie parametrów technicznych, określonych w załączniku nr 4 do SWZ w wierszach
oznaczonych numerami 54, 58 oraz 77 - 83. W wyniku usunięcia tych wymagań, po
dokonaniu zmiany przestało być możliwe uznanie, że nie spełniają tych wymagań łóżka do
intensywnej terapii, które ich nie spełniały przed dokonaniem zmiany.
Identyczne konsekwencje miała zmiana dokonana w załączniku nr 4 do SWZ w
wierszu oznaczonym nr 56, polegająca na określeniu niższej niż przed zmianą wartości
minimalnego bezpiecznego obciążenia roboczego gwarantującego skuteczność
terapeutyczną.
Podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że każda zmiana, które nie polega „na
zastąpieniu pierwotnych wymagań innymi, ale na usunięciu niektórych wymagań albo na
dopuszczeniu, obok pierwotnych wymagań, również innych alternatywnych” „ w żaden
sposób nie ograniczyła konkurencji ani w szczególności nie uniemożliwiła złożenia oferty
Odwołującemu”.
Konieczne jest zauważenie, że Odwołujący uzasadniając zarzut naruszenia art. 99
ust. 4 Pzp w zakresie wielu z ww. parametrów wskazywał, że „dopuszczenie gorszego
parametru nie ma żadnego logicznego uzasadnienia”. Z twierdzeń tych wynika niezasadność
zarzutu w zakresie zmian poszczególnych tych parametrów, gdyż oczywiste jest, że gorszy,
czyli mniej „wyśrubowany” parametr techniczny jest łatwiejszy do spełnienia, zatem
w przypadku Postępowania czyni to możliwym zaoferowanie sprzedaży łóżka do intensywnej
terapii, które, gdyby dany parametr był „lepszy”, nie spełniałoby wymagania określonego
w dokumentach zamówienia.
W zakresie parametrów technicznych określonych w załączniku nr 4 do SWZ
w wierszach oznaczonych nr 53 i nr 64 stwierdzić należy, że twierdzenia Odwołującego nie
znajdowały podstaw w treści SWZ. Z treści odwołania wynika, że parametry te stanowią
wymagania, a „dopuszczenie gorszego parametru nie ma żadnego logicznego
uzasadnienia”.
Nie może zaś budzić wątpliwości, że w wyniku zmiany dokonanej w dniu 19
września 2022 r. pierwszy z tych parametrów przestał być parametrem służącym ocenie
ofert, a stał się parametrem stanowiącym wymaganie, które łóżko do intensywnej terapii
musi spełniać.
Niewątpliwe jest również, że drugi z tych parametrów służy ocenie ofert, a ww.
zmiana w jego zakresie polegała na dodaniu do sformułowania, które było zawarte w
postanowieniu SWZ przed rzeczoną zmianą, a które pozostało bez zmian, sformułowania
określającego parametry techniczne przy użyciu spójnika „lub”. W konsekwencji zmiana ta
spowodowała, że uzyskałyby punkty w związku z posiadaniem parametru technicznego
określonego w tym postanowieniu oferty sprzedaży łóżka do intensywnej terapii, które
posiadały parametru technicznego określonego w załączniku nr 4 do SWZ w wierszu
oznaczonym nr 64 przed dokonaniem zmiany.
Odwołujący nie wykazał, aby dokonanie ww. zmian prowadziło do uprzywilejowania
niektórych wykonawców lub produktów, czyli do sytuacji, w której określony wykonawca czy
produkt byłby w Postępowaniu traktowany korzystniej niż inny wykonawca czy produkt, ani
że prowadziło do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W szczególności,
biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego, z których wynika, że przed dokonaniem w dniu
19 września 2022 r. zmiany treści SWZ miał on możliwość złożenia oferty sprzedaży łóżka
do intensywnej terapii, którego parametry techniczne odpowiadały wymaganiom w zakresie
ww. parametrów technicznych, nie sposób uznać, że powyższe zmiany „wykluczyły produkt
oferowany przez Odwołującego”.
Izba nie znalazła zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zmiany te
ograniczają konkurencję w Postępowaniu ze względu na to, że są „nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia”, „ukierunkowane na produkt oferowany przez jednego z
wykonawców” i „wykluczają produkt oferowany przez Odwołującego i innych wykonawców”.
W ocenie Izby w zakresie parametrów technicznych określonych w załączniku nr 4
do SWZ w wierszach oznaczonych numerami 7, 51, 59 i 60 Odwołujący nie wykazał, że
zmiany treści SWZ dokonane 19 września 2022 r., które - jak wskazał Zamawiający polegały „na wprowadzeniu nowych wymogów lub zastąpieniu dotychczasowych wymogów
innymi”, ograniczają konkurencję w Postępowaniu ze względu na to, że są „nieuzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia”, „ukierunkowane na produkt oferowany przez jednego
z wykonawców” i „wykluczają produkt oferowany przez Odwołującego i innych
wykonawców”.
W zakresie parametru technicznego określonego w ww. załączniku w wierszu
oznaczonym numerem 7 w ramach zawartego w odwołaniu zarzutu w istocie ograniczono się
do twierdzenia, iż zmiana ta wyeliminowała konkurencję, jej przyczyna nie jest zrozumiała, a
rozwiązanie dostosowano „do konkretnego produktu oferowanego przez Wykonawcę, który
zadał pytanie” oraz że „taki sposób opisu w sposób ewidentny ukierunkowany jest na
rozwiązania techniczne stosowane przez jednego z oferentów”. Zamawiający kwestionował
te twierdzenia wskazując, że wymaganie w zakresie tego parametru spełniają nie tylko „łóżka
firmy Linet”, ale „m.in. również: - łóżka Vision firmy PROMA REHA; - łóżka HiTech ACT firmy
PARDO; - łóżka Sicuro tera firmy Stiegelmeyer; - łóżka LE-13 firmy FAMED Żywiec”.
Zamawiający kwestionował także analogiczne twierdzenia w zakresie:
a) parametru technicznego określonego w ww. załączniku w wierszu oznaczonym
numerem 51, podnosząc, że „sterowniki nożne do przechyłów bocznych (...) oferowane
są m.in. we wspominanych już wyżej łóżkach Vision (PROMA REHA), Sicuro tera
(Stiegelmeyer) czy LE-13 (FAMED Żywiec), a nie tylko w zaoferowanych przez firmę
Konkret sp. z o.o. sp.k. łóżkach Linet”,
b) parametrów technicznych określonych w ww. załączniku w wierszach oznaczonych
numerami 59 oraz 60, wskazując, że „wymagane przez Zamawiającego rozwiązanie
oferowane jest nie tylko w łóżkach firmy Linet, ale również w łóżkach Vision (PROMA
REHA), HiTech ACT (PARDO) czy Sicuro tera (Stiegelmeyer)”.
Mając ponadto na uwadze, że Odwołujący, nie kwestionując powyższych twierdzeń
Zamawiającego, podnosił, że wskazane przez Zamawiającego łóżka do intensywnej terapii
nie spełniają wszystkich wymagań w zakresie parametrów technicznych określonych w
załączniku nr 4 do SWZ, lecz nie tylko nie podjął nawet próby wykazania, że łóżka te nie
spełniają wszystkich ww. wymagań, ale nawet nie wskazał, których spośród tych wymagań
ww. łóżka nie spełniają, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że dokonane przez
Zamawiającego w dniu 19 września 2022 r. zmiany treści SWZ powodują, że wymagania te
spełniają wyłącznie łóżka Linet, a w konsekwencji, iż zmiany te ograniczają konkurencję w
Postępowaniu ze względu na to, że są „nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia”,
„ukierunkowane na produkt oferowany przez jednego z wykonawców” i „wykluczają produkt
oferowany przez Odwołującego i innych wykonawców”.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 4
w związku z art. 16 Pzp w sposób wskazany w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi,
że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.
Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący.
Przewodniczący: ....................................