Sygn. akt: KIO 2504/25
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 23 lipiec 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23
lipiec 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2025 r.
przez wykonawcę TORPOL S.A., ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
1. uczestnika po stronie odwołującego:
A. wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
B. wykonawcy Strabag Sp. z o. o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy TORPOL S.A., ul. św.
Michała 43, 61-119 Poznań stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2504/25
Uzasadnie nie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Białystok – Knyszyn”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na
odcinku Knyszyn – Osowiec”, „Prace na linii kolejowej E 75 (Rail Baltica) na odcinku Osowiec – Ełk”, Nr referencyjny
postępowania: 9090/IRZR1/19815/05680/24/P, opublikowane ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
07.01.2025 r., pod numerem: 6804 -2025, numer wydania Dz.U. S: 4/2025 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r.
poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
Zamawiający w dniu 11.06.2025 r. zamieścił pytania i odpowiedzi do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SWZ” część VI na stronie internetowej (platformie zakupowej: ).
Dnia 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem ustalenia treści SW Z oraz
skonstruowaniu projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”) w sposób niezgodny z przepisami Pzp i
kodeksu cywilnego opublikowanych 11.06.2025 r. wniósł TORPOL S.A., ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań zwany dalej:
„Odwołującym”.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. art. 3531 k.c., w zw. z art. 58 k.c. i w zw. z art. 5 k.c.
poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych ze zmianami prawa, co godzi w istotę i naturę umowy o
roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
2. art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencje i równe traktowanie wykonawców, narzucenie sposobu kalkulacji i zakupu produktów z wyłączeniem kruszyw
pochodzących z Białorusi, pośrednio prowadzący do wyeliminowania tych produktów z obrotu, pomimo braku takiego
zakazu w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, prowadzi do konieczności oszacowania ryzyk niewskazanych
w SW Z, co może doprowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych; 3. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
99, art. 431 i art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. poprzez sformułowanie
w ramach Tomu III – Program Funkcjonalno – Użytkowy (dalej jako „PFU”) postanowienia dotyczącego konieczności
zawarcia przez wykonawcę własnym staraniem i na własny koszt stosownych porozumień z właściwymi podmiotami
zewnętrznymi, celem przejęcia gwarancji innego wykonawcy w odpowiednim obszarze, w przypadku realizacji robót w
obszarze oddziaływania innych inwestycji (realizowanych przez podmioty zewnętrzne), co w konsekwencji prowadzi do
niestabilności stosunku zobowiązaniowego i nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do
oszacowania przy uwzględnieniu dużej uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu.
W związku z zarzutami opisanymi w pkt 1-2 powyżej, Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 326 poprzez usunięcie drugiego zdania tj. „Wykonawca
kalkulując cenę ofertową powinien uwzględniać w niej materiały zgodne z powszechnie obowiązującym prawem oraz
regulacjami Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie podkreśla, iż ryzyko objęcia sankcjami kruszywa pochodzącego z
Białorusi, w czasie pomiędzy szacowaniem ceny ofertowej, a okresem realizacyjnym umowy, nie będzie stanowić podstaw
do zmiany umowy zgodnie z § 9 ust. 7 pkt 10 Warunków Umowy – tzw. zmiana prawa, a tym samym stanowić podstaw do
zmiany ceny kontraktowej. W przypadku wpisania kruszywa pochodzącego z Białorusi na listy sankcyjne, Zamawiający
nie dopuści do jego zabudowania na inwestycjach PKP PLK S.A.” alternatywnie
- nakazanie Zamawiającemu zmianę udzielonej odpowiedzi dla pytania nr 326, w której nie będzie zakazu zmiany ceny
kontraktowej, w związku z wprowadzeniem ewentualnych sankcji (embarga) na kruszywo z zagranicy.
W związku z zarzutem opisanym w pkt 3 powyżej, Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu zmiany treści PFU poprzez usunięcie z Tomu III PFU pkt 4.3 ust. 46. alternatywnie
- nakazanie Zamawiającemu zmianę treści PFU w następujący sposób:
• Tom III PFU, pkt 4.3 ust. 46:„W przypadku realizacji robót w obszarze oddziaływania innych inwestycji (realizowanych
przez podmioty zewnętrzne), będących w okresie trwania Gwarancji / zgłaszania wad i usterek, Wykonawca winien jest
własnym staraniem i na własny koszt zawrzeć stosowne porozumienia z właściwymi podmiotami zewnętrznymi, celem
przejęcia gwarancji innego Wykonawcy w odpowiednim obszarze. Rozliczenie tych działań i czynności odbędzie się na
zasadach przewidzianych w Umowie.”
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania. Ponadto wnosił
o:
1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności i fakty wskazane w
uzasadnieniu odwołania;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania;
3) niewyznaczanie terminu rozprawy w dniach 9-11.07.2025 r.
Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 10.01.2025 r.
udzielonego z kolei przez P.Z. i V-ce. P.Z., tj. osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej
reprezentacji.
Zamawiający w dniu 20.06.2025 r. (poprzez Platformę Zakupową Zamawiającego, tj. zamieszczona w widoku
publicznym Platformy Zakupowej Zamawiającego, na stronie internetowej https://platformazakupowaz.plk-sa.pl) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosił BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa zwany dalej: „BUDIMEX S.A.” albo „Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane
przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 15.06.2021 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z.
osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
BUDIMEX S.A.
W dniu 23.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosiłStrabag Sp. z o. o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków zwany dalej: „Strabag Sp. z o. o.” albo „Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.04.2025 r. udzielonego przez
dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem
rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego: Strabag Sp. z o. o.
W dniu 24.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za
pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosił TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul
Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław zwany dalej: „TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o.”
przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zostało podpisane przez P.Z. i V-ce. P. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z
załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. Z uwagi na przekroczenie terminu 3 dniowego wynikającego z art.
525 ust. 1 Pzp Izba uznała dokonane przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: TRACK
TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. za nieskuteczne.
Dodatkowo, Izba stwierdza, że do postępowania odwoławczego nie miało miejsca przystąpienie po żadnej ze stron
Wykonawcy: IZBA GOSPODARCZA TRANSPORTU LĄDOW EGO
, ul Sielecka 35, 00-738 Warszawa. Żadne
przystąpienie tego Wykonawcy nie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15.07.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o umorzenie postępowania,
alternatywnie cofnięcie odwołania. Wskazał, iż: „(…) informuję że Zamawiający w dniu 26.06.2025 roku dokonał zmiany
punktu 4.3. ust. 46 TOM III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), który to punkt był przedmiotem zarzutu nr 2
odwołania, w sposób wnioskowany przez Odwołującego. W załączeniu przesyłam dowód – PYTANIA I ODPOW IEDZI DO
SW Z CZĘŚĆ VI (vide strona 28). Ponadto Zamawiającyw dniu 10.07.2025 roku dokonał zmiany odpowiedzi na pytanie nr
326, co również było przedmiotem zarzutu nr 1 odwołania, w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego. W załączeniu
przesyłam dowód - PYTANIA I ODPOW IEDZI DO SW Z CZĘŚĆ VIII (vide strona 1). Sposób dokonanych zmian
wskazuje, że w istocie Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego, ponieważ usunięto zapisy, który były
kontestowane w treści odwołania.
Mając na uwadze powyższe, postępowanie w przedmiocie odwołania wniesionego w dniu 18.06.2025 r. przez
TORPOL S.A. stało się bezprzedmiotowe i powinno podlegać umorzeniu. Wobec tego wnoszę o:
- umorzenie postępowania odwoławczego;
- wzajemne zniesienie kosztów (a tym samym zwrot całości wpisu od odwołania wpłaconego przez Odwołującego).
Jeżeli jednak Izba nie uzna, że doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego czynnością z dnia
26.06.2025 roku i 10.07.2025 roku, oświadczam że w zaistniałej sytuacji – cofam odwołanie w całości, wnosząc o:
- umorzenie postępowania odwoławczego;
- zwrot wpisu od odwołania wg. norm przepisanych.
Informuję jednocześnie, że kopia niniejszego pisma została przesłana informacyjnie Zamawiającemu i
Przystępującym, stąd podnoszę zasadność wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i
uczestników (…)”. Załączył: 1) (28) Pytania i odpowiedzi cz. VII, Zmiana XIII SW Z;2) (30) Pytania i odpowiedzi cz. VIII
Zmiana XV SWZ (002). Pismo procesowe zostało podpisane tak jak odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Odwołującego w ramach pisma z 15.07.2025 r. i umorzyła postępowanie
na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp.
Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby
dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania,
zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej
sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z, tzn.
PFU określonej treści oraz odpowiedzi na pytanie 326, tzn. w tym wypadku postanowień objętych zaskarżeniem
odwołania.
Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę
stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do
zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w
sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy NPzp nie zobowiązują
Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z
treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalonyw toku
postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po
wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak
interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące
przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu
Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie
z art. 552 ust. 1 NPzp.
W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. treści SW Z, tj. PFU określonej treści oraz
odpowiedzi na pytanie 326, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem zmienił
26.06.2025 r. oraz 10.07.2025 r. treść postanowień SW Z, tj. PFU (zmienił pkt 4.3 ust. 46 TOM III PFU - (28) Pytania
i
odpowiedzi cz. VII, Zmiana XIII SW Z /str. 28/), jak i odpowiedzi na pytanie 326 ((30) Pytania i odpowiedzi cz. VIII Zmiana XV
SW Z (002) /str.1/), objętych odwołaniem, co w sposób istotny rzutuje na ocenę zarzutów odwołania. Jednakże, istotne jest
co wymaga ponownego podkreślenia, że zmienił się sens postanowień SW Z do których odniósł się Odwołującyw swoim
odwołaniu. Nie ma już postanowień SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 do których odniósł się Odwołujący w
swoim odwołaniu. Na skutek dokonanej zmiany, nadano postanowieniom SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326
odmienną treść i znaczenie. W ocenie Izby dokonane zmiany powodują, że dalsze postępowanie stało się zbędne,
przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań,
które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wprowadzone zmiany w treści postanowień SW Z (PFU), jak i odpowiedzi
na pytanie 326 istotnie wpływają na celowość zarzutów.
Przesadzające jest ostatecznie stanowisko Odwołującego, który przeanalizował dokonane zmiany postanowień
SW Z (PFU), jak i odpowiedzi na pytanie 326 oraz uznał, że:„(…) postępowanie w przedmiocie odwołania wniesionego w
dniu 18.06.2025 r. (…) stało się bezprzedmiotowe i powinno podlegać umorzeniu (…)”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało
się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art.
574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł
00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Przewodniczący:
………………………………