Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2374/23

Sygn. akt: KIO 2374/23, KIO 2376/23

WYROK

z dnia 30 sierpnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki

Członkowie:

Monika Banaszkiewicz

Anna Chudzik

Protokolant:Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej:

a)w dniu 10 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 2374/23),

b)w dniu 10 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S., Nanterre CEDEX, Francja (sygn. akt KIO 2376/23),

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawcy BBF sp. z o.o. w Poznaniu,zgłaszającego przystąpienie po postępowań odwoławczych w

sprawach o sygn. akt KIO 2374/23 i KIO 2376/23 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego w

sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23,

2.uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

3.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 obciąża wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

​

TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:

4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

​

SAFEGE S.A.S., Nanterre CEDEX, Francja tytułem wpisu od odwołania,

4.2.zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawiena rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S., Nanterre

CEDEX, Francja kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.

1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………….…

Członkowie:

…………………….

…………………….

Sygn. akt: KIO 2374/23, KIO 2376/23

Uzasadnie nie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru inż. dla

proj. wykon. branży srk oraz kompleksowych robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinkach A1 Chabówka

Rabka Zaryte i E bocznica Klęczany Nowy Sącz.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2022 r., nr

2022/S 122-348307.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 10 sierpnia 2023 r. do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie:

a)wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym TPF” (sygn. akt KIO 2374/23),

b)wykonawca SAFEGE S.A.S., Nanterre CEDEX, Francja, zwany dalej „odwołującym Safege” (sygn. akt KIO 2376/23).

KIO 2374/23

Odwołujący TPF w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy

Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i z art. 16 ust. 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BBF

Sp. z o.o. (dalej: „BBF” lub „przystępujący BBF”) w związku z niezgodnością z zapisami SW Z w zakresie dostępności

personelu, co przekłada się na realizację usługi niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z i

Umową.

Odwołujący TPF w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności oceny ofert,

2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3)odrzucenia oferty wykonawcy BBF;

4)ponownej oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący TPF w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 wskazał, że zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SW Z Wykonawcy przygotowując ofertę oraz kalkulując jej elementy

składowe winni uwzględnić i zapewnić pełną dyspozycję personelu najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji usługi.

Wymóg ten rozstał doprecyzowany i rozszerzony w zakresie Zespołu stałego, gdzie Zamawiający w pkt.3.1 ppkt. 6) OPZ

wyszczególnił „Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co

najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć

Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu

stałego i zmiennego Inżyniera”.

Odwołujący TPF wskazał, że dostępność przedmiotowego personelu ma być potwierdzona przedłożeniem

Harmonogramu Pracy Personelu Inżyniera (HPPI), z którego jasno musi wynikać, że członkowie zespołu stałego będą

pełnili swoje funkcję co najmniej w wymiarze pełnego etatu, czyli w każdy dzień roboczy miesiąca, a więc 20-21 dni

roboczych w miesiącu. Odwołujący TPF wskazał także, że skład zespołu stałego został określony w pkt 3.1.1 OPZ i

obejmuje 27 stanowisk.

Kolejno odwołujący TPT podniósł, że wykonawca BBF w dniu 25 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny ryczałtowej w której jednocześnie określił koszty

osobowe dla członków zespołu stałego. Na stronie nr 6 - 7 zawarto tabelkę - „Tabela 2. Koszty wynagrodzeń

przypadające na poszczególnych członków Personelu”. Odwołujący TPF powołał się na konkretne fragmenty tej tabeli.

Odwołujący TPF zwrócił także uwagę, że jednocześnie na stronie 2 wyjaśnień BBF stwierdza Stawki

„

wynagrodzeń stosowanych przez wykonawcę przekraczają wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę dla każdego

pracownika Wykonawcy. Wykonawca uwzględnił przepisy dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz aktualnego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.”.

Odwołujący TPF powołując sią na sporządzoną przez BBF kalkulację podniósł, że stawki dla wskazanych przez

niego w odwołaniu specjalistów nie przekraczają wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę, która to w 2022r w

okresie składania oferty wynosiła 3.010,00 PLN, a więc z kosztami pracodawcy łącznie 3.626,46 PLN.

Odwołujący TPF wskazał także, że BBF aby uprawdopodobnić przedmiotowe założenia dla specjalisty nr 3

„Koordynator przeglądu dokumentacji” przedstawił oświadczenie.(załącznik do RNC, plik „Zestawienie faktur i

oświadczeń, str. 3”). Zdaniem odwołującego TPF oświadczenie to ma treść kuriozalną - nie wynika ani zaangażowanie

przedmiotowego specjalisty, ani konkretna wartość jego uposażenia.

Treść oświadczenia jest następująca: „Ja, niżej podpisany członek zespołu wskazanego do realizacji w/w zadania

na stanowisku Koordynatora zespołu przeglądu dokumentacji w nawiązaniu do wezwania Zamawiającego z dnia 17

sierpnia b.r. oświadczam, że wskazane w piśmie wykonawcy BBF Sp. z o. o. z dnia 25 sierpnia b.r. dla mojego stanowiska

całkowite koszty pracodawcy odpowiadają otrzymanemu przeze mnie wynagrodzeniu za pracę i gwarantuję należyte

wykonanie zamówienia.

Ponadto informuję, że:

1. Zgodnie z moją wiedzą stawka ta odpowiada warunkom rynkowym dla specjalistów o podobnym do mojego

poziomie kwalifikacji i doświadczenia, a zatem w przypadku przemijającej bądź też trwałej przeszkody uniemożliwiającej mi

udział w realizacji zamówienia, powinna ona gwarantować znalezienie przez wykonawcę BBG SP. z o. o. zastępstwa o

wymaganych kwalifikacjach i doświadczenie

2. Dane o wynagrodzeniach dla mojego stanowiska dostępne na portalu wynagrodzenia.pl i podobnych

odpowiadają stawkom rynkowym.

(..)”.

Odwołujący TPF podniósł, że z treści oświadczenia w ogóle nie wynika żadna stawka. Nie wynika też, aby osoba

składająca oświadczenie w ogóle wiedziała, jaka będzie treść pisma z 25.08.2022r. Zdaniem odwołującego TPF ważne

bowiem jest, że oświadczenie to ma datę 24.08.2022r. – a jednocześnie wskazuje, że stawka w piśmie z 25.08.2022r.

odpowiada wynagrodzeniu osoby składającej oświadczenie. A przecież osoba składająca oświadczenie nie wie – co

będzie podane w piśmie z 25.08.2022r. Odwołujący TPF zaznaczył również, że wskazana osoba w ogóle nie może brać

udziału w realizacji przedmiotowej usługi na stanowisku Koordynatora przeglądu dokumentacji bo nie ma

wystarczającego doświadczenia. Zamawiający wymagał 5 letniego doświadczenia w projektowaniu lub sprawdzaniu

dokumentacji, tymczasem wskazana osoba Pan Łukasz Kosmowski, co wynika z podpisu na oświadczeniu uzyskała

uprawnienia projektowe w roku 2018, a więc 4 lata przed dniem składania oferty. Świadomy był tego również sam BBF,

który przekładając Wykaz osób na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wskazał inną osobę. Co

świadczy, że BBF od razu przyjął założenia niezgodne z SWZ.

Odwołujący TPF podniósł także, że co więcej - zgodnie z treścią samego oświadczenia - osoba podpisująca

złożyła oświadczenie, iż jest zatrudniona w stosunku pracy, a więc na umowę o pracę. Tym samym całkowity koszt

pracodawcy wykazany jest w tabeli w piśmie z dnia 25 sierpnia, a więc 2.000,00 PLN. Odwołujący TPF wskazał, że

zgodnie z w/w wymogami OPZ. Pkt. 3.1 specjalista ten pełni usługę w wymiarze pełnego etatu oznacza to, że jego

wynagrodzenie jest mniejsze niż minimalne wynagrodzenie.

Odwołujący TPF podniósł także, że co więcej - specjalista sam potwierdził otrzymywanie wyższego

wynagrodzenia, oświadczając, że „Dane o wynagrodzeniach dla mojego stanowiska dostępne na portalu

wynagrodzenia.pl i podobnych odpowiadają stawkom rynkowym.” oraz „Zgodnie z moją wiedzą stawka ta odpowiada

warunkom rynkowym dla specjalistów o podobnym do mojego poziomie kwalifikacji i doświadczenia”. Ani na portalu

wynagrodzenia.pl, ani na rynku żaden specjalista z jakiejkolwiek branży nie zarabia mniej niż wynosi minimalne

wynagrodzenie, jeśli pełni obowiązki w wymiarze pełnego etatu, jak wymagał Zamawiający.

Odwołujący TPF argumentował, że ponieważ wiemy – zgodnie z jego oświadczeniem - że ekspert ten zarabia

wynagrodzenie rynkowe to rozpatrzyć należy dwie możliwości.

Zdaniem odwołującego TPF pierwsza możliwość jest taka, że BBF od razu założył, że zgodnie z zapisami WU §9

ust. 7 „Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy

dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że

Zamawiający wyrazi na to pisemna zgodę” wystąpi o te zgody do Zamawiającego, takie zgody otrzyma i wskazani

członkowie zespołu stałego będą pracować na co najmniej dwóch inwestycjach. Odwołujący TPF jednak podkreślał, że

taka informacja nie znalazła się w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny – a zatem możliwość taka nie mogła być

brana pod uwagę przy ocenie wyjaśnień. Zdaniem odwołującego należy też mieć na uwadze, że jest to element przyszły i

niepewny i nie należy szacować ceny oferty w sposób prawidłowy przy założeniu otrzymania takich zgód.

Druga możliwość jest taka, że BBF od razu przyjął założenie, że przedmiotowi specjaliści nie będą zaangażowani

w realizację usługi w wymiarze co najmniej pełnego etatu, gdyż po prostu pominął przedmiotowe wymaganie SW Z przy

szacowaniu ceny oferty. Po prostu zapomniał o tym wymaganiu. Oba te warianty wskazują na brak wykazania

dyspozycyjności w wymiarze pełnego etatu założone już na etapie składania oferty.

Zdaniem odwołującego TPF takie założenie potwierdza również dowód przedłożony dla Inspektora Nadzoru w

specjalności inżynierii drogowej. BBF przedstawił fakturę na kwotę 3.000 PLN netto wystawioną przez Inspektora

nadzoru branży drogowej z inwestycji „Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej

E-20 na odcinku Warszawa – Poznań, pozostałe roboty, odcinek Sochaczew - Swarzędz” z tym, że na przedmiotowej

inwestycji inspektor ten nie stanowi zespołu stałego, a zespół zmienny wobec którego nie ma wymagań co do

dostępności w wymiarze pełnego etatu. Dokładnie jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowania.

Odwołujący TPF podkreślił, że wartość co najmniej jednego etatu jest tu wartością minimalną jakiej wymaga

Zamawiający. Zgodnie z OPZ pkt. 3.1:

„8) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji

wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z § 9 Umowy w celu jej realizacji zgodnie z HRF i HPPI.” oraz

„9) Wykonawca zobowiązany jest dostosować czas pracy Personelu do czasu pracy Wykonawcy Robót, w

szczególności w zakresie niezbędnym do zapewnienia stałego nadzorowania wykonywanych Robót;

Wobec czego przyjęcie mniejszego zaangażowania dla personelu stałego w wymiarze mniejszym niż wartość

jednego etatu jest pełnieniem świadczenia w zakresie 4 wskazanych ekspertów w sposób niezgodny z postanowieniami

OPZ pkt. 3.1.6.

KIO 2376/23

Odwołujący Safege w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp

poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której nie wystąpiła wobec niego żadna z ww. podstaw

wykluczenia;

2)art. 126 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania go do przedstawienia wykazu osób i wskazania innej osoby w

miejsce Pana G. D.

Odwołujący Safege w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia swej oferty;

2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swojej oferty;

3)wezwanie go do przedstawienia wykazu osób i wskazania innej osoby w miejsce Pana G. D.,

4)ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Safege w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23wskazał, że Zamawiający

w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia jego oferty ze względu na wystąpienie przesłanek wykluczenia, o których

mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zarówno pod względem prawnym, jak i w wyniku

nieprawidłowych ustaleń faktycznych. Zdaniem odwołującego Safege podstawą dla tego było uznanie przez

Zamawiającego, że odwołujący Safege przedstawił nieprawdziwe informacje o dysponowaniu bezpośrednim na

podstawie umowy cywilnoprawnej osobą Pana G. D. wskazanego na stanowisko Inżyniera Projektu.

Odwołujący Safege wskazał, że nie złożył nieprawdziwych informacji wskazując Pana G. D. w Wykazie osób

skierowanych do realizacji zamówienia ani też podając podstawę dysponowania jego osobą. Zdaniem odwołującego

Safege jego działaniu nie można zarzucić ani działania lekkomyślnego ani rażącego niedbalstwa. Odwołujący Safege

wskazał, że nie zamierzał wprowadzić ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd, zaś w sytuacji, w której uznał za

zasadne potraktowanie złożonego przez Pana G. D. oświadczenia z dnia 24.05.2023 r. jako cofnięcia przedmiotowej

zgody, poinformował o tym Zamawiającego pismem nr Kr/ZP/05/2023/296//W M z dnia 31.05.2023 r., jednocześnie

deklarując, że dysponuje inną osobą na ww. stanowisko i jest gotów przedstawić odpowiednio zaktualizowane

dokumenty podmiotowe w odpowiedzi na stosowne wezwanie Zamawiającego.

Zdaniem odwołującego Safege, uzasadnienie odrzucenia jego oferty zawiera obszerne rozważania ogólne w

zakresie interpretacji przepisów ustawy, natomiast jest zdecydowanie chybione w sferze ustaleń faktycznych oraz

wniosków wyciąganych przez Zamawiającego i ich oceny w świetle omawianych przepisów. Według odwołującego

Safege ocena i wnioski Zamawiającego, mimo tego, że w toku postępowania udzielał on wyjaśnień w przedmiocie

dysponowana osobą Pana G. D. są całkowicie niepoprawne oraz w sposób nieuprawniony przyznają wiarę twierdzeniom

konkurencyjnego wykonawcy INKO i Pana G. D. poddając w wątpliwości równoważne jego twierdzenia i dowody.

Odwołujący Safege wskazał, że Zamawiający w pkt 18 Uzasadnienia ustalił, że w dniu 12 stycznia 2018 r. została

podpisana umowa o pracę między INKO a G. D. na czas nieokreślony - z istnienia tej umowy o pracę (o czym zresztą

dowiedział się on w toku przedmiotowej sprawy) nie wynika brak możliwości zawierania przez niego umów

cywilnoprawnych z Panem G. D. ani wykazywania jego osoby w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia

na podstawie dysponowania bezpośredniego.

Zdaniem odwołującego Safege o powyższym świadczy chociażby fakt, iż w zasadzie przez cały ten okres, Pan

G. D. współpracował z nim na podstawie umów cywilnoprawnych jako osoba prowadząca jednoosobową działalność

gospodarczą. Odwołujący Safege argumentował, że w samym uzasadnieniu Zamawiający zawarł zestawienie umów, z

których wyciągi on przedstawił Zamawiającemu w załączeniu do wyjaśnień z dnia 16.06.2023 r., w którym wyraźnie

widać, iż Pan G. D. współpracował z nim od roku 2018, aż do chwili obecnej (Odwołujący Safege wypowiedział aktualnie

wszystkie umowy Panu D. ze względu na jego nielojalne zachowanie i utratę zaufania) - współpraca ta trwała (na

podstawie 3 równolegle realizowanych umów, każda obejmująca odrębny projekt) również w maju 2023 r., kiedy INKO

przekazało Odwołującemu i Zamawiającemu oświadczenie Pana D. o braku wyrażenia zgody na dysponowanie jego

osobą.

Zdaniem odwołującego Safege, okoliczności równoległego zawierania umów przez G. D. z dwoma odrębnymi

podmiotami, nie mogą w żaden sposób obciążać jego, który nie wiedział o jakichkolwiek ograniczeniach p. D. innymi

zobowiązaniami i nie miał ani obowiązku ani podstaw, aby się takich ograniczeń domyślać czy doszukiwać. Te

okoliczności obciążają wyłącznie p. D. Odwołujący Safege argumentował, że jak wskazywał w piśmie z dnia 16.06.2023

r., p. D. był wykazywany jako osoba skierowana przez niego do realizacji zamówienia w innych postępowaniach, także

takich, w których udział brało INKO, i przez cały czas (od 2018 r. od kiedy rozpoczął on współpracę z p. D.), możliwość

dysponowania nim nie byka kwestionowana. Odwołujący argumentował, że zarzut ze strony INKO pojawił się dopiero po

tym, jak w ramach tego Postępowania, złożył on odwołanie wobec czynności wyboru oferty konsorcjum, w skład którego

wchodzi INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Wydaje się znamiennym, iż z tego co podaje Zamawiający w pkt 18

Uzasadnienia odrzucenia, umowę o pracę zawartą w roku 2018, strony zmieniły dopiero 30 grudnia 2022 r., przy czym do wskazania G. D. w wykazie złożonym przez niego (na podstawie wyrażonej przez niego zgody) doszło 28

października 2022 r.

Zdaniem odwołującego Safege, jeśli zawieranie i realizacja umów z nim naruszała postanowienia umowy o pracę

zawartej z INKO, to nie oznacza to nieważności czy nieskuteczności tych umów cywilnoprawnych, a stanowi wyłącznie

naruszenie warunków kontraktowych przez G. D. i jego odpowiedzialność wobec INKO. Nie powinno to natomiast

znajdować żadnego przełożenia na ważność i wymagalność zobowiązań, jakie zaciągnął G. D. wobec niego, i na które

ten może się powoływać.

Według odwołującego Safege, niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w pkt 19 Uzasadnienia

odrzucenia, że „G. D. jest pracownikiem Inko od dnia 12 stycznia 2018 r. do dnia dzisiejszego i to już samo w sobie

generuje wątpliwość co do możliwości wykonywania przez G. D. jakichkolwiek czynności kontraktowych w imieniu Safege

dla potrzeb tej umowy, ale także umów już realizowanych, do których odnosi się Safege”.

Odwołujący Safege wskazał, że po pierwsze, „umowy do których odnosi się Safege” zostały zawarte w formie

pisemnej i wyciągi z nich zostały przedstawione Zamawiającemu. Według odwołującego Safege, nie ma podstaw, aby

Zamawiający podważał ich skuteczne zawarcie, w sytuacji w której uznaje za fakt zawarcie umowy między G. D. a

INKO. Nie ma żadnych wątpliwości ani podstaw do wątpienia, że umowy te są realizowane - potwierdzają to liczne

pisma, które w ramach realizacji tych umów Pan G. D. podpisywał jako Inżynier Projektu z jego ramienia, należą do nich

pisma kierowane do inwestora w ramach tych projektów, raporty, protokoły z narad, w których Pan G. D. brał udział jako

przedstawiciel SAFEGE - od roku 2018 do 2023 r.

Odwołujący Safege argumentował, że zawarte umowy dotyczyły konkretnych, wskazanych Zamawiającemu

projektów. Inwestorem w ramach każdego z tych projektów było PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i każde dotyczyło

inwestycji z zakresu nadzoru na robotami realizowanymi w ramach postępowań o charakterze publicznym. Według

odwołującego Safege Zamawiający nie powinien wątpić, a jeśli tak, to mógł te wątpliwości w łatwy sposób zweryfikować,

że G. D. brał udział z ramienia SAFEGE w realizacji tych projektów (powinien znajdować się w posiadaniu Dzienników

Budowy w których Pan D. dokonywał wpisów). Zresztą, doświadczenie zawodowe G. D. wykazane przez niego w

złożonym Zamawiającemu 28.10.2022 r. Wykazie zawiera w poz. 1 inwestycję realizowaną przez G. D. z ramienia

SAFEGE w latach 2018-2021 (poz. 2 to doświadczenie w projekcie realizowanym na rzecz MP Mosty Kraków w okresie

07.2015-06.2018).

Zdaniem odwołującego Safege, za rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji należy uznać, że Zamawiający poddaje w wątpliwości wykonywanie umów wskazanych przez niego, ale

przyjmuje bez żadnych zastrzeżeń, że jakiekolwiek czynności były wykonywane przez G. D. na podstawie umowy

zawartej z Inko. Skoro w latach 2018-2023 G. D. realizował umowy cywilnoprawne zawarte jako przedsiębiorca z

SAFEGE w ramach konkretnych i wykonanych/wykonywanych projektów inwestycyjnych (a odbiorcą tych usług byt także

sam Zamawiający), to raczej wątpliwym jest, w jaki sposób realizował on w tym czasie swoje obowiązki w ramach

umowy o pracę z Inko, która - zgodnie z tym co podaje Zamawiający w Uzasadnieniu odrzucenia - była zawarta na pełny

etat. Ustalenia zatem Zamawiającego są także sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Zdaniem odwołującego Safege, naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, a

zarazem - brak konsekwencji w wyrażanej ocenie na jego niekorzyść, widać wyraźnie także w dalszej części

Uzasadnienia. W tym samym punkcie 19. Zamawiający wskazuje, że „kluczowe dla oceny jest Oświadczenie z dnia 24

maja 2023 r., w którym G. D. jasno wskazuje, że nie wyraził zgody na dysponowanie jego osobą bezpośrednio, a także nie

wyrażał zgody na użyczenie swojego doświadczenia zawodowego w niniejszym Postępowaniu, w tym dla Safege”, a

jednocześnie uznaje nie tylko za nieprzydatne do oceny, ale za nieprawdziwe oświadczenie p. P. K., które w formie

notatki służbowej zostało przedstawione Zamawiającemu w załączeniu do wyjaśnień z 16.06.2023 r. Zamawiający nie

podaje żadnych powodów, dla których uznaje oświadczenie jednej osoby za nieprawdziwe, a drugiej - za kluczowe dla

oceny jego sytuacji.

Odwołujący Safege argumentował, że uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego - pan G. D. nie

może być uznany za osobę postronną, ale jego zainteresowanie sprawą jest tego samego stopnia co pracownika

Odwołującego - p. P. K., na co wskazuje okoliczność, że oświadczenie zostało uzyskane i przekazane przez Inko i to w

momencie, w którym odwołujący Safege złożył odwołanie na wybór oferty konsorcjum z udziałem Inko jako

najkorzystniejszej (oświadczenie podpisano w dniu 24.05.2023 r i przekazano 26.05.2023 r. Odwołującemu Safege, zaś

30.05.2023 r. Zamawiającemu, podczas gdy w dniu 19.05.2023 r. Odwołujący Safege złożył odwołanie kwestionujące

wybór konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o., MP Consulting sp. z o.o.). Zdaniem odwołującego Safage doświadczenie

życiowe i zasady logiki powinny raczej prowadzić Zamawiającego do odmiennych wniosków. Otóż p. G. D. wskutek tego,

że w postępowaniu zostały złożone oferty zarówno przez jego pracodawcę (Inko) jak i podmiot, z którym stale

współpracuje (SAFEGE) znalazł się w sytuacji, w której musiał opowiedzieć się po którejś ze stron. Zdaniem

odwołującego Safege nie rozstrzygając tego z jakich powodów dokonał takiego a nie innego wyboru (a wobec niego

nielojalnego zachowania) to Odwołujący poniósł całość negatywnych konsekwencji.

Zdaniem odwołującego Safege, nie jest prawdą, jak twierdzi zatem Zamawiający w pkt 21 Uzasadnienia, że nie

przedstawił on żadnych dowodów, z których wynikałoby, że mógł posiadać jakiekolwiek podstawy, że dysponuje osobą

G. D. w sposób bezpośredni. Takim dowodem jest notatka służbowa sporządzona przez p. P. K., którego oświadczenie

o odbytej rozmowie i uzyskanej zgodzie było dla niego wystarczające, mając na uwadze stałą współpracę G. D. z

SAFEGE.

Zdaniem odwołującego Safege, Zamawiający bezpodstawnie ocenia współpracę z G. D. jako „okazjonalną”, z

czego wywodzi o tym, że nie jest ona wiarygodną podstawą do uznania, że dostatecznym potwierdzeniem zgody p. D.

na współpracę przy kolejnym projekcie, będzie zgoda wyrażona bezpośrednio ustnie. Forma umów cywilnoprawnych o

współpracę, zawieranych każdorazowo na potrzeby danego projektu, nie może być oceniana jako „gorsza”, niższego

rzędu współpraca niż na podstawie zawartej umowy o pracę, w ramach której nie wiadomo, czy p. D. faktycznie brał

udział w zamówieniach realizowanych przez swojego pracodawcę. Ustawa Pzp przewiduje wszelkie formy

dysponowania bezpośredniego (współpracy) jako dopuszczalne i nie nadaje którejkolwiek z nich nadrzędnego charakteru

przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Według odwołującego Safege, ocena współpracy G. D. z SAFEGE jako „okazjonalnej”, jest nieuprawniona i

nieprawidłowa - jak widać z samego zestawienia zawartego w Uzasadnieniu, p. D. od dnia 2.07.2018 r. nieprzerwanie

współpracował z Wykonawcą przy kolejnych, czasem nakładających się okresami realizacji, projektach. Dodatkowo, co

zawarł on w złożonych wyjaśnieniach, a Zamawiający pominął, p. G. D. był traktowany jako stały współpracownik

SAFEGE, będąc zapraszanym i biorąc udział w wydarzeniach z życia spółki, na równi z pracownikami i innymi stałymi

współpracownikami SAFEGE, np. w roku 2021 przyjął zaproszenie na udział w wigilii dla pracowników SAFEGE.

Według odwołującego Safege zawieranie odrębnych umów cywilnoprawnych dla każdej inwestycji z

przedsiębiorcą pełniącym funkcję Inżyniera Projektu/Kontraktu, nie jest niczym nadzwyczajnym i w jego ocenie, fakt

zawierania kolejnych umów realizowanych nieprzerwane od roku 2018, w których p. G. D. wyznaczany był do pełnienia

odpowiedzialnych funkcji w imieniu SAFEGE, jest wystarczające dla uznania stałego charakteru współpracy.

Odwołujący Safege argumentował, że opieranie się na ustnie udzielonej zgodzie p. G. D. na wskazanie go w

Wykazie personelu i udział w kolejnej realizacji, nie stanowi po jego stronie ani uchybienia, ani braku dochowania

należytej staranności na poziomie odpowiadającym profesjonalnemu uczestnikowi rynku, ale też podmiotowi, który

pozostaje z drugim przedsiębiorcą w stałych stosunkach gospodarczych. Tym bardziej, iż dotychczasowa współpraca z

p. G. D. i wskazywanie go do wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego także bazowała na

ustnych ustaleniach i nigdy nie byty one kwestionowane przez p. D. Biorąc zaś pod uwagę, że w przypadku

przedsiębiorców pozostających w stałych stosunkach gospodarczych rygor związany z zawieraniem umów i kontaktów

jest bardziej elastyczny (por. art. 682 kodeksu cywilnego) to jego wyborowi formy zapewnienia udziału w realizacji

zamówienia przez Pana G. D. nie można zarzucić nie dochowania należytej staranności.

Zdaniem odwołującego Safege, na etapie udziału w Postępowaniu nie miał obowiązku zawierać umowy o

współpracę w formie pisemnej już w momencie wskazywania go w Wykazie - na tym etapie wystarczająca była ustna

zgoda i zobowiązanie p. D., natomiast po uzyskaniu zamówienia, doszłoby do spisania szczegółów współpracy, tak jak

to miało miejsce przy wcześniejszych trzech umowach, których wyciągi Zamawiający otrzymał. Zamawiający nie

wykazał, na jakiej podstawie uznał, że w dniu 28.10.2022 r., wypełniając Wykaz, miałby mieć on jakiekolwiek wątpliwości,

co do tego, że p. D. tym razem, pomimo współpracy i wyrażonej zgody, zechce ją niespodziewanie odwołać i złoży

oświadczenie o takiej treści jak to z 24.05.2023 r.

Zdaniem odwołującego Safege, wymaganie Zamawiającego od niego, aby wykazywał się umową współpracy w

formie pisemnej nie znajduje uzasadnienia nie tylko w Pzp, ale także w SW Z. Jednocześnie wymóg ten stanowi rażące

naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający wymaga od niego innego rodzaju

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu niż od pozostałych wykonawców.

Odwołujący Safege argumentował, że uzasadniając odrzucenie jego oferty Zamawiający wskazał na spełnienie

łącznie przesłanek zarówno z art. 109 ust. 1 pkt 8 jak i pkt 10. Przy czym dokonując subsumpcji tych dwóch przepisów

opierał się na jednym stanie faktycznym. Abstrahując od tego, iż określone zachowanie nie może być zarówno

„zamierzonym działaniem” jak i skutkiem lekkomyślności czy też niedbalstwa (co powoduje, iż nie może być to

kwalifikowane z obu podstaw prawnych) to przede wszystkim Zamawiający nie wykazał (a na nim spoczywa ciężar

dowodu) istnienia jakiegokolwiek stopnia winy po jego stronie (a już na pewno nie winy umyślnej). Co prawda

Zamawiający przytacza obszerne stanowiska doktryny w tym zakresie to jednak w żaden sposób nie przesądzają one o

tym, że akurat w tej konkretnej sytuacji można by przypisać mu jakikolwiek poziom winy. Zdaje się, że Zamawiający

upatruje tej winy w braku pisemnej umowy współpracy, co biorąc pod uwagę zarówno przepisy Pzp, postanowienia SWZ,

dotychczasową jego współpracę z p. D. oraz ustne zapewnienie uzyskane od Pana D. nie pozwala przypisać mu choćby

lekkomyślności czy niedbalstwa. Według odwołującego Safege skutkiem zatem otrzymania przez Zamawiającego

oświadczenia p. D. nie powinno być odrzucenie jego oferty a wezwanie go w trybie art. 126 ust. 3 Pzp do złożenia

aktualnych podmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący Safege podniósł, że zgodnie z art. 126 ust. 3 Pzp jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania,

że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać

wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na

dzień ich złożenia. W niniejszej sprawie oświadczenia Pana D. z dnia 24 maja 2023 r. należałoby uznać za takowe

uzasadnione podstawy gdyż przesądza o tym, że złożone podmiotowe środki dowodowe stały się nieaktualne wskutek

oświadczenia p. D. z 24 maja br.

Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 2374/23 i KIO 2376/23 po stronie zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca BBF sp. z o.o. w Poznaniu. Złożył pisma procesowe, w których wniósł o oddalenie

odwołań. W pismach i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 2376/23 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie

wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w których oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołań. W

odpowiedziach i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o

zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie

SWZ, modyfikacje SWZ, oferty, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania,

odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, zeznania

świadka, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony i uczestników w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

KIO 2374/23

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia.

Art. 224 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy.

Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

KIO 2376/23

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć

wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego

w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków

dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Art. 126 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio

podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub

wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych

aktualnych na dzień ich złożenia.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania.

KIO 2374/23

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inż. dla proj. wykon. branży srk oraz

kompleksowych robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinkach A1 Chabówka Rabka Zaryte i E bocznica

Klęczany Nowy Sącz.

Ustalono, że w pkt 3.1 ppkt 6) OPZ zamawiający przewidział: „O soby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do

dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U.

Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność

poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera”.

Ustalono także, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ:

„8) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich

obowiązków Wykonawcy wynikających z § 9 Umowy w celu jej realizacji zgodnie z HRF i HPPI.” oraz

„9) Wykonawca zobowiązany jest dostosować czas pracy Personelu do czasu pracy Wykonawcy Robót, w szczególności

w zakresie niezbędnym do zapewnienia stałego nadzorowania wykonywanych Robót.

Ustalono także, że zgodnie z zapisami §9 ust. 7 warunków umowy (W U) „Zamawiający zastrzega, iż następujące

osoby:

1) Inżynier Projektu;

2) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego nr 1;

3) Inżynier Rezydent Kontraktu budowlanego nr 2;

nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną

podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu Stałego nie mogą podejmować w czasie

realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia,

chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemna zgodę”.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1.

SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee Całkowita netto: 9 157 031,60

2.

- akcyjna spółka uproszczona)

Całkowita brutto: 11 263 148,87

15/27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre

CEDEX, Francja

adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział

w Polsce, Al. Jerozolimskie 134,

02-305 Warszawa

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 207 828,28

brutto: 5 175 628,78

Kontrakt 2 netto: 4 949 203,32

brutto: 6 087 520,08

INKO Consulting Sp. z o.o. - Lider

Całkowita netto: 8 127 009,00

Całkowita brutto: 9 996 221,07

ul Józefa Marcika 25D/2

30-443 Kraków

ul. Józefa Marcika 25D/2

30-443 Kraków

W tym:

Kontrakt 1 netto: 3 424 701,00

brutto: 4 212 382,23

Kontrakt 2 netto: 4 702 308,00

brutto: 5 783 838,84

Multiconsult Polska Sp. z o.o. - Lider

Całkowita netto: 10 780 057,81

Całkowita brutto: 13 259 471,11

MP Consulting Sp. z o. o. - Partner

3.

ul. Bonifraterska 17

00-203 Warszawa

Koltech Infra sp. z o.o. - Partner Konsorcjum

ul. Wolnego 12

40-857 Katowice

4.

MGGP S.A.

ul. Kaczkowskiego 6

33-100 Tarnów

5.

TPF Sp. z o.o.

ul. Annopol 22

03-236 Warszawa

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 116 088,56

brutto: 5 062 788,93

Kontrakt 2 netto: 6 663 969,25

brutto: 8 196 682,18

Całkowita netto: 12 637 572,05

Całkowita brutto: 15 544 213,62

W tym:

Kontrakt 1 netto: 6 295 245,30

brutto: 7 743 151,72

Kontrakt 2 netto: 6 342 326,75

brutto: 7 801 061,90

Całkowita netto: 10 547 655,50

Całkowita brutto: 12 973 616,27

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 380 879,30

brutto: 5 388 481,54

Kontrakt 2 netto: 6 166 776,20

brutto: 7 585 134,73

6.

BBF Sp. z o.o.

Całkowita netto: 10 497 086,45

Całkowita brutto: 12 911 416,34

ul. Dąbrowskiego 461,

60 – 451 Poznań

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 685 421,25

brutto: 5 763 068,14

Kontrakt 2 netto: 5 811 665,20

brutto: 7 148 348,20

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Ustalono, że Wykonawca BBF w dniu 25 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17

sierpnia 2022 r. skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia

ceny ryczałtowej. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in., co następuje: (…)

Stawki wynagrodzeń stosowanych przez wykonawcę przekraczają wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę dla

każdego pracownika Wykonawcy. Wykonawca uwzględnił przepisy dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.

z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz aktualnego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.

(…)

Mając powyższe na uwadze Wykonawca dokonał kalkulacji kosztu Personelu zgodnie z Tabelą 2 (na podstawie

Załącznika 1B):

Tabela 2. Koszty wynagrodzeń przypadające na poszczególnych członków Personelu

L.p.

POZYCJA

LICZBA

OSÓB

ZAKŁADANE

Okres

ZAANGAŻOWANIE podstawowy

PRACY ZGODNIE Z

ZAPISAMI SIWZ

NA MIESIĄC

[%/RYCZAŁT]

ZESPÓŁ STAŁY BIURA

INŻYNIERA

(…)

(…)

3.

KOORDYNATOR

ZESPOŁU PRZEGLĄDU

DOKUMENTACJI

ZESPÓŁ STAŁY

KONTRAKTU

BUDOWLANEGO NR 1

INŻYNIER

MATERIAŁOWY

(…)

INSPEKTOR NADZORU

W SPECJALNOŚCI

INŻYNIERYJNEJ

DROGOWEJ

(…)

INSPEKTOR NADZORU

W SPECJALNOŚCI

GEOTECHNICZNEJ I

ROBÓT

PODTORZOWYCH

STAWKA

(PLN) ZA

MIESIĄC

SUMA

128 400,00

2 353 400,0

100,00%

2 000,00

82 000,00

100,00%

3 000,00

99 000,00

100,00%

3 000,00

99 000,00

100,00%

3 000,00

99 000,00

Ustalono także, że dla specjalisty nr 3 „Koordynator przeglądu dokumentacji” wykonawca BBF przedstawił

oświadczenie pana Ł. K. (załącznik do RNC, plik „Zestawienie faktur i oświadczeń, str. 3”):

„Ja, niżej podpisany członek zespołu wskazanego do realizacji w/w zadania na stanowisku Koordynatora zespołu

przeglądu dokumentacji w nawiązaniu do wezwania Zamawiającego z dnia 17 sierpnia b.r. oświadczam, że wskazane w

piśmie wykonawcy BBF Sp. z o.o z dnia 25 sierpnia b.r. dla mojego stanowiska całkowite koszty pracodawcy odpowiadają

otrzymanemu przeze mnie wynagrodzeniu za pracę i gwarantuję należyte wykonanie zamówienia.

Ponadto informuję, że:

1. Zgodnie z moją wiedzą stawka ta odpowiada warunkom rynkowym dla specjalistów o podobnym do mojego poziomie

kwalifikacji i doświadczenia, a zatem w przypadku przemijającej bądź też trwałej przeszkody uniemożliwiającej mi udział w

realizacji zamówienia, powinna ona gwarantować znalezienie przez wykonawcę BBG SP. z o.o. zastępstwa o wymaganych

kwalifikacjach i doświadczenie

2. Dane o wynagrodzeniach dla mojego stanowiska dostępne na portalu wynagrodzenia.pl i podobnych odpowiadają

stawkom rynkowym.

(..)”

(por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Ustalono także, że pismem z dnia 31 lipca 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego TPF o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BBF sp. z o.o. w Poznaniu.

(por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

KIO 2376/23

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inż. dla proj. wykon. branży srk oraz

kompleksowych robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinkach A1 Chabówka Rabka Zaryte i E bocznica

Klęczany Nowy Sącz.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:

1.

SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee Całkowita netto: 9 157 031,60

2.

- akcyjna spółka uproszczona)

Całkowita brutto: 11 263 148,87

15/27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre

CEDEX, Francja

adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S. Oddział

w Polsce, Al. Jerozolimskie 134,

02-305 Warszawa

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 207 828,28

brutto: 5 175 628,78

Kontrakt 2 netto: 4 949 203,32

brutto: 6 087 520,08

INKO Consulting Sp. z o.o. - Lider

Całkowita netto: 8 127 009,00

Całkowita brutto: 9 996 221,07

ul Józefa Marcika 25D/2

30-443 Kraków

MP Consulting Sp. z o. o. - Partner

ul. Józefa Marcika 25D/2

30-443 Kraków

3.

Multiconsult Polska Sp. z o.o. - Lider

ul. Bonifraterska 17

00-203 Warszawa

ul. Wolnego 12

40-857 Katowice

MGGP S.A.

Całkowita netto: 12 637 572,05

Całkowita brutto: 15 544 213,62

ul. Kaczkowskiego 6

33-100 Tarnów

5.

TPF Sp. z o.o.

ul. Annopol 22

03-236 Warszawa

6.

Całkowita netto: 10 780 057,81

Całkowita brutto: 13 259 471,11

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 116 088,56

brutto: 5 062 788,93

Kontrakt 2 netto: 6 663 969,25

brutto: 8 196 682,18

Koltech Infra sp. z o.o. - Partner Konsorcjum

4.

W tym:

Kontrakt 1 netto: 3 424 701,00

brutto: 4 212 382,23

Kontrakt 2 netto: 4 702 308,00

brutto: 5 783 838,84

BBF Sp. z o.o.

ul. Dąbrowskiego 461,

60 – 451 Poznań

W tym:

Kontrakt 1 netto: 6 295 245,30

brutto: 7 743 151,72

Kontrakt 2 netto: 6 342 326,75

brutto: 7 801 061,90

Całkowita netto: 10 547 655,50

Całkowita brutto: 12 973 616,27

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 380 879,30

brutto: 5 388 481,54

Kontrakt 2 netto: 6 166 776,20

brutto: 7 585 134,73

Całkowita netto: 10 497 086,45

Całkowita brutto: 12 911 416,34

W tym:

Kontrakt 1 netto: 4 685 421,25

brutto: 5 763 068,14

Kontrakt 2 netto: 5 811 665,20

brutto: 7 148 348,20

(por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Ustalono, że zgodnie z treścią pkt 8.6.2 IDW, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane

jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, zgodnie z

poniższym wyszczególnieniem: Inżynier Projektu (..).

(por. SWZ, w dokumentacji postępowania).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 października 2022 r., skierowane w

trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Safege złożył wykaz osób z dnia 28 października 2022 r. W wykazie tym

odwołujący Safege wskazał G. D. jako osobę spełniającą warunki udziału określone w pkt 8.6.2 IDW dla Inżyniera

Projektu oraz wskazał, że dysponuje jego osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej.

(por. wezwanie zamawiającego z dnia 20.10.2022 r. i wykaz osób z dnia 28 października 2022 r., w dokumentacji

postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Ustalono także, że w dniu 30 maja 2023 r. do zamawiający wpłynęło oświadczenie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider) i MP Consulting Sp. z o.o. (Partner). W

oświadczeniu tym wskazali, co następuje:

w związku z przekazanym w dniu 23 maja 2023 roku wykazem osób, którymi dysponuje Wykonawca i które zostały

skierowane do realizacji zamówienia (dysponowanie bezpośrednie) stanowiącym załącznik nr 6a do IDW wskazuje, że

Wykonawca SAFEGE S.A.S. wskazała pana G. D. jako osobę spełniającą warunki udziału określone w pkt 8.6.2 IDW dla

Inżyniera Projektu oraz wskazała, że dysponuje jego osobą bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej. Powyższe

oświadczenie SAFEGE S.A.S. nie polega na prawdzie.

Pan G. D. jako pracownik zatrudniony w INKO Consulting sp. z o.o. na podstawie umowy o pracę nie wyraził zgody

na nawiązaniu stosunku prawnego z SAFEGE S.A.S. na potrzeby Postępowania a tym samym SAFEGE S.A.S. nie

dysponuje jego osobą ani bezpośrednio ani nawet pośrednio.

Do pisma ww. wykonawcy załączyli oświadczenie pana G. D. z dnia 24 maja 2023 r. o treści:

Niniejszym oświadczam, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego przez Zamawiającego — PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, a którego

przedmiotem jest:

Pełnienie nadzoru inżynierskiego nad realizacją projektu wykonawczego branży srk oraz kompleksowych robót

budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku Al Chabówka - Rabka Zaryte i odcinku E bocznica Klęczany — Nowy

Sącz w ramach Projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże — Szczyrzyc — Tymbark / Mszana Dolna oraz

modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka — Nowy Sącz”

Nie udzielałem zgody na dysponowanie moją osobą bezpośrednio oraz nie wyrażałem zgody na użyczenie mojego

doświadczenia zawodowego w przedmiotowym przetargu dla innych podmiotów, w tym dla SAFEGE S.A.S. (Societe par

Actions Simplifiee - akcyjna spółka uproszczona) 15/27 rue du Port, Parc de ľlle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja

Spółka ta wskazała moją osobę w Załączniku nr 6a do IDW — Potencjał kadrowy w wykazie osób, którymi bezpośrednio

dysponuje bez mojej zgody.

(por. pismo wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. (Lider) i MP

Consulting Sp. z o.o. (Partner) z dnia 30 maja 2023 r. wraz z załącznikami, w aktach postępowania).

Kolejno ustalono, że w dniu 31 maja 2023 r. odwołujący Safege skierował do zamawiającego oświadczenie z dnia

31 maja 2023 r. W oświadczeniu tym wskazał, co następuje:

Informujemy, że wykonawca SAFEGE S.A.S w dniu 26.05.2023 r. powziął informację o tym, że Pan G. D.

wskazany w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez SAFEGE S.A.S na stanowisko Inżyniera Projektu,

wycofał wyrażoną uprzednio zgodę na dysponowanie jego osobą i wskazanie go w Wykazie Personelu na potwierdzenie

spełniania warunków udziału w Postępowaniu na stanowisko Inżyniera Projektu. Pan G. D. wyraził wcześniej zgodę na

wskazanie go w Postępowaniu jako Inżyniera Projektu w wykazie osób (w niniejszym postępowaniu wykaz osób stanowi

załącznik pn. „Potencjał kadrowy”) składanym przez SAFEGE S.A.S. i został zgodnie z przepisami RODO

poinformowany o przekazaniu jego danych osobowych Zamawiającemu.

Wykonawcy nieznane były żadne okoliczności, które mogłyby stać na przeszkodzie wskazania Pana G. D., po

uzyskanej zgodzie, w wykazie osób, szczególnie iż aktualnie Pan G. D. również współpracuje bezpośrednio z SAFEGE

S.A.S. realizując na rzecz Wykonawcy m.in. obowiązki Inżyniera Projektu. Wykonawca został zatem zaskoczony

otrzymaną informacją, z której wynika, iż nie może aktualnie dysponować osobą Pana G. D. na potrzeby przedmiotowego

Postępowania.

W związku z powyższym, Wykonawca oświadcza, że dokona zastąpienia osoby przewidzianej pierwotnie na

stanowisko Inżyniera Projektu w Postepowaniu oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 2 Pzp

przedłoży uaktualnione podmiotowe środki dowodowe w ww. zakresie.

(por. oświadczenie odwołującego Safege z dnia 31 maja 2023 r., w aktach postępowania).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 16 czerwca 2023 r. do zamawiającego

wpłynęły wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców INKO Consulting

Sp. z o.o. (Lider) i MP Consulting Sp. z o.o. (Partner). W wyjaśnieniach tych ww. wykonawcy oświadczyli, co następuje:

Wykonawca nie dysponuje dowodami potwierdzającymi fakt, iż G. D. udzielił zgody wykonawcy SAFEGE S.A.S.

Oddział w Polsce (dalej „SAFEGE”) na dysponowanie jego osobą w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy takie dowody

zobowiązana jest przedstawić SAFEGE, a nie Wykonawca. Mając na względzie treść składanych oświadczeń przez G. D.

oraz SAFAGE należy stwierdzić, że SAFEGE nigdy nie uzyskała zgody pana G. D. na dysponowanie jego osobą w

postępowaniu.

Po pierwsze SAFEGE ani w toku postępowania, ani w korespondencji z dnia 31 maja 2023 roku (nr pisma

Kr/ZP/05/2023/296//W M) nie przedstawiła dowodów, że uzyskała zgodę G. D. na dysponowanie jego osobą w

Postępowaniu.

Po drugie SAFEGE zgodnie z treścią załącznika nr 6a do IDW – Potencjał kadrowy przedłożonego

Zamawiającemu w dniu 28 października 2022 roku SAFEGE wskazała, że dysponuje osobą pana G. D. bezpośrednio na

podstawie umowy cywilnoprawnej. Dokument taki nie został złożony w toku postępowania ani do pisma SAFEGE z dnia

31 maja 2023 r.

Po trzecie, do wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez SAFEGE w dniu 25 sierpnia 2022 roku SAFEGE nie

przedłożyła jakiegokolwiek dokumentu, z którego wynikałoby, że ustaliła z panem G. D. warunki współpracy (w formie

chociażby oświadczenia pana G. D.), a jako przykładowy koszt Inżyniera Projektu wskazała fakturę VAT nr 2/04/2022 z

zakrytymi danymi sprzedawcy dotyczącą innego projektu. Powyższe potwierdza, że jakichkolwiek ustaleń z panem G. D.

nie czyniła.

Po czwarte, Wykonawca po uzyskaniu informacji, że SAFEGE dopuściła się niedozwolonych działań polegających

na wskazaniu pana G. D. jako osoby spełniającej warunki udziału określone w pkt 8.6.2 IDW dla Inżyniera Projektu w

postępowaniu i wskazała Zamawiającemu, że dysponuje jego osobą bezpośrednio i uzyskaniu od G. D. pisemnego

potwierdzenia, że nigdy nie wyrażał on zgody na dysponowanie jego osoba przez SAFEGE w postepowaniu wystosował do

SAFEGE za pośrednictwem pełnomocnika Wykonawcy wezwanie do zaprzestania naruszeń działając w oparciu o przepis

art. 18 ust. 1 pkt 1,2,3 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej „ZNKU”), na które SAFEGE nie odpowiedziała do dnia dzisiejszego

ani nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów, że wezwanie do niej skierowane jest bezzasadne.

Po piąte, fakt, iż pan G. D. współpracuje z SAFEGE przy realizacji innego projektu nie stanowi o tym, iż SAFEGE

dysponuje jego osobą na potrzeby tego, czy każdego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby

takie zobowiązanie w stosunku do SAFEGE było poczynione przez pana G. D., niewątpliwie SAFEGE byłaby w stanie

przekazać na tą okoliczność stosowne dowody, a nie wyłącznie wskazywać, że „aktualnie Pan G. D. również współpracuje

bezpośrednio z SAFEGE S.A.S. realizując na rzecz Wykonawcy m.in. obowiązki Inżyniera Projektu.” SAFEGE

zakładając, że powyższe uprawnia go do dysponowania osobą Pana G. D. w innych postępowaniach, a w szczególności w

niniejszym Postepowaniu bez uzyskania w tym zakresie wyraźnej i konkretnej zgody działała w ocenie Wykonawcy z

rażącym niedbalstwem wypełniając przesłanki określone przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019

roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710).

Do ww. wyjaśnień ww. wykonawcy załączyli umowę o pracę z dnia 12 stycznia 2018 r. zawartą na czas

nieokreślony między INKO sp. z o.o. a panem G. D. Z § 2 ust. 1 tej umowy wynika, że pracownik zatrudniony jest w

wymierzę pełnego etatu. Z § 2 ust. 2 tej umowy wynika, że czas pracy określa się od poniedziałku do piątku od godziny 8

do godziny 16, z zastrzeżeniem jednak, że czas pracy i jego rozkład określony jest aktualnymi potrzebami Pracodawcy

oraz charakterem i zakresem zadań.

Do ww. wyjaśnień ww. wykonawcy załączyli także porozumienie zmieniające warunki umowy o pracę z dnia 30

grudnia 2022 r.

(por. ww. wyjaśnienia ww. wykonawców z dnia 16 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, w dokumentacji postępowania).

Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący Safege złożył w dniu 16 czerwca

2023 r. wyjaśnienia z dnia 16 czerwca 2023 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje:

1. W pierwszej kolejności SAFEGE wyjaśnia, iż zgodnie z informacją przedstawioną przez siebie w piśmie z 31.05.2023 r.,

wskazując w złożonym Wykazie osób Pana G. D. posiadał on podstawy do oznaczenia, iż dysponuje jego osobą w

sposób bezpośredni.

2. Informacja, że Pan G. D. nie wyrażał zgody na dysponowanie jego osobą miała nieoczekiwany dla Wykonawcy

charakter w świetle odbytej rozmowy, a także dotychczasowej współpracy SAFEGE z Panem G. D. A Wykonawca

niezwłocznie po powzięciu takiej informacji, wskazał Zamawiającemu samodzielnie w dniu 31.05.2023 r. na gotowość do

aktualizacji Wykazu osób, ze względu na konieczność zmiany osoby pierwotnie wskazanej w Wykazie osób, co było

jedynym działaniem, jakie mógł podjąć w zaistniałych okolicznościach.

3. Pan G. D. należy od kilku lat do grona współpracowników Wykonawcy i z uwagi na pełnione funkcje oraz udział w życiu

spółki obdarzany był zaufaniem, które zostało obecnie nadszarpnięte w związku z okolicznościami, w jakich SAFEGE

dowiedział się o wycofaniu poprzednio udzielonej zgody na udział w przetargu i realizacji zamówienia. SAFEGE

współpracuje z Panem G. D. od lipca 2018 roku w związku z realizowanymi przez SAFEGE projektami, na podstawie

umów cywilnoprawnych. Pan G. D. jako osoba piastująca istotne funkcje podczas realizacji projektów SAFEGE,

niejednokrotnie partycypował w decyzjach kierowniczych, brał udział w naradach oraz spotkaniach zarówno dotyczących

realizowanych projektów, jak również w wydarzeniach z życia spółki. Odpowiednio zanonimizowane wyciągi z umów

zawartych z Panem G. D. stanowią Załącznik nr 1 do niniejszych wyjaśnień. Przykładowe zaproszenie na wydarzenie

dotyczące spółki, kierowane do Pana G. D., stanowi Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień.

4. SAFEGE nie były znane ustalenia dokonywane przez Pana G. D. z innymi podmiotami konkurencyjnymi, w tym

rzekomo z członkami Konsorcjum INKO-MP Consulting, i przyjmuje je z zaskoczeniem. Dotychczasowe umowy, w tym

umowa cywilnoprawna zawarta jeszcze w roku bieżącym, były zawsze zawierane przez Pana G. D. działającego osobiście

(jako osobę prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą) i nie zgłaszał on występowania jakichkolwiek ograniczeń

czy zobowiązań wynikających z innych zawieranych przez niego umów, które stałyby na przeszkodzie podjęcia lub

należytego wykonywania zobowiązań wobec SAFEGE. Jeśli konkurencyjny wykonawca INKO-MP Consulting ma

podstawy do podnoszonych przez niego twierdzeń o prawie do dysponowania osobą Pana G. D., to występowanie takiej

okoliczności oznaczałoby naruszenie przez tę osobę jej zobowiązań i oświadczeń składanych SAFEGE w ramach

aktualnie wiążących obie strony umów.

5. W świetle powyższego SAFEGE stanowczo zaprzecza, aby dokonywał jakichkolwiek niedozwolonych działań, o których

mowa w informacji Konsorcjum INKO-MP Consulting. W szczególności, SAFEGE nie może odpowiadać za ewentualne

potencjalne naruszenia przez Pana G. D. jego zobowiązań wobec podmiotów trzecich.

6. Wskazujemy, że również ze strony konkurencyjnego wykonawcy INKO nie były do tej pory zgłaszane żadne

zastrzeżenia wobec wykazywania w postępowaniach przetargowych oraz udziału Pana G. D. w projektach realizowanych

przez SAFEGE, mimo iż w spółki konkurowały w październiku 2022 r. w równoległym postępowaniu, w którym pan G. D.

był wskazany w Wykazie osób SAFEGE, a aktualnie bierze udział w realizacji tego przedsięwzięcia na zlecenie SAFEGE

(postępowanie na Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z

przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.:

„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”). Wykonawca SAFEGE nie miał zatem żadnych podstaw,

aby wątpić w możliwość kontynuowania współpracy z ww. osobą ani żadnych przesłanek, które budziłyby podejrzenie, że

jakakolwiek spółka może w związku z tym kierować wobec SAFEGE jakiekolwiek roszczenia czy zarzuty.

7. Ponieważ w złożonym Zamawiającemu piśmie (załączonym do wezwania), Konsorcjum INKO-MP Consulting nie

wskazało od kiedy Pan G. D. jest pracownikiem INKO Consulting sp. z o.o. ani nie wykazało, że wiążą go klauzule

zakazujące świadczenia usług na rzecz innych zleceniodawców na podstawie umów cywilnoprawnych, SAFEGE nie

zamierza odnosić się do zarzutów tego Wykonawcy w zakresie naruszeń interesów tej spółki a podnoszone przez tę

spółkę roszczenia i zarzuty są gołosłowne i podnoszone wyłącznie na potrzeby uzyskania korzyści w ramach aktualnego

Postępowania, bowiem SAFEGE nie podejmował intencjonalnie żadnych działań wobec spółki INKO lub jej pracowników,

które mogłyby naruszać zasady uczciwej konkurencji lub dobrych obyczajów.

8. Z uwagi na dotychczasową i aktualną współpracę SAFEGE z Panem G. D. Wykonawca na potrzeby Postępowania

uzyskał w trakcie bezpośredniego spotkania ustną zgodę Pana G. D. na dysponowanie jego osobą i wskazanie go w

Wykazie Personelu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w przedmiotowym Postępowaniu na stanowisko

Inżyniera Projektu. Zgoda została udzielona w trakcie bezpośredniej rozmowy Pana G. D. z Panem P. K. – Dyrektorem

Biura w Krakowie, na spotkaniu jakie miało miejsce w biurze SAFEGE S.A.S. w Krakowie przy ul. Ojcowskiej 51 w

październiku 2022 r. Notatka służbowa podpisana przez Dyrektora Biura w Krakowie – P. K. stanowi Załącznik nr 3 do

niniejszych wyjaśnień.

9. W ślad za uzyskaną zgodą na wskazanie Pana G. D. w dokumentach SAFEGE na potrzeby Postępowania, czyniąc

zadość obowiązkowi informacyjnemu wynikającemu z przepisów RODO, na jego adres mailowy: *.*@suezpolska.pl

została wysłana w październiku 2022 r. informacja dotycząca przekazywania danych w zakresie wykształcenia,

posiadanych uprawnień budowlanych i doświadczenia zawodowego do PKP PLK. Wiadomość e-mail z informacją stanowi

Załącznik nr 4 do niniejszych wyjaśnień.

10. W dniu 28.10.2022 Wykonawca złożył do PKP PLK w odpowiedzi na wezwanie dokumenty podmiotowe, w tym Wykaz

osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wskazując na stanowisko

Inżyniera Projektu Pana G. D. i wskazując jako podstawę dysponowania umowę cywilno-prawną, zgodnie z ustaleniami i

stosowaną dotychczas praktyką we wzajemnych stosunkach (vide – załączone wyciągi z dotychczas zawieranych

umów).

Mając na względzie powyższe, należy uznać, iż SAFEGE był uprawniony do wskazania Pana G. D. w Wykazie

Personelu w sposób, w jaki zostało to uczynione. Wykonawcy nieznane były żadne okoliczności, które mogłyby stać na

przeszkodzie wskazaniu Pana G. D., po uzyskanej zgodzie, jako osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia. Jednocześnie SAFEGE uznał za zasadne potraktowanie złożonego przez Pana G. D. oświadczenia z dnia

24.05.2023 r. jako cofnięcia przedmiotowej zgody, stąd też poinformował Zamawiającego pismem nr

Kr/ZP/05/2023/296//W M z dnia 31.05.2023 r., że Pan G. D. wycofał wyrażoną uprzednio zgodę na dysponowanie jego

osobą i wskazanie go w Wykazie Personelu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu na stanowisko

Inżyniera Projektu. Jednocześnie SAFEGE zadeklarował, że dysponuje inną osobą na ww. stanowisko i jest gotów

przedstawić odpowiednio zaktualizowane dokumenty podmiotowe w odpowiedzi na stosowne wezwanie Zamawiającego,

zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wykonawca podtrzymuje powyższą

deklarację.

Do ww. wyjaśnień odwołujący Safege załączył umowy łączące go z panem G. D.

Lp.

Nazwa umowy

Termin realizacji umowy

Umowa z dnia 2 lipca 2018 r.

2.07.2018 – 30.11.2023

Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. 20.01.2021 – 19.07.2024

nr 2021/U/009

Umowa z dnia 2 stycznia 2023 r.

nr 2023/U/024

2.01.2023 – do zakończenia

projektu

Do ww. wyjaśnień odwołujący Safege załączył także zaproszenie z dnia 27 stycznia 2023 r. skierowane do Pana G. D.

na naradę noworoczną w dniu 15.02.2023 r.

Do ww. wyjaśnień odwołujący Safege załączył także notatkę służbową pana P. K. z dnia 28 października 2022 r. W

notatce tej stwierdzono, co następuje:

Oświadczam, że Pan G. D. w rozmowie ze mną, wyraził ustną zgodę na umieszczenie jego danych w dokumentach

ofertowych SAFEGE dotyczących potencjału kadrowego, składanych na potrzeby postępowania pn. Pełnienie nadzoru

inżynierskiego nad realizacją projektu wykonawczego branży srk oraz kompleksowych robót budowlanych na linii

kolejowej nr 104 na odcinku A 1 Chabówka - Rabka Zaryte i odcinku E bocznica Klęczany — Nowy Sącz w ramach

Projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże — Szczyrzyc — Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja

istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka — Nowy Sącz", prowadzonego przez Zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A.

Jednocześnie Pan G. D. został dodatkowo poinformowany mailowo o przekazaniu jego danych do PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A.

Do ww. wyjaśnień odwołujący Safege załączył także e-mail z dnia 28 października 2022 r. skierowany do Pana G.

D. W e-mailu tym wskazano, co następuje:

Dzień dobry,

W odniesieniu do wymagań RODO wypełniam obowiązek informacyjny:

Informujemy, że Spółka SAFEGE opierając się na swoim prawnie uzasadnionym interesie polegającym na przystąpieniu

do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązana jest do przekazania Zamawiającemu, tj. PKP PLK

S.A. Pana/Pani danych w zakresie wykształcenia, posiadanych uprawnień budowlanych i doświadczenia zawodowego w

celu spełnienia warunków formalnych postępowania określonych przez Zamawiającego, a tym samym w celu możliwości

wyłonienia Spółki SAFEGE, jako zwycięzcę zamówienia / przetargu. Przekazanie Pana/Pani danych jest niezbędne aby

wykazać przed Zamawiającym, że Spółka SAFEGE dysponuje wykwalifikowaną kadrą pracowniczą, która daje gwarancje

należytego wykonania przedmiotu umowy. Brak przekazania Pana / Pani danych osobowych może spowodować, że

oferta Spółki SAFEGE zostanie odrzucona, w związku z czym Spółka nie będzie mogła realizować swoich celów

gospodarczych oraz finansowych.

(por. wyjaśnienia odwołującego Safege z dnia 16 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, w dokumentacji postępowania).

Ustalono także, że pismem z dnia 31 lipca 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Safege o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BBF sp. z o.o. w Poznaniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego

Safege na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) a) ustawy w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy

Pzp.

W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego Safege zamawiający wskazał m.in., co następuje:

(…)

6. Zgodnie z treścią pkt 8.6.2 IDW, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, zgodnie z poniższym

wyszczególnieniem: Inżynier Projektu (..).

7. W załączniku nr 6a do IDW wykonawca Safege wskazał G. D. jako osobę spełniającą warunki udziału określone w pkt

8.6.2 IDW dla Inżyniera Projektu oraz wskazał, że dysponuje jego osobą bezpośrednio na podstawie umowy

cywilnoprawnej. Safege podał więc nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postepowaniu,

czym wypełnił pierwszą przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. (…)

17. Razem z wyjaśnieniami przekazanymi przez Inko w dniu 16 czerwca 2023 r. wykonawca przekazał także jedną stronę

umowy pomiędzy Inko a G. D. oraz porozumienie zmieniające warunki umowy o pracę.

18. Umowa o pracę została podpisana w dniu 12 stycznia 2018 r. i została zawarta na czas nieokreślony. Ponadto, z jej

zapisów wynika, że G. D. został zatrudniony na pełny etat, zaś czas pracy został określony od poniedziałku do piątku, w

godzinach 8-16. Porozumieniem z dnia 30 grudnia 2022 r. zmieniającym warunki umowy Strony zmieniły warunki

dotyczące wynagrodzenia. Postanowienia weszły w życie 1 stycznia 2023 r.

19. Z powyższego wynika, że G. D. jest pracownikiem Inko od dnia 12 stycznia 2018 r. do dnia dzisiejszego i to już samo

w sobie generuje wątpliwość co do możliwości wykonywania przez G. D. jakichkolwiek czynności kontraktowych w imieniu

Safege dla potrzeb tej umowy, ale także umów już realizowanych, do których odnosi się Safege. Ponadto, kluczowe dla

oceny jest Oświadczenie z dnia 24 maja 2023 r., w którym G. D. jasno wskazuje, że nie wyraził zgody na dysponowanie

jego osobą bezpośrednio, a także nie wyrażał zgody na użyczenie swojego doświadczenia zawodowego w niniejszym

Postępowaniu, w tym dla Safege. Podkreślił, że w Wykazie osób, który stanowi Załącznik nr 6a do IDW został wpisany

bez jego zgody.

(…)

21. Safege nie przedstawił dowodów, z których wynikałoby to, że mógł posiadać jakiekolwiek podstawy, że dysponuje

osobą G. D. w sposób bezpośredni. Ponadto, umowy, na które powołuje się Safege w swoich wyjaśnieniach z 16 czerwca

2023 r. nie udowadniają w żaden sposób, że wykonawca mógł przypuszczać, iż dysponuje osobą G. D. na stałe. Z

załączonych umów wynika, że Safege współpracował lub współpracuje z G. D. przy realizacji różnych projektów. Nie jest

to jednak współpraca stała, lecz okazjonalna. Strony współpracują przy realizacji poszczególnych projektów, zaś umowy

są zawierane na czas określony.

Lp.

Nazwa umowy

Termin realizacji umowy

Umowa z dnia 2 lipca 2018 r.

2.07.2018 – 30.11.2023

Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. 20.01.2021 – 19.07.2024

nr 2021/U/009

Umowa z dnia 2 stycznia 2023 r.

2.01.2023 – do zakończenia

nr 2023/U/024

projektu

22. Safege wskazał także, że otrzymał od G. D. jedynie ustną zgodę, która nie została przez niego w żaden sposób

potwierdzona: (…)

23. Mając na względzie fakt, że Safege jest profesjonalnym wykonawcą, trudno uznać, że zachował należytą staranność,

(…)

24. Safege, jak sam przyznaje, nie otrzymał pisemnej zgody ani nie zawarł z G. D. umowy dotyczącej realizacji

niniejszego Postępowania, nie posiada żadnego oświadczenia ani dowodu, który wskazywałby, że G. D. wyraził zgodę na

wpisanie jego osoby do wykazu osób, tj. Załącznika 6a do IDW. Powyższe zostało także potwierdzone Oświadczeniem z

dnia 24 maja 2023 r., w którym G. D. wprost wskazał, że nie wyraził takiej zgody.

25. Zatem, w niniejszej sprawie, przedstawione przez Safege dowody nie uprawdopodabniają, że Safege, jako

profesjonalny podmiot działający na rynku zamówień publicznych od ponad 30 lat, mógł mieć przekonanie, że G. D.

wyraził zgodę na wpisanie go w wykazie osób. Przedstawiona wiadomość e-mail z dnia 28 października 2022 r. oraz

Notatka ze spotkania z dnia 28 października 2022 r. są jedynie jednostronnymi oświadczeniami i w żaden sposób nie

udowadniają, że Safege dysponował osobą G. D. na potrzeby niniejszego Postępowania. Nie można również przyjąć, że

wspomniana Notatka ze spotkania czy też wiadomość e-mail stanowią zgodę dorozumianą. Ponadto, w ocenie

Opiniujących, Safege nie mając dowodów, które jednoznacznie wskazywałyby, że G. D. wyraził zgodę na dysponowanie

jego osobą, powinien mieć świadomość, że nie może go wpisać w wykazie osób, które zostaną skierowane do realizacji

umowy.

(…)

28. Konkludując powyższe rozważania, zamawiający wskazuje, że:

1) Safege w toku postępowania, w korespondencji z dnia 31 maja 2023 roku (nr pisma Kr/ZP/05/2023/296//W M), a także

w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 16 czerwca 2023 r. (nr pisma Kr/ZP/06/2023/297/KDKH/W M) nie przedstawił

dowodów, które wskazywałyby, że uzyskał zgodę G. D. na dysponowanie jego osobą w Postępowaniu;

2) Safege zgodnie z treścią załącznika nr 6a do IDW – Potencjał kadrowy przedłożonego Zamawiającemu w dniu 28

października 2022 roku wskazał, że dysponuje osobą G. D. bezpośrednio na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Dokument taki nie został złożony w toku Postępowania ani nie został załączony do żadnego z przedłożonych pism;

3) Safege nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, z którego wynikałoby, że ustalił z G. D. warunki współpracy (w formie

chociażby oświadczenia G. D.);

4) G. D. złożył pisemne oświadczenie, że nigdy nie wyrażał zgody na dysponowanie jego osobą przez Safege w

Postępowaniu;

5) Fakt, że G. D. współpracuje z Safege przy realizacji innego projektu nie stanowi o tym, iż wykonawca ten dysponuje

jego osobą na potrzeby tego, czy każdego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby takie

zobowiązanie w stosunku do Safege było poczynione przez G. D., prawdopodobnie wykonawca byłby w stanie przekazać

na tą okoliczność stosowne dowody.

29. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, Safege, nie uzyskując wyraźnej i konkretnej zgody G. D., nie

zachował należytej staranności, która jest wymagana od profesjonalnych podmiotów biorących udział w postępowaniu

dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej, wykonawca Safege nie dysponował osobą G. D. w czasie

składania oferty oraz Załącznika 6a do IDW. Działał więc z rażącym niedbalstwem, wypełniając tym samym przesłanki

określone art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym również przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Konkludując, Safege nie udowodnił, że dysponował osobą G. D. w niniejszym Postępowaniu. Wobec tego, wpisując go w

Załączniku 6a do IDW wypełnił przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp i wprowadził Zamawiającego w błąd, powinien więc zostać wykluczony z niniejszego Postępowania.

(por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego).

Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący TPF sformułował w odwołaniu wyłącznie zarzut

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i

z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego BBF w związku z niezgodnością z zapisami SW Z

w zakresie dostępności personelu, co przekłada się na realizację usługi niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SW Z i Umową. W szczególności na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący TPF nie sformułował w

odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BBF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,

jako oferty zawierającej cenę rażąco niską.

W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, niezgodność treści oferty z

warunkami zamówienia, o której mowa w ww. przepisie, musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny.

Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz

zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę.

Zarzut sformułowany w odwołaniu okazał się niezasadny.

Odwołujący TPF podniósł w odwołaniu, że oferta przystępującego BBF miała być niezgodna z postanowieniem

pkt.3.1 ppkt. 6) OPZ. Stosownie do ww. postanowienia, „Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do

dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U.

Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność

poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera”.

Zdaniem odwołującego TPF o niezgodności oferty BBF z przywołanym postanowieniem SW Z miał świadczyć

fragment ze strony 6 i 7 wyjaśnień ceny przystępującego BBF. We fragmencie tym wykonawca przedstawił tabelę, w

której wskazał m.in., że dla nw. specjalistów skalkulował następujące stawki wynagrodzenia miesięcznego:

1)Koordynator zespołu przeglądu dokumentacji – 2.000 zł,

2)Inżynier materiałowy- 3.000 zł,

3)Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej – 3000 zł,

4)Inspektor nadzoru w specjalności geotechnicznej i robót podtorzowych – 3000 zł.

Odwołujący TPF podniósł, że ww. fragmenty kalkulacji BBF i podane stawki wynagrodzenia nie przekraczają wartości

minimalnego wynagrodzenia za pracę, która to w 2022 r. w okresie składania oferty wynosiła 3 010,00 PLN, a więc z

kosztami pracodawcy łącznie 3 626,46 PLN. Odwołujący TPF uważał, że powyższe może wynikać z dwóch możliwości:

1)założenia przystępującego BBF, że zgodnie z zapisami W U §9 ust. 7 „Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu

Stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na

podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemna zgodę” wystąpi o te

zgody do Zamawiającego, takie zgody otrzyma i wskazani członkowie zespołu stałego będą pracować na co najmniej

dwóch inwestycjach

2)założenia przystępującego BBF, że przedmiotowi specjaliści nie będą zaangażowani w realizacji usługi w wymiarze co

najmniej pełnego etatu, gdyż pominął przedmiotowe wymaganie SWZ przy szacowaniu ceny oferty.

Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego TPF i przedstawione przez niego hipotezy okazały się niezasadne.

Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że sprzeczność treści oferty BBF z postanowieniem 3.1.6 OPZ wymagałaby

ustalenia, że wykonawca ten założył, iż ww. pracownicy nie będą zaangażowani w wymiarze co najmniej pełnego etatu.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwalał jednak na takie ustalenie. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że

w tej samej tabeli wyjaśnień przystępującego BBF, w wierszach dotyczących spornych specjalistów, wykonawca

jednoznacznie zadeklarował, że przewiduje ich zaangażowanie w wymiarze 100 %. Po drugie, z powyższym

fragmentem tabeli wyjaśnień korespondowała także część ogólna wyjaśnień. Na str. 2 części ogólnej przystępujący BBF

oświadczył, że Stawki wynagrodzeń stosowanych przez wykonawcę przekraczają wysokość minimalnego wynagrodzenia

za pracę dla każdego pracownika Wykonawcy. Wykonawca uwzględnił przepisy dotyczące kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) oraz aktualnego Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14

września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r.”. Powyższe ogólne oświadczenie także świadczyło zatem o chęci wykonania zamówienia zgodnie z

postanowieniami pkt 3.1.6 OPZ.

Po trzecie zaś, oświadczenie o 100% zaangażowaniu spornych specjalistów zostało przez przystępującego BBF

także złożone w załączniku nr 1B do formularza ofertowego.

Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i samej oferty, przystępujący BBF wyraźnie kilkukrotnie wskazał,

że zakładane zaangażowanie spornych członków personelu wynosi 100%, co było zgodne z wymaganiami określonymi

w pkt 3.1.6 OPZ. Nie było zatem podstaw do ustalenia, że zaangażowanie to, zgodnie twierdzeniami odwołującego TPF,

będzie jednak mniejsze od wymaganego.

W ocenie Izby również założenie odwołującego TPF, jakoby przystępujący BBF przy kalkulacji wynagrodzenia

spornych specjalistów założył uzyskanie zgody, o której mowa w pkt 9 ust. 7 WU, należało uznać za nietrafne. Powyższe

założenie odwołującego okazało się jedynie hipotezą odwołującego TPF, która nie została poparta żadnym dowodem. W

szczególności przystępujący BBF w żadnym fragmencie oferty i wyjaśnień ceny nie oświadczył, że zamierza korzystać

z dobrodziejstwa postanowienia pkt 9 ust. 7 W U. Wręcz przeciwnie, jak wskazano wcześniej, przystępujący BBF założył

i zadeklarował zaangażowanie spornych specjalistów w wymiarze 100 %.

Uszło uwadze odwołującego TPF, że okoliczność czy sporne stawki specjalistów wskazane w wyjaśnieniach nie

zostały zaniżone wymagałoby zbadania aspektu ekonomicznego to jest realności całości ceny ofertowej przystępującego

BBF, w tym również z uwzględnieniem kosztów założonych przez wykonawcę w innych pozycjach kalkulacji z tytułu

rezerw, ryzyk. Powyższe byłoby konieczne, gdyż cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała charakter ryczałtowy.

Jednakże, jak już wskazano wcześniej, odwołujący TPF nie sformułował w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia

oferty BBF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z powodu złożenia oferty z ceną rażąco niską. Powyższe odwołujący

TPF przyznał wyraźnie także w trakcie rozprawy. Skutkiem zaniechania odwołującego TPF był brak możliwości oceny

przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym prawidłowości oceny przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego

BBF pod kątem obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy PzpIzba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu.

Na marginesie należało również wskazać, że w stanowiącym część oferty załączniku nr 1B Do IW Z przystępujący

BBF przewidział wyższe niż w wyjaśnieniach ceny stawki wynagrodzenia dla ww. specjalistów, to jest odpowiednio:

1)Koordynator zespołu przeglądu dokumentacji – 8.000 zł,

2)Inżynier materiałowy- 8.000 zł,

3)Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej – 6000 zł,

4)Inspektor nadzoru w specjalności geotechnicznej i robót podtorzowych – 6000 zł.

Powyższe stawki świadczyły o tym, że od początku intencją wykonawcy BBF było 100% zaangażowanie

wskazanych wyżej członków personelu z wynagrodzeniem odpowiednim dla takiego stopnia zaangażowania.

Odwołanie podlegało zatem oddaleniu.

Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych

spoczywał w analizowanej sprawie na zamawiającym, zgodnie z art. 8 ust. 1 z zw. z art. 6 KC. To bowiem zamawiający

z faktu nieuzyskania zgody pana G. D. na wpisanie go przez odwołującego Safege do wykazu osób wywodził skutek

prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Dostrzec należało także, że sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty

odwołującego dotyczyło przedstawienia przez odwołującego Safege nieprawdziwych informacji w wykazie osób

złożonym w dniu 28.10.2022 r. W konsekwencji sporne pomiędzy stronami było to, czy w tej dacie odwołujący Safege

dysponował zgodą pana G. D. na umieszczenie go w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia.

W ocenie Izby zamawiający nie udźwignął ciężaru wykazania spornych okoliczności faktycznych. Całokształt

materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie pozwalał na jednoznaczne ustalenie, że odwołujący Safege nie

uzyskał do 28.10.2022 r. zgody pana G. D. na wpisanie go do wykazu osób.

W świetle uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Safege zamawiający swe ustalenia co do

braku uzyskania zgody pana G. D. wywodził w pierwszej kolejności z treści pisemnego oświadczenia pana D. z dnia 24

maja 2023 r., załączonego do pisma konsorcjum INKO z dnia 30 maja 2023 r. Na uwagę zasługiwał fakt, że omawiane

oświadczenie, choć stanowcze w swej treści, pozostawało w sprzecznością z częścią pozostałego materiału

dowodowego zgromadzonego w sprawie, którym zamawiający dysponował w momencie podejmowania zaskarżonej

czynności. W szczególności oświadczenie okazało się niezgodne z treścią równie kategorycznej notatki służbowej pana

P. K. z dnia 28 października 2022 r. W notatce tej pan P. K. oświadczył, że uzyskał ustną zgodę od pana D. na wpisanie

go do wykazu osób w przedmiotowym postępowaniu. Kolejno, pisemne oświadczenie pana G. D. pozostawało także w

sprzeczności z treścią maila odwołującego Safege z dnia 28 października 2022 r., w którym w ślad za wpisaniem pana

D. do wykazu osób Safege informowało go o przekazaniu jego danych osobowych zamawiającemu.

Na wniosek odwołującego Safege Izba przeprowadziła w trakcie rozprawy dowód z zeznań w charakterze

świadka pana P. K. zatrudnionego u odwołującego Safege S.A.S. na stanowisku dyrektora biura w Krakowie. Zeznania

świadka pozwoliły na ustalenie, że przeprowadził on rozmowę z panem G. D., w trakcie której uzyskał jego ustną zgodę

na wpisanie go do wykazu personelu, złożonego następnie przez odwołującego Safege w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Zgoda ta zaś została udzielona przed wpisaniem pana D. do wykazu osób, co miało miejsce

28.10.2022 r.

Świadek zeznał m.in.:

Przed złożeniem oferty w tym postępowaniu ofertowym spotkałem się z p. D. To było w biurze i zapytałem o zgodę na

umieszczenie go w wykazie personelu w przedmiotowym postępowaniu i chyba w jeszcze jednym postępowaniu, które

dotyczyło Szopienic. P. D. wyraził taką zgodę.

(…)

W trakcie rozmowy z p. D. padła nazwa postępowania, a p. D. był świadomy tego faktu. P. D. oświadczył, że możecie

wpisać mnie na listę. Ramowe warunki współpracy mieliśmy już z p. D. wcześniej. P. D. jeśli miał pracować na stanowisku

inż. projektu to miał być dostępny w takim wymiarze jakiego oczekiwał Zamawiający czyli w wymiarze co najmniej pełnego

czasu pracy. Warunki finansowe szczegółowe były ustalane przed podpisaniem każdej umowy. Zostało powiedziane, że

warunki finansowe będą odpowiadać stawkom jak na Rzeszowie. W trakcie tej rozmowy nie była obecna żadna inna

osoba poza mną i p. D. Rozmowa ta odbyła się u mnie w biurze w Krakowie, nie zapisałem sobie kiedy ale to było we

wrześniu lub październiku 2022.

Przy ocenie wiarygodności tego dowodu Izba wzięła pod uwagę, że pan P. K., jako zatrudniony w Safege, był

osobą zainteresowaną w korzystnym rozstrzygnięciu na rzecz odwołującego. Jednakże jak słusznie podniósł odwołujący

Safege w odwołaniu, pan G. D. z kolei musiał być uznawany za osobę zainteresowaną w pozytywnym rozstrzygnięciu

sporu na korzyść swego pracodawcy – INKO Consulting sp. z o.o. Dostrzeżenia wymagało, że INKO Consulting sp. z

o.o. okazało się podmiotem, który złożył w tym postępowaniu konkurencyjną ofertę wobec odwołującego Safege. Co

więcej, o czym będzie jeszcze szerzej mowa później, odwołujący Safege w toku postępowania o udzielenie zamówienia

podejmował działania prawne przeciwko ofercie konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o.

Zdaniem Izby, w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, sprzeczności w

oświadczeniach pana P. K. i pana G. D. należało rozstrzygnąć na korzyść odwołującego Safege.

Na uwagę zasługiwał fakt, że Izba na skutek wniosku odwołującego Safege przeprowadziła dowód z zeznań pana

P. K. w charakterze świadka, co nastąpiło w odpowiednim rygorze i z konsekwencjami związanymi z ewentualnym

składaniem fałszywych zeznań. Zamawiający zaś, pomimo, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty

odwołującego oparł się w znacznej mierze na oświadczeniu pisemnym pana D., w sytuacji, gdy oświadczenie to w

świetle całokształtu materiału dowodowego okazało się co najmniej wątpliwe, nie złożył wniosku o przeprowadzenie

dowodu z zeznań w charakterze świadka pana G. D. Dowód ten, prowadzony w odpowiednim rygorze, z doniosłymi

konsekwencjami mógłby zweryfikować twierdzenia przedstawione w pisemnym oświadczeniu pana D. Pozwoliłby też na

skonfrontowanie jego zeznań z treścią notatki służbowej i zeznaniami pana P. K., jak również treścią pozostałego

materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Skutki tego zaniechania obciążały zamawiającego, gdyż, jak już

wskazano wcześniej, ciężar dowodu co do spornych faktów w analizowanej sprawie spoczywał na zamawiającym.

Przypomnienia w tym miejscu wymagało także, że zgodnie z art. 65 § 1 KC w zw. z art. 8 ustawy Pzp,

Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wątpliwości co do pisemnego oświadczenia pana D. wynikały

ponadto z okoliczności, w jakich zostało ono złożone. Pan G. D. swe oświadczenie złożył dopiero w maju 2023 r.

Tymczasem, w świetle maila załączonego do wyjaśnień odwołującego Safege, co najmniej od 28 października 2022 r.

wiedział, że jego dane osobowe zostały przekazane przez odwołującego Safege zamawiającemu w związku z

umieszczeniem go w wykazie osób. Jeśli faktycznie nie wyrażałby on zgody na umieszczenie go w wykazie, to w

sytuacji otrzymania maila w dniu 28.10.2022 r., w którym Safege informował go, że taki fakt ma miejsce, powinien

niezwłocznie reagować. Dowodów na niezwłoczną reakcję pana D. na otrzymanego przez niego maila jednak Izbie nie

przedstawiono. Nie wyjaśniono także powodów tak późnej reakcji, jaka miała miejsce w analizowanej sprawie.

W ocenie Izby data złożenia oświadczenia pana G. D. budziła wątpliwości także z tego powodu, że oświadczenie

to zostało podpisane wkrótce po podjęciu przez odwołującego Safege działań prawnych przeciwko ofercie konsorcjum z

udziałem pracodawcy Pana D. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 24.05.2023 r., podczas gdy w dniu 19.05.2023 r.

odwołujący Safege złożył odwołanie kwestionujące wybór oferty konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o., MP Consulting

sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.

Kolejno stwierdzono, że na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie istniały także podstawy

do ustalenia, że pan G. D., pomimo iż był pracownikiem INKO Consulting sp. z o.o., to jednak w tym samym okresie stale

współpracował z odwołującym Safege. W ocenie Izby zamawiający błędnie przyjął w uzasadnieniu czynności odrzucenia

oferty Safege, że współpraca ta miała jedynie charakter okazjonalny.

Po pierwsze ustalono, że pan G. D., pomimo, iż jest pracownikiem INKO Consulting sp. z o.o., prowadzi aktywnie

od 2013 r. działalność gospodarczą, co wynikało z dowodu nr 1 złożonego przez odwołującego Safege na rozprawie

(wydruk z CEiDG).

Ponadto, ustalono, że pan D. od lipca 2018 r. nieprzerwanie współpracował z Safege przy kolejnych, czasem

nakładających się okresami realizacji, projektach. Do wyjaśnień z 16 czerwca 2023 r. wyjaśnień odwołujący Safege

załączył umowy łączące go z panem G. D.

Lp.

Nazwa umowy

Termin realizacji umowy

Umowa z dnia 2 lipca 2018 r.

2.07.2018 – 30.11.2023

Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. 20.01.2021 – 19.07.2024

nr 2021/U/009

Umowa z dnia 2 stycznia 2023 r. 2.01.2023 – do zakończenia

nr 2023/U/024

projektu

Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący złożył - jako dowód nr 3 – przykładowe faktury wystawione przez p. D.

dla Safege z tytułu realizacji umów o świadczenie usług w okresie 2019-2023 z których wynikało, że pan D. rzeczywiście

realizował funkcje, o których była mowa w umowach. Odwołujący Safege złożył także – jako dowód nr 4 – przykładowe

dokumenty i pisma sporządzone/podpisane przez p. D. w ramach umów o świadczenie usług zawartych z Safege. Z

dowodów tych wynikało, że p. D. podpisywał szereg dokumentów, w tym również w charakterze inżyniera projektu,

inżyniera rezydenta czyniąc to z ramienia Safage w ramach wskazanych wyżej umów.

Odwołujący Safege złożył także - jako dowód nr 5 - przykładowy email zapraszający p. D. na wydarzenie

organizowane przez Safege dla pracowników i współpracowników wraz z odpowiedzią p. D., z którego wynikało, że był

traktowany jako osoba stale współpracująca z odwołującym.

Wreszcie, na stały charakter współpracy pana D. z Safege w omawianym okresie wskazywały także zeznania

świadka pana P. K., który zeznał:

P. G. D. był jak gdyby moim pracownikiem. Współpracę z p. D. nawiązałem w sierpniu lub lipcu 2018 (dokładnie nie

pamiętam). P. D. był wtedy przyjęty na funkcję inż. projektu przy realizacji projektu „przebudowa dworca Rzeszów

Główny”. Od tej pory współpraca z p. D. była kontynuowana.

Przywołane dowody dawały podstawę do ustalenia, że współpraca pana G. D. z odwołującym Safege nie miała

jedynie charakteru okazjonalnego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, zawartym w uzasadnieniu czynności

odrzucenia. Ponadto z dowodów tych wynikało, że pan D. był zapraszany na wydarzenia z udziałem spółki odwołującego

i zaproszenia te przyjmował, co mogło świadczyć o pozostawaniu w stałych relacjach zawodowych z Safege.

Biorąc pod uwagę bliski charakter współpracy pana D. i Safege, wykonawca ten nie miał obowiązku zawierania

umowy o współpracę w formie pisemnej już w momencie wskazywania go w wykazie osób. Obowiązek zawarcia przez

odwołującego Safege umowy o współpracy z panem D. w formie pisemnej na tym etapie nie wynikał także z przepisów

prawa ani z postanowień SW Z. W tej sytuacji, na potrzeby uznania, że odwołujący Safege dysponuje osobą pana D.,

wystarczająca okazała się ustna zgoda i zobowiązanie p. D., którą odwołujący, w świetle całokształtu materiału

dowodowego, uzyskał.

O braku zgody nie świadczył fakt, że w okresie wyrażania zgody pana D. łączyła umowa o pracę zawarta z Inko

Consulting sp. z o.o. (dowód: ww. umowa przy wyjaśnieniach konsorcjum Inko z dnia 16 czerwca 2023 r.). Z umowy o

pracę p. D. z Inko Consulting sp. z o.o. oraz porozumienia zmieniającego wynikało wprawdzie, że czas pracy został

przez strony określony jako od poniedziałku do piątku od g. 8.00 do 16.00 to jednak z zastrzeżeniem, że czas pracy i

rozkład określany jest aktualnymi potrzebami pracodawcy oraz charakterem i zakresem zadań. Ponadto dostrzeżenia

wymagało, że odwołującemu Safege nie były znane jakiekolwiek ograniczenia pana D. co do możliwości podejmowania

przez niego współpracy z podmiotami konkurencyjnymi wobec jego pracodawcy (por. wyjaśnienia odwołującego Safege

z 16 czerwca 2023 r.). Skutki ewentualnych naruszeń owych hipotetycznych ograniczeń umownych przez pana D., w

okolicznościach danej sprawy, nie mogły zatem obciążać odwołującego Safege.

Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołujący Safege uzyskał przed 28.10.2022 r. ustną

zgodę pana G. D. na wpisanie go do wykazu osób i tym samym nie wprowadził Zamawiającego w błąd, przy składaniu

tego podmiotowego środka dowodowego.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z

art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty

odwołującego Safege w sytuacji, w której nie wystąpiła wobec niego żadna z ww. podstaw wykluczenia.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W

pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1, 2 sentencji, miały

charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do oddalenia i uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt

3, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że

orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia

2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania

przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3,4 sentencji), całe

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości

lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawie o sygn. akt KIO

2376/23, stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10

Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, gdyż zamawiający bezpodstawnie

odrzucił ofertę odwołującego Safege, która może być wybrana jak najkorzystniejsza.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.

Na ww. podstawie Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Safege oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w sposób opisany w pkt 2 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2

sentencji.

W sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co

skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak

w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik

postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego,

zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,

wydanie VI.

W sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania

ponosił zatem odwołujący TPF. Na koszty postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23 składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego TPF w kwocie 15.000 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2374/23

orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23 składał się wpis

od odwołania uiszczony przez odwołującego Safege w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika

odwołującego Safege w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2376/23

orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………….…

Członkowie:

…………………….

…………………….