Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 września 2022 r., sygn. KIO 2314/22

Sygn. akt: KIO 2314/22

WYROK

z dnia 26 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2022r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022r. przez

odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala,

ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa

przy udziale przystępującego: Trusted Software Services Sp. z o.o., ul. Białowoda 100, 33312 Tęgoborze po stronie zamawiającego

orzeka

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej

(zarzut nr 1) a w pozostałym zakresie (zarzuty od nr 2 do nr 11) oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II

39A, 31-864 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od

odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: .............................................

Uzasadnienie

Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w

toku postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy

Trusted Software Services Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki rachunkowej, a

także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej

omyłki;

2) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS

pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał

zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych

środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

4) art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo

że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia;

5) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo

że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

6) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia

przedmiotowych środków dowodowych, to jest dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej

(zarzut zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego

zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP);

7) art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia

treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz

zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich

treści wynikają sprzeczności (zarzut zgłoszony jako ewentualny - w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS z

postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania

wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt

8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS

do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);

8) art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu,

który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich

informacji lub dokumentów - mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS dokumenty, to jest

wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości (zarzut zgłoszony jako ewentualny - w

przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS

z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz na podstawie art.

109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu

dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych

środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);

9) art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności

dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej

ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa;

10) art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,

mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny - w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco

niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku

uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień

rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa - z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu

odwołania);

11) art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS

jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut zgłoszony jako ewentualny - w

przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień

rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku

uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień

rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa - z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu

odwołania).

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3. udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności

dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej

ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa;

4. dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej toku:

a) poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy TSS;

b) odrzucenie oferty Wykonawcy TSS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, ponieważ

Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał zmiany treści

złożonej oferty po terminie składania ofert;

c) wykluczenie Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP

oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia;

d) ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania - wezwanie tego

Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;

e) ewentualnie - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania oraz nieuwzględnienia

zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej - wezwanie tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści

złożonych dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;

5. ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Termin wniesienia odwołania: Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2022 r. otrzymał informacje o

dokonanej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym odwołanie zostało

wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.

Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w

rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. W wyniku bezprawnych czynności i

zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej, Odwołujący, którego oferta powinna być

uznana za najkorzystniejszą ze względu na podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,

został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do

wniesienia odwołania (dowód w załączniku), wpis od odwołania został uiszczony (dowód w

załączniku).

1. Zarzut nr 1 - naruszenie art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w

ofercie Wykonawcy TSS omyłki rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego

Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki

1.1. Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia w

ofercie zarówno łącznej ceny brutto za realizację zamówienia, jak i ceny za świadczenie

usług utrzymania przez 24 miesiące oraz ceny za świadczenie 20 000 rbh usług rozwoju,

przy czym w obu elementach cena ta musiała być dodatkowo przedstawiona jako suma cen

jednostkowych (ceny za 3 miesięczne utrzymanie oraz ceny za 1 rbh).

1.2. Zgodnie z treścią złożonego przez Wykonawcę TSS formularza ofertowego,

Wykonawca ten zaoferował za realizację zamówienia łączną cenę 3 862 247,06 zł w tym:

a. za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy i w

wysokości: 1 108 447,06 zł, przy czym za 3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług

utrzymania w wysokości 138 555,88 złotych brutto (słownie: sto trzydzieści osiem tysięcy

pięćset pięćdziesiąt pięć złotych i osiemdziesiąt osiem groszy 00/100),

b. łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji w wysokości 2 753

800,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony siedemset pięćdziesiąt trzy tysiące osiemset

złotych) w tym za 1 roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł brutto (słownie: sto trzydzieści

siedem złotych i sześćdziesiąt dziewięć groszy 00/100).

1.3. Przyjmując, że cena jednostkowa 3 miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie

usług utrzymania jest prawidłowa, łączna cena za świadczenie 24 miesięcy utrzymania

powinna wynosić 1 108 447,04 zł (8 x 138 555,88 zł. = 1 108 447,04 zł). Tym samym podana

przez Wykonawcę TSS cena łączna za 24 miesiące utrzymania jest nieprawidłowa - różnica

to 0,02 zł. W konsekwencji o tę samą kwotę winna być zmieniona cena łączna za realizację

zamówienia (na kwotę 3 862 247,04 zł.).

1.4. Analogiczną omyłkę rachunkową Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego

(pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, sformułowany zarzut jest

uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.

2. Zarzut nr 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust.

1 PZP dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.

2.1. Zgodnie z treścią pkt. 7 formularza ofertowego Wykonawcy TSS, Wykonawca ten

oświadczył, że zamówienie wykona z udziałem dwóch podwykonawców: ESKOM IT Sp. o.o.

oraz Proacta Sp. z o.o. Wykonawca TSS złożył też wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu

ESKOM IT Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej poprzez udział jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie

częściowego udziału w realizacji prac związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu EESSi

(RINA), a także inne dokumenty podmiotowe dotyczące ESKOM IT Sp. z o.o. (w

szczególności odpis z KRS, JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia Rady

(UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z

działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014,

str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o

szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz

służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod poz.

835)).

2.2. Ponieważ - jak należy domniemywać - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca

2022 r. do złożenia dokumentów w trybie art. 126 PZP, Wykonawca TSS nie złożył

dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o., Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia

2022 r. wezwał Wykonawcę TSS do uzupełnienia następujących dokumentów dotyczących

ESKOM IT Sp. z o.o.:

1) Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o

którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie odnoszącym się do podstaw

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy Pzp oraz wart. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b

i c, pkt 3, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10 ustawy Pzp;

2) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podstaw

wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit

a) i b), pkt 3 sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;

3) Oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu odnoszących się do

podstaw wykluczenia wskazanych art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia

Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w

związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z

31.7.2014, str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia

2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na

Ukrainę oraz służących ochronie.

2.3. Ponadto w powołanym piśmie Zamawiający wezwał Wykonawcę TSS do wyjaśnienia

treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów. W odpowiedzi na to

wezwanie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których

wynika, że ESKOM IT Sp. z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako

podwykonawca. Tym samym Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym

oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że

Wykonawca ten dokonał niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP

zmiany treści złożonej oferty, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 3 PZP.

2.4. Powyższe stanowisko poparte jest również w orzeczeniach Krajowej Izby

Odwoławczej. Jak wskazał skład orzekający w wyroku z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. KIO

1174/20: „Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO

1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu

realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element

przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie

dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z

formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli

wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie

wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz

zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i

zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści

oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede

wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela

stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r., zgodnie z którym:

„Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w

ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o

sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po

złożeniu oferty. (...) Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być

sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że

oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania

spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza

ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i

sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie.”

2.5. Fakt ten ma również znaczenie w kontekście spełniania przez Wykonawcę TSS

warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca TSS stwierdził bowiem w piśmie z dnia 12

sierpnia 2022 r., że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez złożenie

dokumentów dotyczących Proacta Sp. z o.o. Tymczasem, jak to zostanie wykazane w

dalszej części odwołania, dokumenty dotyczące Proacta Sp. z o.o. nie potwierdzają

spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyniku zaniechania uzupełnienia

dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o. Wykonawca TSS pozbawił się możliwości

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów

ESKOM IT Sp. z o.o. - ze względu na zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

3. Zarzut nr 3 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym

terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu

3.1. Zgodnie z treścią złożonej przez Wykonawcę TSS oferty, Wykonawca ten w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej korzysta z zasobów podmiotu trzeciego Proacta Sp. o.o. Wraz z ofertą

Wykonawca TSS złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podpisane przez

przedstawicieli Proacta Sp. z o.o. w dniu 9 czerwca 2022 r. oraz odpis z KRS Proacta Sp. z

o.o. aktualny na dzień 8 czerwca 2022 r. Z danych zawartych w odpisie z KRS (Rubryka 6,

poz. 1) wynika, że Proacta Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438 powstała z

przekształcenia spółki pod firmą Proacta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa. Zgodnie z treścią art. 552 kodeksu spółek handlowych, spółka przekształcana

staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień

przekształcenia). Spółka przekształcona (Proacta Sp. z o.o. o nr KRS 0000950438) została

wpisana do rejestru w dniu 31 stycznia 2022 r., co wynika wprost z załączonego do oferty

odpisu z KRS Proacta Sp. z o.o. Proacta Sp. z o.o., która udostępniła zasoby Wykonawcy

TSS, istnieje zatem od dnia 31 stycznia 2022 r. Poprzednikiem prawnym tej spółki jest

Proacta Spółka z o.o. Spółka komandytowa.

3.2. Ze złożonego przez Wykonawcę TSS wykazu usług wynika tymczasem, że

doświadczenie, na które Wykonawca TSS się powołuje, zostało zdobyte przez Proacta Sp. z

o.o. w okresie:

1) od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r.

2) od 1.05.2021 r. do 30.04.2022 r.

Umowy, na podstawie których realizowane były wskazane usługi, musiały być zatem zawarte

odpowiednio: 1.10.2020 r. oraz 1.05.2021 r.

3.3. W tym czasie (jak również przez cały czas realizacji pierwszej wykazanej usługi i

większość czasu wykonywania drugiej wykazanej usługi) nie istniała jeszcze Proacta Sp. z

o.o. o numerze KRS 0000950438, ponieważ spółka ta powstała dopiero w dniu 31 stycznia

2022 r. Nie istniała zatem spółka, która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby w postaci

wiedzy technicznej i zawodowej. W okresie tym istniała spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. numer KRS 0000604609 (spółka ta działała pod tą firmą od 26.02.2016 r. i była wspólnikiem

spółki Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa).

Od 14.02.2022 r. do chwili obecnej spółka ta działa jako Proacta Invest Sp. z o.o. Dowód:

Załącznik nr 6 do odwołania - odpis pełny Proacta Invest Sp. z o.o.

3.4. Tym samym jedyną spółką, która działała pod nazwą Proacta Sp. z o.o. w okresach

wykazanych w złożonym przez Wykonawcę TSS wykazie usług, była spółka, która od

14.02.2022 r. do chwili obecnej działa jako Proacta Invest Sp. z o.o.

3.5. Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp.

komandytowa, i która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem

wykonywać usług wykazanych w wykazie usług.

3.6. Z przytoczonych okoliczności wynika zatem, że spółką, która mogła udostępnić

zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej (wiedzy i doświadczenia zdobytego w

okresie od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r. oraz od 1.05.2021 r. do 30.04.2022 r.) była Proacta

Invest Sp. z o.o. numer KRS 0000604609, działająca od 2016 r. do 14.02.2022 r. jako

Proacta Sp. o.o.

3.7. Ponieważ zaś zdolność techniczna i zawodowa została udostępniona przez Proacta

Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438, udostępnienie to nie ma podstaw, ponieważ spółka

ta nie dysponuje wykazanym w wykazie wykonanych usług doświadczeniem.

3.8. Tym samym nie ulega wątpliwości, że Wykonawca TSS nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Ze względu na fakt, iż Wykonawca ten jednocześnie

podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP

(co zostanie wykazane w zarzucie nr 4), brak podstaw do stosowania wobec tego

Wykonawcy trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 128 PZP).

4. Zarzut nr 4 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

4.1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 5)

SWZ przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust.

1 pkt 8 PZP.

4.2. Przechodząc do uzasadnienia sformułowanego zarzutu konieczne jest wskazanie, że

okoliczności opisane w zarzucie nr 3 są możliwe do zweryfikowania na podstawie ogólnie

dostępnych informacji z bazy przedsiębiorców Ministerstwa Sprawiedliwości:

. Biorąc pod uwagę specyficzny

stosunek zaufania, który musi cechować relację pomiędzy wykonawcą a podmiotem

udostępniającym zasoby, trudno zakładać, że Wykonawca TSS nie zdawał sobie sprawy z

faktu, iż Proacta Sp. z o.o. (ta Proacta Sp. z o.o., która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby)

jest spółką powstałą dopiero 31 stycznia 2022 r. w wyniku przekształcenia ze spółki

komandytowej o nazwie Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Naturalne wydaje się

zatem, że referencje wystawione dla Proacta Sp. z o.o. w okresie, w którym podmiot

udostępniający zasoby nazywał się inaczej niż określono w referencjach, powinny wzbudzić

u Wykonawcy TSS niepokój, próbę wyjaśnienia tej sytuacji w celu zapobieżenia złożeniu

informacji błędnych, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Działanie Wykonawcy TSS,

polegające na braku zweryfikowania dokumentów przekazanych temu Wykonawcy przez

Proacta Sp. z o.o., należy zatem zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo (jeśli

nie jako celowe działanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).

Jak podkreśla się w doktrynie: Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje

nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa.

Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał

umyślnie - z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie

nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności (por.

wyrok KIO z 9.01.2020 r., KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Przez niedbalstwo, zgodnie z

doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć zachowanie sprawcy, który podejmując decyzję

co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne.

Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do prawidłowości lub nieprawidłowości

działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności

ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez

wykonawcę. (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych.

Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021). Zawodowy charakter

działalności prowadzonej przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego wymaga, aby informacje przekazywane przez podmiot udostępniający zasoby

zostały przez niego zweryfikowane w celu zapobieżenia sytuacji, w której zamawiający

podejmuje decyzję najistotniejszą w postępowaniu - decyzję o wyborze najkorzystniejszej

oferty, na podstawie błędnego przeświadczenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

4.3. Skoro zatem Wykonawca TSS w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to działanie takie winno

skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt

8 PZP.

5. Zarzut nr 5 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

5.1. Ponownie należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 7) SWZ

przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 1 pkt

10 PZP.

5.2. W uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący pragnie powołać się na argumentację, która

została opisana w odniesieniu do zarzutu nr 4. Nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli nie

byłoby podstaw do kwalifikowania działania Wykonawcy TSS, polegającego na powoływaniu

się na zasoby podmiotu, którymi ów podmiot nie dysponuje, jako zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa (i w związku z tym nie byłoby podstawy do stosowania wykluczenia z

art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) - działanie to powinno być co najmniej zakwalifikowane jako

lekkomyślność lub niedbalstwo, które doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd

i miało istotny wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje (ocenę oferty Wykonawcy

TSS i wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej).

5.3. Ponownie powołując się na poglądy wyrażone w literaturze: „Wykonawca podlega

wykluczeniu, jeżeli informacje wprowadzające w błąd przedstawia w sposób zawiniony, przy

czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności (kiedy

wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że

mogą one naruszać prawo) lub niedbalstwa (kiedy wykonawca, podejmując decyzję co do

przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne).

Stosując zasadę interpretacyjną a minori ad maius, należy przyjąć, że jeżeli wystarczające

jest wykazanie winy nieumyślnej wykonawcy do wykluczenia, to podlega on wykluczeniu,

również gdy przedstawia informacje w sposób zamierzony (por. wyrok KIO z 10.07.2020 r.,

KIO 736/20, LEX nr 3029436). (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień

publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).

6. Zarzut nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej

6.1. W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak

podstaw do wzywania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też zarzut ten jest zgłoszony jako

ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia

Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz

innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty.

6.2. Stanowisko to znajduje również poparcie w doktrynie: „W przypadku obu przesłanek

związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie

zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają na

podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak zauważyła Izba w wyroku KIO z 8.06.2020 r., KIO

600/20, LEX nr 3029192: „Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd

nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie

oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu”.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo

zamówień publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).

6.3. Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3

(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało

wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3), co winno skutkować wezwaniem tego Wykonawcy

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu (przy założeniu, że nie zachodzą podstawy wyłączające takie wezwanie,

opisane w pkt. 6.1.).

6.4. Należy ponadto podkreślić, że w przypadku wezwania do uzupełnienia dokumentów,

Wykonawca TSS musiałby wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem wymaganym

przez Zamawiającego zgodnie z SWZ, ponieważ zgodnie z treścią art. 123 PZP wykonawca

nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby. Analogiczne do art. 123 PZP postanowienie

Zamawiający zawarł również w SWZ (Rozdział V, pkt 4 ppkt 5). Należy przy tym

przypomnieć, że Wykonawca ten nie może również powoływać się na zasoby ESKOM IT Sp.

z o.o., ponieważ do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu już raz był wzywany i nie złożył

wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie.

7. Zarzut nr 7 - naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy TSS do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu

wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż

dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.

7.1. W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak

podstaw do wzywania tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też omawiany zarzut zgłoszony jest

jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania

wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt

8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego

oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS

do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.

7.2. Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3

(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało

wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6.

7.3. Niemniej, Odwołujący z ostrożności podkreśla, że treść złożonych przez Wykonawcę

TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że podmiotem udostępniającym zasoby

powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ podmiotem udostępniającym zasoby jest

Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co najmniej wyjaśniona w trybie art. 128 ust. 4 PZP,

czego Zamawiający zaniechał, a tym samym wskazany przepis naruszył.

8. Zarzut nr 8 - naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się

bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o

przedstawienie takich informacji lub dokumentów - mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS

dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości

8.1. W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z

postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak

podstaw do zwracania się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub

dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu. Dlatego

też zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10

PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy

TSS lub odrzucenia jego oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania

wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na

podstawie art. 128 ust. 1 PZP.

8.2. Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3

(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało

wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6 i 7.

8.3. Niemniej Odwołujący z ostrożności wskazuje, że po pierwsze - referencje Proacta

Sp. z o.o. winny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego gdyż z treści przedłożonych

Zamawiającemu dokumentów nie wynika, że faktycznie zakres zamówień realizowanych dla

ww podmiotów odpowiadał wymaganiom SWZ. Co więcej wątpliwość Zamawiającego winien

wzbudzić fakt, że firma Proacta nie prezentuje w portfolio zawartym na swojej stronie

internetowej żadnej z referencji, którymi posłużono się w niniejszym postępowaniu. Po drugie

- treść złożonych przez Wykonawcę TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że

podmiotem udostępniającym zasoby powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ zaś

podmiotem udostępniającym zasoby jest Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co

najmniej wyjaśniona bezpośrednio z odbiorcami wykazanych usług (Poczta Polska Usługi

Cyfrowe Sp. z o.o. oraz Simple S.A.). Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego

należy zatem zakwalifikować jako naruszenie art. 128 ust. 5 PZP.

9. Zarzut nr 9 - naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych

przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników

do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

9.1. Pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o

udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności: oferty

TRUSTED SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o. wraz z załącznikami i wszelkiej

korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. W dniu 29 sierpnia 2022 r. o godz.

11:58 Wykonawca otrzymał od Zamawiającego wiadomość e-mail zawierającą informację o

zamieszczeniu przez Zamawiającego na platformie zakupowej protokołu postępowania wraz

z jawnymi załącznikami (oferty i wszelka korespondencja pomiędzy zamawiającym a

oferentami). Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg dokumentów, jednakże zakres

przekazanych dokumentów nie odpowiada dyspozycji art. 18 ust. 1 i 3 PZP. W szczególności

należy wskazać, że Odwołującemu nie został w żadnym zakresie udostępniony dokument

ani fragment dokumentu, w którym Wykonawca TSS zawarł zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa określonych informacji. Odwołujący nie jest zatem w stanie nawet

zweryfikować, czy jakakolwiek informacja została rzeczywiście przez Wykonawcę TSS

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa - a jeśli tak, to jaka. Z całą pewnością

informacja o tym, jakie informacje wykonawca zastrzega jako tajemnicę (i treść tego

zastrzeżenia) nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, tym samym zastrzeżenie takie

winno być Odwołującemu udostępnione. Odwołującemu została jedynie przekazana w dniu 5

września 2022 r. informacja Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca TSS zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, za wyjątkiem:

raportu Hays, portfolio oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący formułuje

zatem niniejszy zarzut niejako na podstawie domniemań o zakresie zastrzeżenia informacji,

w szczególności na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

które zostało Odwołującemu udostępnione (bez załączników).

9.2. Należy w tym miejscu również wskazać, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

nie ma uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz

szczątkowych informacji o zasadności zastrzeżenia referencji Podwykonawcy, które

jednakże Odwołującemu zostały udostępnione - najprawdopodobniej ze względu na fakt, iż

fakt współpracy z konkretnym Podwykonawcą został przez Wykonawcę TSS ujawniony już w

ofercie). Tym samym uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów dających podstawę do

zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - załączniki te winny być zatem

Odwołującemu udostępnione już tylko z tego powodu. Niezależnie od powyższego, biorąc

pod uwagę udostępnioną Odwołującemu listę załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

wskazać należy, że zdecydowana większość z tych załączników albo wcale, albo w

zdecydowanej większości nie powinna być utajniona. Nie ma bowiem żadnych podstaw do

utajniania informacji o subskrypcji Atlassian - informacja o tym, że taką subskrypcję

Wykonawca TSS posiada, wynika z samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, i z jawnej

nazwy załącznika. Informacje o cenach subskrypcji dostępne są zaś publicznie na stronie

. Trudno również uznać za uzasadnione utajnienie umowy o

zachowaniu poufności, która z założenia może być jedynie uzasadnieniem dla zastrzeżenia

informacji, ale nie może sama z siebie stanowić przedmiotu zastrzeżenia. Wskazuje to na

bezwzględne wady podjętej przez Zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia przez

Wykonawcę TSS treści załączników do wyjaśnień rażąco niskiej cenny i stanowi podstawę

do jej ponowienia w toku powtórzonej oceny ofert.

9.3. Z udostępnionego Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że

zastrzeżeniu podlegały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Wykonawcę TSS. Jak

wskazano wyżej, z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r.

wynika ponadto, że Wykonawca utajnił również załączniki do tych wyjaśnień (oprócz raportu

Hays, portfolio i uzasadnienia zastrzeżenia). W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić,

że działanie polegające na utajnieniu całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS,

zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączników do niego) nie znajduje

podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawidłowe. Jak

podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO

290/22: „Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu

informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować

zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą

stricte ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów

albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań

lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części

itd.”.

9.4. Zasadność zastrzeżenia całego dokumentu jest zjawiskiem bardzo rzadkim i dotyczy

specyficznych dokumentów (np. w sytuacji, gdy ze względu na charakter zastrzeganych

informacji w zasadzie całość dokumentu i tak podlegałaby utajnieniu, lub też w przypadku,

gdy ujawnieniu z danego dokumentu podlegałyby wyłącznie informacje szczątkowe, albo

przekopiowane z wymagań SWZ).

Jednak w odniesieniu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć

takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. Ma to istotne

znaczenie, ponieważ tylko w taki sposób istnieje możliwość pogodzenia zasady jawności

postępowania z respektowaniem prawa wykonawcy do ochrony jego tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jak podkreślił w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział

Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1

października 2021 r.: „Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone

przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą

mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy

sPzp zaniechał bowiem czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu (...)

wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum

(...). Odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich

lekturze odwołujący (...) będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem

może być wykluczenie Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty

złożonej przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.

Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych

przedstawianych w wyjaśnianiach (...). Zdaniem Sądu słusznie argumentuje (...), iż powinien

on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez jego

konkurenta w ramach wyjaśnień (...), w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja

ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero warunkuje

możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie. Oczywiście

jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób

prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do

nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp. Zdaniem

Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum

(...) z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy

składaniu wyjaśnień (...) sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby

zachowując prymat zasady jawności umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które

rzeczywiście powinny pozostać poufne. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to

możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś

obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych

powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych

wyłącznie w tych załącznikach.”

9.5. Już tylko z tego względu zarzut należy uznać za uzasadniony - nawet jeśli bowiem w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień znajdują się określone

informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (co Odwołujący będzie kwestionował w

dalszej części odwołania), i jeśli w ogóle zostały one zastrzeżone (czego Odwołujący nie jest

w stanie zweryfikować, ponieważ nie udostępniono mu samego zastrzeżenia), i nawet jeśli

zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS zastrzeżone (co również Odwołujący będzie

kwestionował w dalszej części odwołania), to z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu

cały dokument, a jedynie określone, skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem

Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone

przez Wykonawcę TSS, a także załączniki do tych wyjaśnień, w sposób zapewniający

tajność informacji rzeczywiście skutecznie zastrzeżonych (np. przez ich zaciemnienie).

Działanie Zamawiającego niewątpliwie narusza zatem dyspozycję art. 18 ust. 1 i 3 PZP,

niezależnie od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę

TSS.

9.6. Konieczne jest w dalszej kolejności stwierdzenie, że uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawcę TSS, nie stanowi podstawy do

skutecznego - w świetle dyspozycji art. 18 ust. 3 PZP, zastrzeżenia informacji zawartych w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W ostatnim okresie w orzeczeniach Krajowej Izby

Odwoławczej i sądu zamówień publicznych temat skutecznego uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej

ceny) omawiany był bardzo szeroko. W konsekwencji judykatura wypracowała dość

precyzyjne stanowisko dotyczące kwestii, które powinny być podniesione w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy, szczegółowości tego uzasadnienia, sposobów wykazania wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji itp.

9.7. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn.

KIO 1949/21: „wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo

uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być

wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego

stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie

własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób

obiektywny, czyli w oderwaniu od woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko

to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością

przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy

charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje

dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica

gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie

można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących

przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem

jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki

NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK

2740/15), a co wydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli w zakresie informacji przekładających

się na wybór oferty najkorzystniejszej. (...) Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez

przystępującego nie spełnia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., więc nie ma podstaw, aby nie

zostały one przekazane odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany

przepis nakłada na więc wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych

informacji, ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca

jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że

jej informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności.

Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia

wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie

tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji

pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.” Nie ulega zatem

wątpliwości, że po pierwsze - zastrzeżenie informacji jest wyjątkiem od jednej z

podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności

postępowania) i jako takie winno być traktowane ściśle; po drugie - na wykonawcy

zastrzegającym informacje ciąży ciężar dowodu, że spełnione zostały wszystkie przesłanki

określone w art. 11 ust. 2 UZNK (powinny one być opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia i

potwierdzone załączonymi do uzasadnienia dowodami); po trzecie - wartość gospodarcza,

która mogłaby stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, musi mieć charakter

zobiektywizowany.

9.8. W wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 500/21 skład orzekający Izby wskazał

ponadto na istotny element, który powinien być przez wykonawców wykazany w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a którego w uzasadnieniu

zastrzeżenia Wykonawcy TSS nie ma w ogóle - wykazanie wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają

wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” S. Sołtysiński w:

Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str.

447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za

pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości

gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy

przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna

ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa

Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica

przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe

stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie

handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik

do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że

ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten

zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego

stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter

techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja

może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie

określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej

zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką

wartość posiada.”

9.9. Argumenty te zostały nie tylko podtrzymane, ale wręcz wzmocnione w toku kontroli

instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1 października 2021 r.: „Sąd

dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął

jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp,

który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu

wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów

dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane

z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem

uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia "wykazanie", o którym

mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę

obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w

rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie

zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części

informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako

poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż

oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki

wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp

wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą

zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi

sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd

zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym

akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)

przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor

tajemnicy przedsiębiorstwa.”

9.10. Pogląd ten podzielił także skład orzekający Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII

Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 24 lutego 2022

r., sygn. akt XXIII Zs 133/21: „(.) wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być

bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy

wprowadzające ograniczenie jawności postepowania i jako wyjątki od ogólnej zasady

powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających

ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i

przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.

W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia

29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej

ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8

ust. 3 wskazano, że „Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic

przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady

jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do

publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.

wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności

wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku

2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich

regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Zdaniem

Sądu Okręgowego przytoczony fragment uzasadnienia powinien stanowić ważną

wskazówkę interpretacyjną przy wykładni art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z

2004 r. wprowadzającego odstępstwo od zasady jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. (...) W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie

sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających

możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym

założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w

wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. w tym sensie, że

przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako

zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy

uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji

jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż

oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki

wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek

wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie,

czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym

akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)

przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane

ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor

tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma

charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną

wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka

informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na

zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do

każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana

informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że

każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką)

wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Pogląd ten jest sprzeczny z

art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do

zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji.

Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie

pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje

dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non

uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka

posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni

zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na

uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna,

wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację

poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie

konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej

(np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez

zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np.

wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich

testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich

wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas

powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w

szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w

takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają

wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne,

czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość

gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej

informacji. Kierując się powyższymi założeniami zamawiający powinien każdorazowo

dokonać oceny, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako

tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W dalszej kolejności w oparciu o te

same założenia kontrola skuteczności zastrzeżenia powinna być dokonana przez Krajową

Izbę Odwoławczą rozpoznając ewentualne odwołanie w tym przedmiocie.”

9.11. Przenosząc powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział

Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej na

grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa,

złożonym przez Wykonawcę TSS, brak jest podstawowych elementów umożliwiających

uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art.

11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.

9.12. Jak wskazał Wykonawca TSS we wstępie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, „zastrzeżone dokumenty [Odwołujący nie wie jakie, ponieważ samo

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało mu udostępnione]:

a) określają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:

• wskazują zakładany przez Wykonawcę poziom marży;

• określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;

• zawierają informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie

skierowany do realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu.

• wskazują poziom zaoferowanych cen stosowanych przez partnerów handlowych

Wykonawcy;

• ujawniają koszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;

b) wskazują metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych

oraz rozwojowych;

c) wskazują przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem

zamówienia oraz określają ich wycenę;

d) ujawniają sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie

konkretnych rozwiązań technicznych oraz organizacyjnych.”

9.13. Odnosząc się do pierwszego elementu Odwołujący wskazał, że: „Zaprezentowany

sposób kalkulacji ceny oferty ma charakter indywidualny. Zamawiający nie określił

szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty, w tym według narzuconych przez siebie

wytycznych kosztorysowych, jak również nie wymagał jej złożenia wraz z ofertą. Sposób

kalkulacji ceny przedstawiany jest zatem wyłącznie w związku z uruchomioną przez

Zamawiającego procedurą badania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe informacje stanowią

know-how przedsiębiorstwa, jego narzędzie, którym posługuje się w rywalizacji ze swoimi

konkurentami na rynku w zakresie podobnego rodzaju projektów. Z oczywistych względów

przedmiotowe informacje nie są ujawniane przez Wykonawcę. Poznanie zaprezentowanych

danych przez podmioty konkurencyjne niewątpliwie mogłoby doprowadzić do wyrządzenia

szkody Wykonawcy oraz jego Podwykonawcy. Znając szczegóły dotyczące kalkulacji ceny

oferty w tego rodzaju projektach, w tym metodykę kalkulacji ceny oferty, poziom

wynagrodzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,

konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych

postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym

ubieganiu się o uzyskanie zamówienia. Znając poziom wynagrodzenia personelu

Wykonawcy, czy jego podwykonawcy konkurencja byłaby ponadto w stanie korzystać z

ujawnionych źródeł zaopatrzenia, czy też negocjować stawki analogiczne do Wykonawcy,

jak również podjąć próbę przejęcia tego personelu.”.

9.14. Wykonawca TSS ograniczył się zatem do tego, aby wylistować rodzaj informacji,

które są zawarte w wyjaśnieniach, a następnie przytoczył ogólnikowe, sztampowe

uzasadnienie, które mogłyby być złożone przez dowolnego wykonawcę w dowolnym

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób stwierdzić na podstawie tego

uzasadnienia, dlaczego sposób kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu przez

Wykonawcę TSS miałby mieć charakter unikatowy i stanowić jego know-how podlegające

szczególnej ochronie. Fakt, że każdy przedsiębiorca w sposób właściwy dla siebie dokonuje

kalkulacji ceny, nie jest jeszcze w żaden sposób okolicznością uzasadniającą jej charakter

jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Wykonawca TSS nie

poparł żadnym dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym

postępowaniu mogłoby mu przynieść jakąkolwiek szkodę (oprócz oczywistej szkody w

postaci narażenia się na odrzucenie jego oferty po dokonaniu przez innych wykonawców

weryfikacji poprawności tej kalkulacji - tego rodzaju „szkoda” nie może jednak stanowić

uzasadnienia dla utajniania jakichkolwiek informacji).

9.15. Trudno też zgodzić się z twierdzeniem, iż „znając metodykę kalkulacji ceny oferty,

poziom wynagrodzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,

konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych

postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym

ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że cena w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. Składając oferty w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy ujawniają poziom stosowanych przez siebie

cen, co w skali większej ilości postępowań pozwala z dużym prawdopodobieństwem

przewidzieć poziom cen, który zostanie zaoferowany w kolejnych podobnych

postępowaniach - o ile przyjęta zostanie przez danego wykonawcę taka sama metoda

kalkulacji. Wykonawca TSS twierdzi, że metoda kalkulacji ceny jest wypracowanym przez

lata know-how, a jednocześnie stosuje tę samą metodę kalkulacji we wszystkich podobnych

postępowaniach, tym samym poziom stosowanych przez niego cen jest banalnie prosty do

ustalenia. W konsekwencji sama metodyka nie ma w sobie żadnej wartości gospodarczej,

ponieważ nie zapewnia żadnej przewagi nad konkurentami. W ocenie Odwołującego w

konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby podlegała ona jakiejkolwiek ochronie.

9.16. Twierdzenia Wykonawcy TSS w zakresie metodyki wyceny kosztów są jednocześnie

wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca ten podkreśla bowiem, że metodyka ta stanowi jego

wypracowywane know-how i narzędzie w rywalizacji z konkurentami, a jednocześnie - że ma

charakter indywidualny. Jeśli rzeczywiście metodyka ta miałaby mieć charakter indywidualny

(opracowany tylko na potrzeby niniejszego postępowania), to jej ujawnienie nie może

stanowić zagrożenia dla przyszłej działalności rynkowej Wykonawcy TSS, a tym samym

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest w tym zakresie oparte na niewłaściwej

argumentacji i jako takie nie zasługuje na respektowanie. Odnieść można wrażenie, że cała

argumentacja dotycząca konieczności rzekomej ochrony metodyki wyceny jest oparta na

zbiorze przypadkowych, nieprzemyślanych i stylistycznie dobrze brzmiących, lecz

merytorycznie płytkich twierdzeń.

9.17. Większość argumentów zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy to

sformułowania oczywiste, opisujące okoliczności działalności rynkowej właściwe dla każdego

przedsiębiorcy, lecz nie mogące stanowić dostatecznego uzasadnienia dla stosowania

wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla

przykładu fragment: „Wykonawca wskazywał, że objęty przedmiotem zamówienia projekt

polegający na utrzymaniu oraz rozwoju oprogramowania stanowi jego podstawową

działalność biznesową. Wypracowanie zaprezentowanej metodologii stanowi wyraz jego

doświadczenia oraz wymagało znacznego zaangażowania zasobów ludzkich i

organizacyjnych, a tym samym łączyło się kosztami po stronie Wykonawcy. Nie można

zatem wykluczyć, że zapoznanie się konkurencyjnych wykonawców z tą metodologią

pozwoliłoby im na powielenie stosowanych rozwiązań, bez ponoszenia kosztów w tym

zakresie, co dodatkowo osłabiłoby pozycję konkurencyjną Wykonawcy.” zawiera zbiór

oczywistych faktów, lecz nie ma w nim nic, co mogłoby przemawiać za koniecznością

ochrony konkretnych informacji w trybie art. 18 ust. 3 PZP i art. 11 ust. 2 UZNK.

9.18. Nie sposób również uznać, że na ochronę zasługuje poziom wynagradzania

personelu przyjęty przez Wykonawcę TSS. Jak Odwołujący wskaże w pkt. 10.13 odwołania,

Wykonawca TSS prowadzi rekrutacje na stanowiska, które odpowiadają kompetencjom

wymaganym wobec personelu w niniejszym postępowaniu, i w ramach informacji

rekrutacyjnych podaje poziom oferowanego wynagrodzenia. Tym samym informacje o

poziomie wynagradzania personelu nie są chronione przez samego Wykonawcę TSS i nie

mogą stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

9.19. Nie wiadomo też, o jakich „źródłach zaopatrzenia” mowa w wyjaśnieniach (które

Wykonawca TSS rzekomo zamierza chronić zastrzegając wyjaśnienia), ponieważ

przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, które mają być świadczone przez personel

wykonawcy. Jedynym zewnętrznym „źródłem zaopatrzenia” jest zatem podwykonawca,

którego jednak Wykonawca TSS ujawnił, ponieważ w złożonym formularzu ofertowym

wymienił z nazwy podwykonawców, którzy mają realizować zamówienie: ESKOM IT Sp. z

o.o. i Proacta Sp. z o.o. Skoro zatem wszystkie źródła zaopatrzenia zostały przez

Wykonawcę TSS ujawnione, nie może w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa powoływać się na konieczność ich rzekomej ochrony.

9.20. W odniesieniu do opisywanego wyżej szeroko w judykaturze obowiązku wykazania

wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wadliwość uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przez Wykonawcę TSS objawia się szczególnie jaskrawo. Wykonawca ten

ograniczył się wyłącznie do wskazania, że zastrzegane informacje wartość gospodarczą

posiadają: „Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone dokumenty

zawierają informacje mające charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, jak

również posiadają wartość gospodarczą, co stanowi zasadniczą przesłankę warunkującą

uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.” W żaden sposób wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji nie opisał, ani też nie próbował wykazać, na czym miałaby ona

polegać, ani jak wysoka miałaby ona być. Jak wynika z szeroko cytowanych wyżej orzeczeń

Krajowej Izby Odwoławczej i sądu zamówień publicznych, brak wykazania wartości

gospodarczej uniemożliwia uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za dokonane

skutecznie, nie została bowiem spełniona przesłanka wykazania, iż określone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.

9.21. Trudno również zgodzić się z twierdzeniem, że Wykonawca TSS podjął działania

niezbędne do zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Jak wskazano w pkt. 10.13

odwołania, poziom wynagradzania personelu przez Wykonawcę TSS jest udostępniany

publicznie przez samego Wykonawcę. Podobnie ujawniona została informacja o współpracy

z konkretnym podwykonawcą i o referencjach tego podwykonawcy oraz partnerach

handlowych podwykonawcy Proacta Sp. z o.o. (Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. i

Simple S.A.).

9.22. Podsumowując:

9.22.1. po pierwsze, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca TSS (jak

również Podwykonawca Wykonawcy TSS) dokonał jakiegokolwiek zastrzeżenia

jakichkolwiek informacji, ponieważ samo zastrzeżenie nie zostało mu udostępnione, co samo

w sobie jest już naruszeniem art. 18 ust. 1 i 3 PZP;

9.22.2. po drugie, jeśli Wykonawca TSS zastrzegł określone informacje, to

najprawdopodobniej są to informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (co wynika z

treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołującemu nie został

jednak udostępniony w ogóle dokument wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani jakikolwiek

fragment utajnionych załączników do tych wyjaśnień, co również samo w sobie stanowi

naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP, ponieważ zastrzeżeniu mogą podlegać informacje, a nie

całe dokumenty;

9.22.3. po trzecie - z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że zastrzeżenie

zostało dokonane nieskutecznie, ponieważ Wykonawca TSS nie wykazał, że zastrzegane

informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą; można odnieść wrażenie, że

Zamawiający nie analizował skuteczności zastrzeżenia, przyjął bierną postawę w tym

zakresie i postanowił respektować zastrzeżenie Wykonawcy TSS tak, jak zostało ono przez

tego Wykonawcę dokonane (o ile zostało faktycznie dokonane);

9.22.4. po czwarte - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do metodyki

kalkulacji ceny jest wewnętrznie sprzeczne: Wykonawca TSS jednocześnie twierdzi, że

metodyka ta była wypracowywana przez lata, a jednocześnie, że ma charakter indywidualny;

w obu przypadkach wartość gospodarcza zastrzeżenia informacji o metodyce nie została

wykazana, ponieważ albo poziom cen stosowany przez TSS już dawno jest możliwy do

ustalenia na podstawie wcześniejszych postępowań, albo nie będzie miał odniesienia do

innych postępowań w przyszłości i w konsekwencji również nie zagraża interesowi

wykonawcy;

9.22.5. po piąte - Wykonawca TSS nie podjął odpowiednich działań w celu zachowania

informacji w poufności, ponieważ dane dotyczące poziomu wynagradzania są przez niego

ujawniane w publicznie dostępnych rekrutacjach, a w ofercie sam ujawnił informacje o

źródłach zaopatrzenia (ujawniając dane podwykonawców).

9.23. Należy również na koniec podkreślić, że działanie Zamawiającego w zakresie

badania przesłanek respektowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - o ile w ogóle

miało miejsce - jest dalece niekonsekwentne. Dla przykładu - z uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy wynika, że intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji

podwykonawcy (najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu

współpracy Proacta Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o.

Treść tych referencji została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona.

Skoro tak, to - niezależnie od wszystkich innych argumentów dotyczących nieskuteczności

zastrzeżenia - Odwołujący nie widzi podstaw do zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, która dotyczy podwykonawcy. Skoro bowiem i tak informacje o podwykonawcy

są dla Odwołującego i innych uczestników postępowania dostępne, uzasadnienie dla

zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym zakresie - jeśli w ogóle by

istniało - upadło w wyniku ujawnienia danych podwykonawcy.

9.24. Przede wszystkim jednak Odwołujący podkreśla ponownie, że treść uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy Wykonawcy TSS, ze względu na znaczące braki merytoryczne

uzasadnienia, nie daje podstaw do ochrony ani treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ani

załączników do tych wyjaśnień, ani załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

10. Zarzut nr 10 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę

10.1. Niniejszy zarzut zgłoszony jest jako ewentualny - w przypadku nieuwzględnienia

zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Wykonawcy TSS wraz z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia. W

przypadku uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień

rażąco niskiej ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej

oceny ofert, a w jej toku - udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego

faktu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

10.2. W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że przy wyborze oferty

będzie kierował się kryterium najniższej ceny. W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani

byli do podania oferowanej łącznej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, w tym:

• ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 24 miesięcy (przy czym należało

wyszczególnić cenę cały 24 miesięczny okres oraz cząstkowo za 3 miesięczne

wynagrodzenie), Zamawiający wymagał przy tym, aby cena za usługi utrzymania systemu

EESSI (RINA) nie mogła stanowić więcej niż 35 % łącznej ceny brutto za realizację

przedmiotu zamówienia;

• ceny za łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji przy czym

ilość godzin przyjęta była tylko na potrzeby wyliczenia ceny Formularza Ofertowego, a

faktyczna liczba godzin, którą Zamawiający zamówi będzie wynikała z jego przyszłych

potrzeb rozwojowych (wynagrodzenie z tytułu usług rozwoju obliczane będzie jako iloczyn

zleconych do wykonania roboczogodzin i jednostkowej stawki za roboczogodzinę co wynika

z § 10 ust 4 wzoru umowy).

10.3. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Trusted Software Solution Comarch Polska eSourcing - oferta odrzucona na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp. Asseco

Poland ESSEMBLI Billennium Pentacomp

Lp. Składnik oferty oferta kwota, która powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia

oczywistej omyłki oferta oferta kwoty po poprawieniu oczywistej omyłki oferta kwota, która

powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia oczywistej omyłki

1 Cena oferty brutto (2)+(5) 3 862 247,06 zł 3 862 247,04 zł 6 965

182,50 zł

6 964 182,48 zł 6 223 800,00 zł 6 666 600,00 zł 7 303

248,00 zł

8 794 512,79 zł 8 794 490,32 zł 9 166 792,00 zł 9 225

000,00 zł

2 Cena za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy

(3)*8 1 108 447,06 zł

1 328 400,00 zł

3 074 090,32 zł

1 108 447,04 zł

1 771 200,00 zł

3 206 792,00 zł

2 414 182,50 zł

2 457 048,00 zł

3 198 000,00 zł

2 414 182,48 zł

3 074 090,29 zł

3 3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania 138 555,88 zł 138

555,88 zł 301 772,81 zł 301 772,81 zł 221 400,00 zł 221 400,00 zł 307 131,00 zł 384

261,29 zł 384 261,29 zł 400 849,00 zł 399 750,00 zł

4 Łączne wynagrodzenie brutto za usługi rozwoju (5)*20 000 2 753 800,00 zł

2 753 800,00 zł

4 551 000,00 zł

4 550 000,00 zł

4 895 400,00 zł

4 895 400,00 zł

4 846 200,00 zł

5 720 422,50 zł

5 720 400,00 zł

5 960 000,00 zł

6 027 000,00 zł

Cena za roboczogodzinę 137,69 zł

244,77 zł 244,77 zł 242,31 zł

137,69 zł 227,50 zł

286,02 286,02 298,00 zł

227,50 zł

301,35 zł

10.4. Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę

TSS cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.

10.5. Średnia cena pozostałych ofert za kwartalne utrzymanie systemu wyniosła 335

860,68 zł., tymczasem Wykonawca TSS zaoferował za kwartalne utrzymanie systemu cenę

138 555,88 zł., co stanowi 41% wartości średniej.

10.6. W zakresie zmiennego składnika oferty, obejmującego świadczenie usług rozwoju

systemu, cena oferty Wykonawcy TSS (2 753 800,00 zł.) jest prawie o połowę niższa od

oferty wykonawcy eSourcing (4 895 400,00 zł.) czy Comarch (4 550 000,00 zł.), podobnie

Asseco (4 846 200,00 zł.), nie mówiąc już o ofertach Essembli (5 720 400,00 zł.), Billenium

(5 960 000,00 zł) i Pentacomp (6 027 000,00 zł.).

10.7. Także zaoferowana przez TSS stawka za roboczogodzinę w sposób ewidentny i

rażący odbiega od faktycznych stawek rynkowych. Już na pierwszy rzut oka widać tę rażącą

(i zdaniem Odwołującego, niedającą się wyjaśnić) rozbieżność. Stawka TSS stanowi 60%

najniższej stawki zaproponowanej przez pozostałych wykonawców. Jak widać wyraźnie w

zestawieniu ofert, żaden inny wykonawca nie zaoferował stawki za roboczogodzinę niższej

niż 227,50 zł., podczas gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę TSS to 137,69 zł.

10.8. Słusznie zatem Zamawiający wezwał TSS do wyjaśnienia tak rażąco niskiej ceny,

gdyż tak duża dysproporcja stwarza domniemanie braku możliwości realizacji zamówienia.

Dysproporcja jest wyraźna również w odniesieniu do przewidzianego przez Zamawiającego

budżetu na realizację zamówienia - 10 mln zł. Jak wskazano w pkt. 3 protokołu

postępowania: „Wartość zamówienia 8 130 081,30 zł, co stanowi równowartość 1 825

507,75 euro. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 30.11.2021 r. na podstawie

przeprowadzonego za pomocą platformy eZamawiający badania rynkowego z

uwzględnieniem konsultacji przeprowadzonych przed przeprowadzeniem szacowania.

Następnie w wyniku potwierdzania wartości szacunkowej w dniu 03.03.2022 r. w ramach

korespondencji elektronicznej z podmiotami biorącymi udział w w/w badaniu rynkowym, w

trakcie analizy szacunkowych wycen ustalono, że stawki za świadczenie omawianych usług

zwiększyły się i przewiduje się, że w kolejnych miesiącach tendencją ta będzie wzrostowa.

Biorąc pod uwagę zmianę szacunków oraz pogłębiającą się inflację a także okres realizacji

usługi, szacowana wartość zamówienia wzrosła o kwotę 2 000 000,00 zł (brutto) gdzie

łączna wartość zamówienia wynosi 10 000 000 zł (brutto). Ponadto zgodnie z przekazanymi

informacjami zmieniły się proporcje pomiędzy wyceną usługi utrzymania i usługi rozwoju,

które wpłynęły na podział zabezpieczenia środków pomiędzy planem inwestycyjnym a

planem finansowym.” Ze względu na spełnienie się obu przesłanek ustawowych do

wystosowania wezwania do wyjaśnienia elementów ceny, na Wykonawcy TSS ciążył

obowiązek obalenia wynikającego z ustawy PZP domniemania, iż zaoferowana przez niego

cena jest rażąco niska. Obowiązkowi temu Wykonawca TSS nie sprostał (co zresztą przy

zaoferowanym poziomie cen nie było w ocenie Odwołującego możliwe), a co Odwołujący

wykaże w dalszej części odwołania.

10.9. Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym

postępowaniu, działają na tym samym rynku informatycznym w Polsce i pozyskują

specjalistów IT o podobnych kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach

(miastach) i ponoszą zbliżone koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim

samym otoczeniu biznesowym jak pozostali wykonawcy. Jak wynika z zawartych na stronie

internetowej Wykonawcy TSS informacji, siedziba firmy tylko na potrzeby KRS znajduje się w

miejscowości Tęgoborze. Faktyczna siedziba firmy znajduje się w Warszawie: „Babka Tower

Aleja Jana Pawła II 80 / 12A, 3. Piętro 00-175 Warszawa”. Wykonawca TSS pozyskuje

zatem pracowników do lokalizacji warszawskiej i nie może się powoływać na żadne

nadzwyczajne okoliczności obniżające jej koszty działalności, związane z posiadaniem

adresu w miejscowości Tęgoborze. Dowodem na to jest treść strony internetowej firmy TSS,

na której prezentowane są oferty pracy do lokalizacji w Warszawie (lub pracy zdalnej - o

czym dalej).

Dowód: Załącznik nr 7 do odwołania - wydruk informacji z zakładki „Kontakt” ze strony

internetowej Wykonawcy TSS ()

10.10. Wykonawca TSS nie może się powoływać także na żadne nadzwyczajne okoliczności

obniżające koszty w związku z wykonywaniem przez pracowników TSS zadań w formie

zdalnej. Jest to bowiem normalna praktyka na rynku IT. Wszyscy wykonawcy współpracują

ze swoimi pracownikami na takich zasadach. Nie jest to w związku z tym żadna

nadzwyczajna okoliczność, która mogłaby uzasadnić nierealistycznie zaniżoną stawkę za

roboczogodzinę.

10.11. Nie może być uzasadnieniem tak niskiej stawki również fakt, że Wykonawca TSS

zatrudnia swoich pracowników na kontraktach typu „Business to Business” (B2B), jest to

bowiem również powszechna praktyka wszystkich firm na rynku i każdy wykonawca w takim

samym stopniu uwzględnia koszty tak zatrudnionych osób w swoich cenach ofertowych. Co

więcej, specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,

powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w

zawieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące

ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).

Wykonawca, dokonując kalkulacji stawki ofertowej, powinien zatem także uwzględnić taki

ekwiwalent w przypadku umów typu B2B. Wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę TSS

stawki wskazuje na to, że niemożliwym jest, aby Wykonawca TSS taki ekwiwalent uwzględnił

w swojej wycenie (a tym samym brak zapewne takiej informacji w wyjaśnieniach rażąco

niskiej ceny).

10.12. Podobnie w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu

pracy poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami

sprzedażowymi i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba

roboczogodzin, którą można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które

należy uwzględnić przy kalkulacji stawki ofertowej - jest niższa, niż wynikająca z prostego

iloczynu liczby dni roboczych przez liczbę godzin. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że

kalkulacja ta przedstawia się następująco:

Lp. Efektywna liczba roboczogodzin pracy pracownika

1 Liczba dni roboczych w roku (dla roku 2022) 251,00

2 Liczba dni wolnych, które winno się uwzględnić jako ekwiwalent urlopu dla

umowy o pracę 26,00

3 Liczba innych dni nieproduktywnych, które pracownik w ciągu roku wykorzysta

na czynności nie podlegające fakturowaniu (szkolenia, zadania wewnętrzne organizacji,

udział w procesach sprzedażowych, przygotowywanie środowiska pracy, etc) kalkulowana

jako narzut 15% czasu pracy [(1)*15%] 37,65

4 Liczba efektywnych dni roboczych, w czasie których pracownik może

wykonywać zadania podlegające fakturowaniu do klienta [(1)-(2)-(3)] 187,35

5 Liczba godzin roboczych w ciągu dnia 8,00

6 Liczba efektywnych roboczogodzin rocznie [(4)*(5)] 1498,80

7 Liczba efektywnych roboczogodzin miesięcznie [(6)/12] 124,90

10.13. Kalkulacja ta ma istotne znaczenie, które Odwołujący wykaże w kontekście informacji

podawanej przez Wykonawcę TSS publicznie o oferowanych pracownikom stawkach.

Na swojej stronie internetowej Wykonawca TSS zamieszcza bowiem oferty pracy dla takich

specjalistów jak:

• Fullstack Developer (Java + React/Angular)

• Mid / Senior Front-end Developer

• Mid / Senior Java Developer

• Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)

Nie ulega wątpliwości, że w kontekście opisu przedmiotu zamówienia (pomimo iż

Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań co do zespołu realizującego prace w

projekcie), to właśnie co najmniej tego typu specjaliści (zarówno pod względem kompetencji

technologicznych, jak i merytorycznych) będą wymaganymi członkami zespołu

realizacyjnego.

Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TSS,

oferowane pracownikom w tych profilach stawki wynoszą jak w poniższej tabeli:

Oferty pracy TSS Minimalna proponowana stawka Maksymalna proponowana stawka

Średnia Średnia stawka za efektywną rbh

Fullstack Developer (Java + React/Angular) 12 000,00 zł 24 000,00 zł 18

000,00 zł 144,12 zł

Mid / Senior Front-end Developer 12 000,00 zł 24 000,00 zł 18 000,00 zł

144,12 zł

Mid / Senior Java Developer 14 000,00 zł 26 000,00 zł 20 000,00 zł 160,13

zł

Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny) 11 000,00 zł 17 000,00 zł

14 000,00 zł 112,09 zł

10.14. W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada wydruki z powołanej

strony internetowej i wnosi o przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego

postępowania wydruków ze strony internetowej Wykonawcy TSS na okoliczność posiadania

przez Wykonawcę TSS biura w Warszawie, prowadzenia przez Wykonawcę TSS rekrutacji

do lokalizacji w Warszawie i oferowania stawek jak w ww. zestawieniu. Powyższe dane

wyraźnie wskazują na to, że przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do

zafakturowania roboczogodzin, dla poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa

pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.

Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto 137,69 zł. (czyli netto

111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej cenie przedmiotu

zamówienia, pokrywając jednocześnie koszty pracy zespołu (który składać się musi przede

wszystkim z programistów kosztujących od 140 do 160 zł. za rbh) oraz dodatkowo

następujących kosztów:

• kosztów zarządzania projektem i narzutu kosztów ogólnego zarządu,

• narzutu kosztów marketingu i sprzedaży,

• narzutu kosztów związanych z zapewnieniem miejsca pracy i infrastruktury

teleinformatycznej i telekomunikacyjnej,

• kosztów biura w lokalizacji w Warszawie,

• kosztów związanych ze specyficznymi wymaganiami wynikającymi z OPZ (obsługa

zgłoszeń w trybie 24x7, koszty okresu przejściowego, koszty pracy w dni wolne, koszty

zapewnienia środowiska deweloperskiego - o których dalej),

• zysku firmy.

Należy bowiem podkreślić, że zaoferowana przez Wykonawcę TSS stawka 137,69 zł. jest

stawką brutto, zatem zawiera 23% podatek VAT. Stawka netto w ofercie Wykonawcy TSS

wynosi zatem 111,94 zł. i nie jest w stanie pokryć nawet kosztów pracy pracowników.

Dowód: Załącznik nr 8 do odwołania - wydruki ze strony internetowej Wykonawcy TSS,

zawierające oferty pracy

10.15. Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,

uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez

uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów. Niewątpliwie byłby to błąd skutkujący

odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS. Jest to bowiem „podręcznikowy” przykład rażąco

niskiej ceny, nieuwzględniającej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Możliwe jest

także, że Wykonawca TSS próbując wytłumaczyć się z tak niskiej stawki przedstawił jakieś

obliczenia, które miałyby tak niską stawkę uzasadniać. Jednak prosta kalkulacja

przedstawiona powyżej dowodzi, że jakiekolwiek by one nie były, muszą być wadliwe.

10.16. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r. wynika, że

Wykonawca TSS załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączniki - jak należy

domniemywać, mające stanowić dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.

Odwołujący nie otrzymał dostępu do tych załączników (poza raportem Hays, portfolio oraz

uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy). Z udostępnionych Odwołującemu załączników nie

wynika jednakże nic, co mogłoby stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania

wskazanych w ofercie Wykonawcy TSS stawek. W szczególności raport Hays zawiera

ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być traktowany jako

nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez samego Wykonawcę

TSS. Co do pozostałych załączników - Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie

może zatem sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści

kwestionuje je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą

tak niskiej stawki inaczej, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego

składu zespołu w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów

wynagrodzeń.

10.17. Wykonawca TSS prawdopodobnie nie uwzględnił w swoich kalkulacjach kosztów

wynagrodzeń w adekwatnej wysokości, zaniżając wynagrodzenie zespołu realizującego i nie

uwzględniając w adekwatnej wysokości lub wcale wszystkich elementów niezbędnych w

kalkulacji takich jak absencje, urlopy, czas szkoleń i inne nieefektywności wykorzystania

czasu pracy, na które należy zakładać odpowiednie rezerwy. Oprócz okoliczności, że

oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne

koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę, że tak niska stawka nie jest w stanie

uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym kosztów wynikających z wymagań

SIWZ - np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, koszty zdalnego

dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu przejściowego, koszty zarządzania projektem,

koszty administracyjne i biurowe (obejmujące koszty mediów, podatku od nieruchomości,

koszty najmu powierzchni biurowej), koszty zapewnienia i obsługi miejsca pracy, koszty

infrastruktury deweloperskiej.

10.18. Powyższe koszty winny zostać skalkulowane zarówno w odniesieniu do usługi

utrzymania, jak i usługi rozwoju (przez odniesienie ich w formie odpowiednich narzutów na

stawkę za roboczogodzinę). Odwołujący omówi poniżej szczegółowo poszczególne

kategorie kosztów, które TSS winien był uwzględnić w swojej ofercie i wyjaśnieniach rażąco

niskiej ceny:

10.18.1. Koszty ogólnego zarządu oraz koszty administracyjne i biurowe (obejmujące

koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty

zapewnienia i obsługi miejsca pracy (źródło: wymagania w SWZ, Rozdział XV pkt 2): „Cena

ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy

określonymi w niniejszej Specyfikacji. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac

związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących

materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób

realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk

pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania

mogą być zidentyfikowane.”

10.18.1.1. Nie ulega wątpliwości, że każdy podmiot sporządzający oferty w przetargach

publicznych, jak również realizujący projekty, ponosi szereg kosztów ogólnych związanych z

zarządzaniem przedsiębiorstwem jak i uczestnictwem w projektach (koszty administracyjnobiurowe, wynagrodzenie członków organów spółki, wynagrodzenie kierowników projektów),

czy też koszy ewentualnego uczestnictwa w postępowaniach np. przed sądami

powszechnymi czy Krajową Izbą Odwoławczą. Koszty te obejmują również ponoszone przez

przedsiębiorcę wydatki na utrzymanie biura (w przypadku Wykonawcy TSS - w Warszawie),

zakupu mediów, umeblowania biura, zabezpieczenia materiałów biurowych czy sprzętu

komputerowego do pracy zarówno dla pracowników bezpośrednio „produkcyjnych”, jak i dla

całej obsługi administracyjnej firmy. W przypadku wielu przedsiębiorstw do kosztów tych

zaliczają się także koszty zewnętrzne obsługi prawnej, księgowej czy kadrowej. Kosztów tej

kategorii nie da się uniknąć. Nie sposób ich także pominąć przy kalkulacji stawek ofertowych,

w przeciwnym przypadku działalność przedsiębiorcy byłaby nierentowna, a samo złożenie

takiej oferty bez uwzględnienia tychże kosztów byłoby czynem nieuczciwej konkurencji.

10.18.1.2. Co do zasady w praktyce działalności przedsiębiorstw odniesienie tych

kategorii kosztów na stawkę ofertową może odbywać się poprzez ich doliczenie do stawki za

roboczodzień w formie narzutu, proporcjonalnie do ich wysokości i do liczby roboczodni

fakturowanych do klienta końcowego. Bywa też stosowana metoda, według której

przedsiębiorcy dokonują w systemie księgowym alokacji wszystkich lub niektórych kategorii

powyższych kosztów do tzw. „miejsc powstawania kosztów” lub „centrów kosztów”, które

jednocześnie odpowiedzialne są za realizację konkretnych projektów i w ten sposób

identyfikują w jakiej wysokości koszty te powinny znaleźć odniesienie w ofercie do klienta.

10.18.1.3. Tak czy inaczej, niezbędnym jest, aby w każdym przypadku badania rażąco

niskiej ceny wykonawca, który sporządza wyjaśnienia, wykazał, w jaki sposób i w jakiej

wysokości koszty te zostały w ofercie ujęte. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest, aby

Wykonawca TSS w swojej wycenie i swoich wyjaśnieniach uwzględnił powyższe koszty w

sposób prawidłowy.

10.18.2. Koszty sprzedaży i marketingu (źródło: wymagania w SWZ „Rozdział XIII pkt

11): „Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z

przygotowaniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie

przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.”

10.18.2.1. Każdy podmiot prowadzący działania sprzedażowe i marketingowe ponosi z

tego tytułu koszty. Przykładowo chodzi przygotowanie materiałów, zapewnienie narzędzi

sprzedaży, czy utrzymanie strony internetowej. Kosztem tego rodzaju jest również

wynagrodzenie pracowników obsługujących proces sprzedażowy czy koszt poręczenia

wadialnego. Spółka TSS jako uczestnik procesu sprzedażowego w niniejszym postępowaniu

ponosił i ponosi różnego rodzaju koszty. Nawet jeżeli są one niewielkie, to TSS winno w

sposób jednoznaczny wskazać w jakiej wysokości i w jaki sposób zostały one ujęte w cenie

wykonania zamówienia (np. poprzez narzut na stawkę za roboczogodzinę).

10.18.3. Koszty zarządzania projektem, analizy i wyceny zleceń (źródło: wymagania w

SWZ, Wzór umowy § 5 ust. 4): „Każde zlecenie usługi rozwoju i modyfikacji będzie

wymagało sformalizowanego obiegu polegającego na zgłoszeniu przez Zamawiającego

potrzeby, następnie Wykonawca dokona analizy i wyceny zmiany, po czym przedłoży do

akceptacji Zamawiającemu, dalsze kroki przebiegają zgodnie z procedurą opisaną w

Złączniku 1b.”

10.18.3.1. W przypadku usług rozwoju każdorazowe zlecenie przez Zamawiającego

usługi będzie wymagało przeprowadzenia procesu analizy i szacowania pracochłonności

zlecenia. Koszty wykonania tej analizy i wyceny nie będą pokrywane przez Zamawiającego.

Zgodnie bowiem z treścią wzoru umowy § 6 ust. 2 liczba roboczogodzin będzie rozliczana na

podstawie zaakceptowanej wyceny wraz z harmonogramem oraz zrealizowanych i

odebranych prac rozwojowych. Umowa wyraźnie wskazuje zatem, że przedmiotem

fakturowania do Zamawiającego będą prace rozwojowe, a nie analiza i wycena sporządzana

przez Wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią procedury obsługi zleceń i modyfikacji zawartej

w załączniku 1b do SWZ przedmiotem wyceny jest koszt realizacji zlecenia, a nie jego

analiza, a harmonogram prac obejmuje wyłącznie realizację zlecenia, a nie jego wycenę.

10.18.3.2. W związku z powyższym, wykonawca będzie ponosił pewne koszty prac

analitycznych i wyceniania zleceń, które nie będą mogły zostać zafakturowane w

roboczodniach. Aby koszt ten został w sposób właściwy uwzględniony w stawce ofertowej,

wykonawca bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, powinien, na podstawie analizy SWZ,

oszacować potencjalny koszt tych prac w odniesieniu do usługi rozwoju, ustalić odpowiednie

rezerwy związane z ryzykiem specyficznym dla tej kategorii kosztów, a następnie te

szacunkowe koszty i rezerwy odnieść na stawkę za roboczogodzinę lub roboczodzień

prezentowaną do oferty.

10.18.3.3. Należy również zauważyć, że ta kategoria kosztu występuje wyłącznie w

przypadku usługi rozwoju, zatem powinna zostać odniesiona na stawkę ofertową w tejże

usłudze rozwoju, a nie w usłudze utrzymania. W przeciwnym wypadku Zamawiający

nie zamawiając nawet jednej roboczogodziny (w ramach usług rozwoju) byłby

zmuszony w ramach usługi utrzymania do poniesienia kosztów, które nie wystąpiły.

10.18.3.4. Reasumując, koszty sporządzania analiz i wycen dla zleceń modyfikacji i

rozwoju winny być explicite wyliczone przez wykonawcę i ujęte w stawce ofertowej za

roboczogodzinę usługi rozwoju Brak ich ujęcia w ten sposób jest błędem. Zdaniem

odwołującego TSS nie uwzględnił tych kosztów w sposób prawidłowy i nie wyjaśnił w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w sposób poprawny tego elementu kosztów.

10.18.4. Koszty zapewnienia gwarancji (źródło: wymagania w SWZ, Wzór umowy § 5

ust. 6): „Wykonawca udziela Zamawiającemu na naprawioną, zmienioną lub dostosowaną

część Oprogramowania, gwarancji na okres 12 miesięcy” oraz § 6 ust 5 „Wykonawca udziela

Zamawiającemu na każdorazowy przedmiot usług rozwoju i modyfikacji, gwarancji na okres

12 miesięcy, niezależnie od czasu obowiązywania niniejszej Umowy”.

10.18.4.1. Z zapisów wzoru umowy w § 5 ust. 6 oraz § 6 ust 5 wynika, że każda

modyfikacja czy poprawka systemu wykonana przez wykonawcę podlegać będzie 12

miesięcznej gwarancji. Świadczenie z tytułu tej 12 miesięcznej gwarancji stanowi koszt, który

wykonawca powinien wycenić w drodze odrębnego oszacowania zarówno dla usług

utrzymania, jak i odrębnie dla usług rozwoju.

10.18.4.2. Konieczność odrębnego oszacowania kosztów gwarancji dla usług utrzymania

i usług rozwoju wynika z faktu, że koszty gwarancji w przypadku usług rozwoju będą

proporcjonalne do rozmiaru wykonanych modyfikacji, zatem mogą zaistnieć tylko wówczas,

jeśli jakiekolwiek modyfikacje zostaną w ogóle zlecone. Koszty gwarancji w zakresie usług

modyfikacji powinny zatem zostać oszacowane odrębnie, a następnie odniesione poprzez

narzut na stawkę za roboczogodzinę.

10.18.4.3. W przypadku usług utrzymania koszty 12 miesięcznej gwarancji powinny

zostać uwzględnione jako dodatkowy element kalkulacji stawki ryczałtowej za usługi

utrzymania. Brak ujęcia tych kosztów w wycenie jest błędem, który winien skutkować

odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS.

10.18.5. Koszty ponoszone w okresie przejściowym (źródło: wymagania w SWZ: § 1a

wzoru umowy, w szczególności ust. 3 (bezpłatność okresu przejściowego), ust. 5 (lista

czynności).

10.18.5.1. Zgodnie z treścią § 1a wzoru umowy Zamawiający przewidział trzymiesięczny

okres przejściowy. Okres ten zgodnie z § 1a ust. 3 jak również treścią § 10 ust. 3 jest

bezpłatny. Jednocześnie w okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany będzie (zgodnie

z § 1a ust. 5 wzoru umowy) do wykonania szeregu czynności:

• zapoznania się z infrastrukturą projektu,

• zapoznania się z dokumentacją,

• weryfikacji kompletności dokumentacji,

• weryfikacji listy znanych otwartych zagadnień oraz listy zmian wprowadzonych w

ostatnim czasie,

• wytworzenie ew. brakującej dokumentacji i procedur,

• zestawienie dostępu do środowisk i weryfikacja możliwości logowania,

• zapoznanie się z kodem źródłowym i weryfikacja dostępu do repozytorium,

• weryfikacji możliwości kompilacji kodów źródłowych,

• weryfikacji kompletności kodów źródłowych,

• opracowanie ew. metody wydawania wersji aplikacji,

• przeprowadzenie sprawdzenia możliwości korzystania z systemu obsługi zgłoszeń,

• ustalenie zasad komunikacji między stronami,

• przygotowanie własnych środowisk testowych i deweloperskich

wykonawcy,

• kompletne przetestowanie aplikacji na środowiskach własnych

wykonawcy,

• uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w ramach środowisk własnych

wykonawcy,

• przeprowadzenie testowego odtworzenia kopii zapasowej,

• opracowanie i uzgodnienie szczegółowych procedur,

• weryfikacji kompetencji osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia w

zakresie gotowości do wprowadzania poprawek lub modyfikacji systemu EESSI RINA.

10.18.5.2. Każda z tych czynności wiąże się z określoną pracochłonnością, która winna

zostać przez wykonawcę wyceniona w procesie szacowania ceny ofertowej. Także OPZ str.

6 rozdział 1 pkt 1: wskazuje: „1 Szczegółowy zakres usług utrzymania systemu EESSI RINA

1) Pierwszym krokiem będzie inwentaryzacja przejmowanego systemu (dokumentacja, kody,

etc.).” - jest to krok pracochłonny, wymagający wiedzy i doświadczenia, skrupulatności, a

jednocześnie niezbędny do podjęcia po zakończeniu okresu przejściowego realizacji usług

utrzymania na zakładanym poziomie.

10.18.5.3. Jednocześnie zgodnie z postanowieniami § 1a ust. 8 wykonawca w okresie

przejściowym powinien podejmować czynności związane z utrzymaniem systemu,

wprawdzie w zliberalizowanym (zgodnie z § 1a ust. 6) reżimie, niemniej mające na celu

minimalizację ryzyka zakłóceń dla Zamawiającego. Co oczywiste, takie czynności będą

również związane z określonymi kosztami po stronie wykonawcy.

10.18.5.4. Istnieje zatem szereg prac, które przez okres 3 miesięcy będzie musiał

wykonywać zespół projektowy, przygotowując się do pełnoprawnego świadczenia usług

utrzymania po zakończeniu okresu przejściowego. Zdaniem Odwołującego minimalne

zaangażowanie, niezbędne do przygotowania się do realizacji usług utrzymania, winno

wynosić w okresie przejściowym trzy etaty pracowników zaangażowanych przez trzy

miesiące w pełnym wymiarze tj. 1512 roboczogodzin. Jeśliby do takiego oszacowania

przyjąć (zaniżoną zresztą zdaniem Odwołującego) stawkę za roboczogodzinę podaną w

ofercie Wykonawcy TSS, to otrzymamy kwotę 208 187,28 zł. brutto.

10.18.5.5. Tymczasem Wykonawca TSS za całą (!) usługę utrzymania w 24 miesięcznym

okresie zaoferował 1 108 447,06 zł. brutto. Możliwości są zatem trzy:

• albo Wykonawca TSS rzetelnie skalkulował koszty okresu przejściowego i uwzględnił

je w wycenie usługi utrzymania, jednakże wtedy po odjęciu tychże kosztów wycena usługi

utrzymania odpowiadałaby kwocie 900 259,78zł brutto, czyli 37 510,82 zł. miesięcznie. W

konsekwencji - gdyby do obliczeń użyć zaniżonej stawki za roboczogodzinę z oferty

Wykonawcy TSS - Wykonawca ten zamierzałby świadczyć usługę utrzymania przy

wykorzystaniu 1,62 etatu, co byłoby dalece niewystarczające do świadczenia usług w reżimie

24/7/365. Taki sposób kalkulacji wskazywałby zatem na popełnienie przez Wykonawcę TSS

błędu w kalkulacji i zaoferowanie ceny rażąco niskiej;

• albo Wykonawca TSS uwzględnił w swoich kalkulacjach koszty okresu

przejściowego, jednak w kwocie zaniżonej, nieadekwatnej do faktycznych czynności

niezbędnych do wykonania zgodnie z SWZ i koniecznych dla zapoznania się z systemem co

powoduje, że cena TSS jest jednak rażąco niska, gdyż nie daje rękojmi rzetelnego

wykonania zamówienia (nie sposób przyjąć, że w sytuacji, kiedy wykonawca jedynie

pobieżnie zapozna się z systemem w okresie przejściowym, to będzie skutecznie mógł

świadczyć w okresie późniejszym usługi utrzymania zgodnie z wymaganiami SWZ);

• albo Wykonawca TSS nie uwzględnił w swoich kalkulacjach w ogóle kosztu okresu

przejściowego, a zatem również popełnił błąd, nie uwzględniając wszystkich kosztów

realizacji usługi zgodnie z SWZ.

10.18.6. Koszty budowy i późniejszego utrzymania środowisk testowych (źródło:

wymaganie SWZ: § 1a wzoru umowy ust. 5): „• przygotowanie własnych środowisk

testowych i deweloperskich wykonawcy, • kompletne przetestowanie aplikacji na

środowiskach własnych wykonawcy, • uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w

ramach środowisk własnych wykonawcy,”

10.18.6.1. Na szczególną uwagę zasługują wymienione w zakresie prac okresu

przejściowego zagadnienia związane z budową i utrzymaniem środowisk testowych. Z

przytoczonych powyżej zapisów wzoru umowy wynika, że Wykonawca powinien zbudować,

a następnie przez cały okres świadczenia usług utrzymywać odpowiednie środowiska

testowe. Koszty te powinny zostać uwzględnione w ramach okresu przejściowego (budowa),

a także późniejszego świadczenia usług (utrzymanie).

10.18.6.2. Niezależnie od technologii, którą Wykonawca przyjmie do budowy takich

środowisk (własne serwery, zakup własnych licencji, wykorzystanie i amortyzowanie już

posiadanej infrastruktury sprzętowo programowej, chmura obliczeniowa) to każde podejście

będzie się wiązało z określonymi kosztami. Koszty te powinny zostać zidentyfikowane,

oszacowane, uwzględnione w wycenie a następnie wyjaśnione w sposób jednoznaczny w

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

10.18.7. Koszty budowy i zapewnienia środowiska deweloperskiego (źródło: SWZ: § 3

wzoru umowy ust. 5): „Wykonawca zobowiązany jest do: 7) zapewnienia środowiska

deweloperskiego; (...) 9) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie narzędzia, w tym

oprogramowanie i inne zasoby potrzebne mu do realizacji Umowy. W szczególności - o ile

Umowa nie stanowi inaczej - wszelkie prace związane z konfiguracją lub opracowaniem.”

10.18.7.1. Odrębną kategorią środowisk, do zapewnienia których zobowiązany będzie

wykonawca, jest środowisko deweloperskie. Wykonawca winien zatem zapewnić

odpowiednie środowisko i wycenić jego utrzymanie, a następnie uwzględnić koszty

stworzenia i utrzymania tego środowiska w cenie oferty.

10.18.8. Koszty realizacji prac w trybie 24/7/365 (wymaganie SWZ: OPZ rozdział 2 pkt

2 ust. 1): Zgłoszenia usług utrzymania będą przekazywane i zatwierdzane do dalszej obsługi

w trybie 24/7/365 przez Koordynatora Umowy Zamawiającego lub upoważnioną przez niego

osobę.”

10.18.8.1. Zapewnienie świadczenia usług utrzymania w reżimie 24/7/365 jest jednym z

wymagań SWZ. Zamawiający wprost w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zapytał o

to w jaki sposób Wykonawca TSS skalkulował koszt świadczenia usług utrzymania w tym

reżimie SLA. Zdaniem Odwołującego TSS jakkolwiek nie wyjaśniłby tego zagadnienia, to

muszą to być wyjaśnienia pozorne i niepoparte dowodami, a wszelkie wyliczenia

przedstawione ewentualnie przez Wykonawcę TSS należy uznać za błędne. Nie ma bowiem

możliwości, aby w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę TSS i przy stawkach rynkowych,

oferowanych pracownikom na konkurencyjnym rynku IT, zapewnić pracę na trzy zmiany z

obsługą w dni wolne, niedziele i święta.

10.18.8.2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dość dogłębnie przeanalizował

wyjaśnienia TSS i zaniechał dokładnego zbadania poszczególnych elementów składających

się na koszty realizacji usług w takim reżimie SLA.

10.18.8.3. Poza powyższymi kategoriami kosztów, Wykonawca TSS w swojej cenie

ofertowej powinien również uwzględnić zysk. Kategoria ta powinna zostać wyodrębniona

explicite i wliczona zarówno w stawkę za roboczogodzinę, jak i cenę usług utrzymania.

10.19. Na koniec należy odnieść się do skalkulowanej przez Wykonawcę TSS ceny za

usługę utrzymania. Jej koszt kwartalny został skalkulowany przez TSS na 138 555,88 zł.

brutto, co daje 46 185,29 zł. brutto miesięcznie. Odliczając podatek VAT, daje to kwotę w

wysokości 37 549,02 zł. netto miesięcznie. Za tę kwotę Wykonawca TSS zamierza pokryć

koszty kilkuosobowego zespołu pracującego w trybie ciągłym 24/7/365 oraz wszelkie inne

koszty infrastruktury, utrzymania firmy, a także osiągnąć zysk. Widać wyraźnie, że jest to

niemożliwe do osiągnięcia. Po pierwsze zakres usług opisany w OPZ, jak również

postawione wymaganie, aby usługi świadczone były w trybie 24/7/365, implikuje konieczność

zatrudnienia do realizacji usług utrzymania zespołu co najmniej kilku osób. Samo pokrycie

doby etatami wymaga przydzielenia do pracy nad projektem co najmniej trzech

pracowników. Zakres usług opisany w OPZ i czasy SLA powoduje jednocześnie, że osoby

te będą stale obłożone pracą.

10.20. Przedmiotem usługi utrzymania środowiska RINA nie jest bowiem jedynie obsługa

zgłoszeń błędów (dla których czas reakcji w przypadku błędów krytycznych wynosi 1h).

Przedmiotem usługi jest szereg czynności wykonywanych stale i niezależnie od

dokonywanych przez Zamawiającego zgłoszeń:

• utrzymanie aktualnej dokumentacji Systemu oraz kodu (rozdział 1 pkt 1 ust. 7 OPZ),

• stałe w trybie 24/7/365 monitorowanie stanu (dostępności) systemu EESSI (rozdział 2

pkt 3 ust 5 OPZ),

• utrzymanie ciągłości działania komponentów składowych Systemu, na co składa się

monitorowanie aktualizacji wydawanych przez producentów, analiza wpływu zmian na

ciągłość działania systemu, przygotowywanie propozycji implementacji i instalowanie

udostępnionych przez producentów poprawek (rozdział 3 pkt 1 ust 2 OPZ),

• utrzymanie ciągłości działania systemów operacyjnych serwerów wirtualnych, na

których zainstalowane są komponenty składowe Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 3 OPZ), w

szczególności:

o instalacja udostępnionych przez Zamawiającego aktualizacji i poprawek do systemów

operacyjnych, w cyklu zapewniającym utrzymanie sprawności działania i bezpieczeństwa

środowiska;

o usuwanie awarii występujących podczas pracy komponentów, procesów i usług

systemów operacyjnych;

o monitorowanie ciągłości pracy systemów operacyjnych serwerów wirtualnych; o

monitorowanie obciążenia poszczególnych parametrów wydajnościowych serwera

wirtualnego;

o zgłaszanie do Zamawiającego ewentualnych potrzeb zmiany zasobów i konfiguracji

maszyn wirtualnych;

o dostosowanie parametrów systemów operacyjnych i zmiennych systemowych do

wymogów Systemu,

• instalowanie komponentów składowych Systemu na infrastrukturze Zamawiającego

(rozdział 3 pkt 1 ust 4 OPZ),

• zarządzanie logami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 7 OPZ),

• zarządzanie certyfikatami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 8 OPZ),

• utrzymywanie aktualności komponentu Systemu - Institution Repository (IR) (rozdział

3 pkt 1 ust 8 OPZ),

• utrzymanie aktualności komponentu Systemu - trustedcerts.JKS - pliku z danymi o

certyfikatach wykorzystywanych przez instytucje biorące udział w wymianie danych z

pośrednictwem Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 10 OPZ),.

• codzienne uruchamiania narzędzia InitRelatedSetId (rozdział 3 pkt 1 ust 11 OPZ),

• przygotowywanie Zamawiającemu raportów dotyczących przetwarzania przez System

danych (rozdział 3 pkt 1 ust 12 OPZ).

10.21. Odwołujący wskazuje, że każda z wyżej wymienionych czynności powinna być

skalkulowana w ofercie wykonawcy, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych

na wezwanie Zamawiającego winno się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności

tych czynności i ich odniesienie na cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie

zawarł w swoich wyjaśnieniach precyzyjnych wyliczeń, które jednocześnie

uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych wyżej czynności będzie wykonywana

zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,

że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

10.22. Nie sposób także uznać, że jakiekolwiek powołanie się przez Wykonawcę TSS na

wyjątkową organizację pracy, czy też jakiekolwiek niezwykle wyszukane i efektywne metody i

narzędzia, może uzasadnić rażąco niską wycenę. Wszyscy oferenci uczestniczący w

niniejszym postępowaniu są profesjonalistami i starają się optymalizować swoje koszty

wykorzystując wszelkie dostępne metody organizacji pracy czy też narzędzia informatyczne.

Każdy z oferentów działając w tym samym środowisku gospodarczym ma dostęp do takich

samych produktów np. automatyzujących pracę testerów, czy usprawniających pracę

programistów. W związku z tym nie sposób powoływać się na tę okoliczność próbując

uzasadnić wyjątkowość i niezwykłą efektywność pracy akurat Wykonawcy TSS. Gdyby taka

okoliczność istniała, wówczas przedsiębiorstwo Wykonawcy TSS niewątpliwie byłoby

niezwykle rentowne, tymczasem sprawozdanie finansowe złożone w KRS za 2020 rok

(ostatnie dostępne) wskazuje, że spółka ta na podstawowej swojej działalności ponosiła

straty.

Dowód: Załącznik nr 9 do odwołania: sprawozdanie finansowe Wykonawcy TSS za 2020 r.

10.23. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny Wykonawca TSS powoływał się na otrzymaną pomoc publiczną, to w swoich

wyjaśnieniach powinien wykazać w jaki sposób, w odniesieniu do których kategorii kosztów,

w jakim stopniu udzielona pomoc publiczna przyczyniła się do obniżenia ceny. Wyjaśnienie

to powinno zawierać szczegółowe wyliczenie kosztów bez ewentualnego wpływu pomocy

publicznej, jak i określenie stopnia wpływu udzielonej pomocy publicznej na tę cenę. Tylko

wtedy bowiem takie wyjaśnienia mogą w sposób wiarygodny służyć ustaleniu, czy cena

ofertowa została skalkulowana należycie. Nie można poprzestać na ogólnikowych

wyjaśnieniach, lecz koniecznym jest przedstawienie konkretnych i szczegółowych wyliczeń wszak wpisana w formularzu cenowym kwota jest konkretną, wyliczoną w jakiś sposób,

liczbą. Ponadto należy zauważyć, że nie każda pomoc publiczna będzie mogła mieć wpływ

na obniżenie ceny ofertowej. Mianowicie dotacje udzielone na realizację konkretnych

projektów służą pokryciu kosztów realizacji tych konkretnych projektów i nie mogą być

wykorzystywane na inne cele. Element ten Zamawiający winien wziąć pod uwagę badając

wiarygodność złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień. Wykonawca TSS z kolei, jeśli

powoływałby się na udzieloną pomoc publiczną, powinien przedstawić dowody (np. w postaci

kopii umów o dofinansowanie) wskazujące na to, że zastosowany do obliczenia ceny

ofertowej sposób uwzględnienia tejże pomocy jest prawidłowy i zgodny z prawem.

10.24. Podsumowując należy stwierdzić, że Wykonawca TSS nie mógł w wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny wykazać prawidłowości i rzetelności swojej kalkulacji ceny za

roboczogodzinę, w ramach usługi rozwoju, oraz w ramach usługi utrzymania. Ceny te

bowiem nie są w stanie pokryć kosztów zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o szeregu

dodatkowych kosztów, które wynikają z SWZ. Co więcej, jak wskazano wyżej (w pkt.

10.18.5.5. odwołania), Wykonawca TSS najwyraźniej przeprowadził błędne kalkulacje

odnośnie liczby etatów w ramach usługi utrzymania.

10.25. Odwołujący podnosi, iż Wykonawca TSS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

de facto nie złożył wystarczających wyjaśnień ani wystarczających dowodów na

uzasadnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego

z treści tych wyjaśnień nie mogą wynikać żadne istotne okoliczności dotyczące

cenotwórczych elementów oferty, dających przewagę Wykonawcy TSS. Nie istnieją bowiem

żadne (właściwe wyłącznie dla Wykonawcy TSS) okoliczności uzasadniające tak niską cenę

ofertową, w tym zaniżoną stawkę za roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł. Złożone przez

TSS wyjaśnienia są po prostu nierzetelne, pozbawione dowodów i nie sposób wykazać w

nich posiadania jakiś specjalnych uwarunkowań niedostępnych dla innych wykonawców.

10.26. Warto również wskazać, że nawet jeśliby przyjąć, że Wykonawca TSS złożył

wyjaśnienia i powołał się na ofertę od swojego podwykonawcy, której treść miałaby jakoby

uzasadniać i dowodzić prawidłowości przyjętych założeń co do wyceny, to wszystkie

powyższe zastrzeżenia co do kosztów należy również odnieść do takiej oferty

podwykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może

poprzestać na uznaniu, że skoro podwykonawca złożył ofertę na wykonanie określonych

czynności po konkretnej cenie, to oznacza, że rynkowość tej ceny została udowodniona.

Taka oferta nie stanowi samoistnie dowodu na prawidłowość obliczenia ceny. Jej treść i

adekwatność przedstawionych w niej kwot powinna podlegać krytycznemu zbadaniu przez

Zamawiającego, na okoliczność realności wykonania konkretnych usług w cenach powyżej,

a nie poniżej kosztów. W przeciwnym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcją wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, gdzie na „dowód” poprawności własnych wyliczeń wykonawcy

przedstawialiby oferty podwykonawców, składane znacznie poniżej kosztów, w ten sposób

próbując uniknąć zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też popełniania czynu

nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega badaniu na

okoliczność rażąco niskiej ceny, a wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części

zamówienia podwykonawcy, dowodem powinny być nie tylko szczegółowe wyliczenia

realizacji zamówienia dotyczące wykonawcy, lecz również adekwatne, szczegółowe i równie

precyzyjne wyjaśnienia i wyliczenia sporządzone przez podwykonawcę. Jedynie wtedy

Zamawiający ma bowiem możliwość oceny wiarygodności tak sporządzonych wyjaśnień.

Poprzestawanie na przedstawianiu jako dowód jedynie otrzymanej oferty, bez

szczegółowych wyliczeń wymaganych przez Zamawiającego, jest niewystarczające do

uznania takich wyjaśnień za wiarygodne.

10.27. Na koniec należy dodać, że Wykonawca TSS miał obowiązek złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w sposób kompletny i wyczerpujący i to na nim ciążył ciężar dowodu.

Wykonawca TSS nie może przy tym usprawiedliwiać braków wyjaśnień RNC faktem, iż

Zamawiający explicite nie zapytał o którąś z kategorii kosztów ujętych w wycenie. Jako

profesjonalista przystępujący do postępowania w ramach przetargu publicznego,

Wykonawca TSS winien był w sposób kompletny i wyczerpujący wyjaśnić wszystkie bez

wyjątku elementy składające się na cenę oferty. Należy też podkreślić, że ocenie w

kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia Wykonawcy pomimo zaoferowania rażąco niskiej

ceny winny podlegać wyłącznie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę TSS w

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na etapie oceny ofert. Każde późniejsze

wyjaśnienia Wykonawcy TSS, także składane w toku postępowania odwoławczego, mające

na celu uzupełnienie przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień, powinny być uznane za

spóźnione.

10.28. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP winno być

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert. Oczywistym jest

bowiem, że w przypadku udostępnienia wykonawcom dokumentów do tej pory dla nich

niedostępnych (w szczególności tak kluczowych jak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny),

wykonawcom tym będzie przysługiwało uprawnienie do podniesienia zarzutów, których na

obecnym etapie nie mogli podnieść, nie znali bowiem pełnej treści oferty uznanej za

najkorzystniejszą i wyjaśnień do niej. Tak dla przykładu w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia1 5 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3178/21, wyroku z dnia 20 września

2016 r., sygn. akt: KIO 1646/16, wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 61/22 i in.

11. Zarzut nr 11 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

11.1. Zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS

wraz załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W przypadku

uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej

ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania unieważnienia

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert, a w

jej toku - udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów - Odwołujący wnosi

o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego faktu w

uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

11.2. Jak wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 10, wyjaśnienie zaniżonej

stawki, zaoferowanej przez Wykonawcę TSS, nie jest możliwe przez powołanie się na

wyjątkowo korzystne czynniki (np. miejsce prowadzenia działalności, czy organizacja pracy).

Wysokość tej stawki może jedynie wynikać albo z faktu pominięcia w stawce niezbędnych

kosztów, albo też zaniżenia kosztów świadczenia usługi a co za tym idzie - świadczyć o

działaniu Wykonawcy TSS w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji względem

pozostałych uczestników postępowania. Nie znając treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy niektóre niezbędne koszty realizacji zamówienia

zostały pominięte, czy też wszystkie koszty zostały uwzględnione, lecz po zaniżonej

(dumpingowej) cenie. W przypadku, gdy podana przez Wykonawcę TSS stawka jest stawką

poniżej kosztów świadczenia usługi, celem takiego działania mogło być wykorzystanie faktu,

że część zamówienia (oparta na stawce za roboczogodzinę) jest częścią fakultatywną i może

zostać zlecona przez Zamawiającego w mniejszej wysokości. Wykonawca TSS, manipulując

składnikami kosztowymi (w zakresie uwzględnienia w części ryczałtowej zamówienia

pewnych kosztów stałych i ich nieuwzględnienia w części zmiennej), może doprowadzić do

sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony zapłacić w części stałej zamówienia za coś,

czego wykonawca ten jeszcze nie dostarczył lub też w ogóle nie dostarczy.

11.3. Podanie przez Wykonawcę TSS zaniżonych stawek cen za realizację

przedmiotowego zamówienia stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, którego

celem jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia na skutek nieuprawnionych i

niekonkurencyjnych praktyk. Prowadzi to do naruszenia interesu Odwołującego, a także

wszystkich innych wykonawców i Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że działanie takie

winno być uznane za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2

oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

11.4. Pojęcie stosunku konkurencji tworzy nieodłączną część pojęcia działalności

konkurencyjnej i ma miejsce wtedy, gdy między korzyściami, które w wyniku nieuczciwego

działania osiągnął lub zamierza osiągnąć jeden przedsiębiorca, a stratami drugiego istnieje

uchwytna więź (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2018

r., sygn. akt: VII AGa 426/18, LEX nr 2682856). Wobec przedstawionych okoliczności,

niewątpliwym jest, iż, Wykonawca TSS z premedytacją dążył do osiągnięcia własnych celów,

znacząco utrudniając przy tym udział w postępowaniu innym wykonawcom. W pełni wypełnia

to znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego we wspomnianym art. 15 ust. 1 pkt

1 UZNK. Wyróżnić należy, że na kanwie interpretacji tego deliktu, „dostęp do rynku” należy

rozumieć szeroko, tj. jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim

uczestniczenia w nim poprzez oferowanie swoich towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że

przedstawienie przez Wykonawcę TSS w swojej ofercie rażąco niskiej ceny spowodowało

skutek w postaci znaczącego ograniczenia wspomnianej wyżej, prawnie gwarantowanej

swobody uczestniczenia innych wykonawców w rynku poprzez oferowanie świadczonych

usług.

11.5. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawcy TSS przypisać należy przymiot

profesjonalisty na płaszczyźnie wykonywanej przez siebie działalności zawodowej. Podmiot

taki powinien zatem mieć wyczerpującą wiedzę na temat rzeczywistych stawek realizacji

przedmiotu analizowanego postępowania. Bezsprzecznym jest przy tym, iż, w toku

prowadzonej przez siebie aktywności winien on respektować powszechnie obowiązujące

prawo, w tym reguły dopuszczalnej gry rynkowej i zasady prawidłowego konkurowania

wykonawców między sobą. Zaprezentowane przez Wykonawcę TSS działanie wyraźnie im

przeczy, co - w świetle doświadczenia i wiedzy zawodowej, jaką ten dysponuje jednoznacznie świadczy o tym, że wykonawca ten postępował z pełnym zamiarem uzyskania

dodatkowych punktów w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz niedopuszczalnego

ograniczenia swobody udziału w nim i szans na jego uzyskanie innych wykonawców. Tak

kształtowana aktywność nie powinna zasługiwać na jakiekolwiek usprawiedliwienie, co w

swoim orzecznictwie, w tym w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., KIO 1013/21, wyraźnie

podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza.

11.6. Jak wskazano wyżej, analiza zestawienia części ryczałtowej wynagrodzenia i części

rozwojowej w ocenie Odwołującego może świadczyć o „przerzuceniu” przez Wykonawcę

TSS zysków „niepewnych” z części rozwojowej na zyski „pewne” z części utrzymaniowej

(ryczałtowej). Kwalifikację takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji podzieliła

Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2786/15:

„Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w

zakresie Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu prowadzi do następujących

wniosków. W ofercie wykonawcy BSB powyższa usługa stanowi około 90% wartości

wynagrodzenia. W ofercie Odwołującego powyższa usługa stanowić około 45%, zaś u

wykonawcy Softman S.A. stanowi około 43%. Oznacza to, że przyjęta przez wykonawcę

BSB metodologia wyceny roboczogodziny za usługę Stworzenia i Dostawy Dokumentacji

Systemu zagwarantuje wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy

Zamawiający zleci wykonawcy dodatkowe roboczogodziny w zakresie Usługi Modyfikacji i

Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Sposób

skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w

zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi

Szkolenia. Z wyceny bowiem przedłożonej przez wykonawcę BSB oraz z porównania do

ofert innych wykonawców wynika, że Zamawiający przy założeniu braku zlecenia

planowanych godzin w zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i

Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zapłaci najwięcej wykonawcy BSB za realizację

zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie

Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi

Szkolenia, nie uwzględniając w nich określonych kosztów oraz zawyżył koszt wykonania

usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, czyli tej części zamówienia co do której

wykonawca ma pewność, iż otrzyma wynagrodzenie. (.) W ocenie Izby manipulowanie

przez wykonawcę BSB sposobem wyceny kosztu roboczogodziny dla wykonania

poszczególnych części zamówienia doprowadziło do wypaczenia wyników postępowania i

naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających na konkurowaniu przez wykonawców

w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z powyższego należy wywnioskować, iż

celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania

niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało interesom innych wykonawców, którzy

prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt roboczogodziny za poszczególne usługi, a

podczas dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji.

Powyższe działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zaniechanie tego działania stanowiło

naruszenie ww. przepisu.”.

11.7. Należy zwrócić uwagę, że komponent EESSI(RINA) jest wykorzystywany nie tylko

przez Zamawiającego. Oprogramowanie to wykorzystywane jest także przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych i Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. W konsekwencji

pozyskania przedmiotowego zamówienia w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami,

poprzez zaniżenie cen i zaoferowanie jego realizacji poniżej kosztów, Wykonawca TSS

uzyska dostęp do rynku zamówień na utrzymanie komponentu EESSI(RINA) także u innych

zamawiających. Uzyska bowiem referencje, które będą mogły stanowić czynnik eliminacji z

rynku pozostałych potencjalnych wykonawców. Istotne jest tu postępowanie Wykonawcy

TSS, który zamierza uzyskać przewagę konkurencyjną nie w wyniku uczciwego procesu

ofertowania, ale zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku zamówień

na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA) właśnie poprzez oferowanie Zamawiającemu

usługi poniżej kosztów faktycznego jej świadczenia.

Dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - wydruki ze strony internetowej ZUS i MRiPP.

Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności i argumenty, Odwołujący wnosi jak w petitum

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Co do zarzutu nr 1

1) art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy

Trusted Software Services Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki

rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia

zgody na poprawienie tej omyłki.

Zarzut co do zasady w części okazał się słuszny, ponieważ oferta wykonawcy

wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego zawierała oczywistą

omyłkę rachunkową w kwocie 0,02 zł, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

(pismo zamawiającego z dnia 15 września 2022r. - w aktach sprawy). Dyspozycja zawarta w

art.223 ust.2, a w tym przypadku pkt 2) tego ustępu PZP zobowiązuje zamawiającego do

poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, ale jej skuteczność nie zależy od zgody

wykonawcy. Tak więc sugestia odwołującego, jak i zaaprobowanie takiego stanowiska przez

zamawiającego, że jej skuteczność zależy od zgody przystępującego są bezpodstawne.

Bowiem oczywista omyłka rachunkowa poprawiana jest z urzędu przez zamawiającego i na

jej skuteczność nie ma wpływu zgoda, czy też brak zgody wykonawcy. W konsekwencji

zamawiający dokonuje jednostronnej czynności poprawienia oferty przystępującego z kwoty

3 862 247,06 zł. na kwotę 3 862 247,04 złotych. Jak już powyżej wskazano zamawiający

uwzględnił zarzut, przystępujący nie wniósł sprzeciwu, wobec czego Izba umorzyła

postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1.

Co do zarzutu nr 2

2) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS

pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP

dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem rezygnacja po złożeniu oferty z jednego z

dwóch podmiotów udostępniających zasoby, w sytuacji gdy jeden z nich spełnia warunki

udziału w postępowaniu (Proacta Sp. z o.o.), a rezygnacja dotyczy podmiotu, który nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu (ESKOM IT Sp. z o.o.), nie jest niezgodna z

przepisami ustawy PZP. Bowiem odwołujący nie wskazał odpowiedniego przepisu PZP,

który by mówił o niezgodności z PZP w zaistniałej sytuacji (art.226 ust.1 pkt 3 PZP).

Natomiast wskazany przez odwołującego przepis art.223 ust.1 PZP dotyczy wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych

składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie miał podstaw żądania od

przystępującego wyjaśnień na żadną ze wskazanych okoliczności w przywołanym przez

odwołującego przepisie (art.223 ust.1 PZP), jak i Izba nie stwierdza po stronie

zamawiającego konieczności do żądania wyjaśnień, o których mowa w przywołanym przez

odwołującego przepisie PZP. Owszem należy nadmienić, że zamawiający pismem z dnia 11

sierpnia 2022r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z

o.o. do udostępnienia zasobów. Udzieloną odpowiedź przystępującego, odwołujący w

złożonym odwołaniu komentuje następująco „W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia

12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których wynika, że ESKOM IT Sp.

z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tym samym

Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym oświadczenie dotyczące udziału

podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że Wykonawca ten dokonał

niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP zmiany treści złożonej oferty,

co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP” - cytat strona 6, pkt 2.3. odwołania). W ocenie Izby zaistniała sytuacja, w związku z rezygnacją z

jednego z podwykonawców, w sytuacji gdy drugi z podwykonawców spełnia warunki udziału

w postępowaniu, nie doprowadza do zmiany treści oferty. Bowiem treścią oferty w przypadku

podmiotu udostępniającego zasoby/podwykonawcy jest zagwarantowanie zamawiającemu

spełnienia warunków udziału i skoro są one spełnione przez jednego z dwóch

podwykonawców, to rezygnacja przystępującego z jednego z nich nie stanowi o zmianie

treści oferty, bowiem warunek udziału zostaje spełniony przez pozostałego wykonawcę. Nie

ma znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionego zarzutu nawet fakt, że zamawiający mógł

posłużyć się art.223 ust.1 PZP jak i określeniem „Wyjaśnienia”, ponieważ przystępujący w

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczył o rezygnacji z udziału podwykonawcy

ESKOM IT Sp. z o.o., a co nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym Izba nie stwierdza zmian treści złożonej oferty przez

przystępującego (art.223 ust.1 PZP), a co skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie

art.226 ust.1 pkt 3 PZP.

Na marginesie Izba podziela poglądy wyrażone w przywołanych wyrokach Izby (str. 6

odwołania - pkt 2.4.). Jednak zwraca uwagę, że nie wszystkie informacje/oświadczenia w

formularzu oferty stanowią o treści oferty, a fakt rezygnacji z jednego z podwykonawców, po

złożeniu oferty, w sytuacji gdy pozostały podwykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu, nie jest zmianą ani ilości, ani zakresu, ani sposobu wykonania zamówienia.

Słusznie zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał:

„W ocenie Zamawiającego brak jest w świetle przepisów prawa i okoliczności sprawy

podstaw do odrzucenia oferty TSS z powodu rezygnacji z wykorzystania zasobów ESKOM i

rezygnacji z udziału tego podmiotu jako podwykonawcy, co zdaniem Odwołującego

powoduje niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.

W ocenie Zamawiającego TSS wykazał spełnianie warunków przy udziale innego podmiotu

trzeciego — Proacta Sp. z o.o., zatem ostateczna rezygnacja z ESKOM nie wpływu na treść

oferty TSS oraz na ewentualną realizację zamówienia w przypadku zawarcia umowy z

Przystępującym.”

W ocenie Izby, słusznie również zamawiający wskazał na przepisy PZP, które pozwalają po

złożeniu oferty na jej modyfikacje, w tym na składanie dokumentów czy też oświadczeń,

które nie są tożsame ze zmianą treści oferty, która jest niedopuszczalna. Natomiast granice

zmiany samej oferty, które nie są zmianą jej treści wytycza art.223 PZP w związku z

dopuszczalnymi wyjaśnieniami oraz poprawianiami oferty mającymi charakter obowiązku po

stronie zamawiającego.

Wśród przepisów przywołanych przez zamawiającego dopuszczających zmianę oferty oraz

wynikających z nich konkluzji zamawiający wskazał, że po jej złożeniu, nie będących zmianą

jej treści są:

„Art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów

udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby".

„Art.122 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,

zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił

ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia

warunki udziału w postępowaniu”.

7Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby

wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać

zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia

je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.

5. Zgodnie z przepisami ustawy, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert,

powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby jeżeli na

etapie składania ofert z tego uprawnienia nie skorzystał. Wykonawca, który w ofercie

wskazał, że posługuje się podmiotem udostępniającym zasoby (dalej: „PUZ”) ma prawo

zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazać, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu, np. gdyby okazało się, że wskazany w ofercie PUZ

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

6. Wykonawca ma również prawo zrezygnować z podwykonawcy (w tym PUZ) na etapie

realizacji umowy zastępując go innym PUZ spełniającym warunki udziału, ewentualnie

wykazać, że warunki te spełnia samodzielnie.

7. Ustawa w art. 462 ust. 2 dopuszcza wymaganie podania przez wykonawcę nazw

podwykonawców w ofercie tylko jeżeli są już na tym etapie znani. Teoretycznie zatem nazw

tych wykonawca może w ogóle nie wskazać w ofercie.

8. Warto przy tym zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza, w jednym z wyroków, podzieliła

stanowisko wyrażone już wcześniej w orzecznictwie, wskazujące na możliwość nawet

samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego wezwania zamawiającego (por.

wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r. KIO 91/20 oraz wyrok z dnia 17 marca 2021 r. KIO 505/21).

9. Powyższe prowadzi do konkluzji, że zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do

odrzucenia oferty TSS”.

Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022r. (akta sprawy):

„odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych

dla ESKOM IT (pismo Zamawiającego z dnia 11.08.2022 r.) Przystępujący wskazał:

wyjaśniam, że do przedłożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych celowo nie

zostały załączone wskazane w Państwa piśmie dokumenty dotyczące ESKOM IT sp. z o.o.

Ostatecznie Wykonawca nie polega na zasobach ww. podmiotu, jako nieposiadającego

wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nie będzie zatem uczestniczył w wykonywaniu

zamówienia, co w świetle rozdziału VII SWZ czyni bezprzedmiotowym przedkładanie w

stosunku do niego dokumentów podmiotowych wymienionych przez Państwa w piśmie z

dnia 11.08.2022 r.”

„Przystępujący powołuje się ponadto na przepis art. 122 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza

możliwość zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu udostępniającego swoje zasoby

innym podmiotem. Skoro zatem możliwa jest zmiana nawet podmiotu udostępniającego

swoje doświadczenie, który zawsze kwalifikowany jest jako podwykonawca, to jak można

twierdzić, że sytuacja dotycząca oferty przystępującego kwalifikuje się jako niedopuszczalna

zmiana treści oferty.

Ponadto, zgodnie z dorobkiem doktryny lista podwykonawców wskazana w ofercie ma

wyłącznie charakter informacyjny, a zatem już z samego tego faktu jej zmiana, nawet przed

udzieleniem zamówienia nie narusza przepisów ustawy Pzp”.

Podsumowując Izba stwierdza, że zarzut naruszenia dyspozycji art.223 ust. 1 PZP nie

zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu nr 3

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie

złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych,

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

oraz co do wniosku odwołującego otwarcia rozprawy na nowo.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie

wniosek otwarcia rozprawy na nowo nie zasługuje na uwzględnienie

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako ewentualne jego prawo do zastosowania

przywołał wezwanie do wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 i

4 PZP, na co również powoływał się sam odwołujący. W zaistniałej sytuacji, na takie

ewentualne stanowisko zamawiającego, w toku postępowania przystępujący sprzeciwił się.

Zamawiający wnosząc o oddalenie zarzutu wskazał, że przystępujący przedstawił na

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu referencje podmiotu

udostepniającego zasoby (PUZ) tj. spółki Proacta Sp. z o.o. (której KRS nr 0000950438(438)

załączono do oferty). Spółka ta powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. sp.

komandytowa (której wspólnikiem/komplementariuszem — jak przyznaje Odwołujący - była

inna spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. o KRS 0000604609 (609)— obecnie Proacta Invest

Sp. z o.o.). Zdaniem Zamawiającego należy zatem uznać w braku odmiennych dowodów, że

wszystkie te podmioty (Proacta Sp z o.o. działająca obecnie pod tą nazwą, jak i Proacta

Invest Sp. z o.o., która dawniej działała pod nazwą Proacta Sp. z .o.o. i była wspólnikiem

Proacata Sp. z o.o. Sp. komandytowa o KRS 0000 674851(851) nabywały wspólnie wiedzę i

doświadczenie przy realizacji zleceń i nowa spółka Proacta Sp. z o.o. może się nim

posługiwać, spółki są ze sobą powiązane, więc nawet chociażby tylko z tego powodu.

Dalej zamawiający: Wymaga podkreślania, że zgodnie z art. 553 Kodeksu Spółek

Handlowych (dalej: „KSH”) istnieje ciągłość podmiotowa spółki przekształcanej (czyli Proacta

sp. z o.o. sp.k.- KRS - 851) z przekształconą (Proacta sp. z o.o. - KRS - 438). Przepis w § 1

wskazuje, że Spółce przekształconej (czyli Proacta sp. z o.o. - 438) przysługują wszystkie

prawa i obowiązki spółki przekształcanej (czyli Proacta sp. z o.o. sp.k.). Nowa spółka ma też

zatem prawo posługiwać się doświadczeniem i wiedzą pozyskaną pod poprzednią formą

prawną, z racji samego obowiązującego prawa. Podkreśla zamawiający, że Proacta Sp. z

o.o. powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa, a zatem jest to

kontynuacja działalności wcześniejszej, a co ma szczególne znaczenie, przy kontynuacji

zamówienia na rzecz spółki Simple S.A., które trwało do 30.04.2022r. pomimo, że Proacta

sp. z o.o. sp.k. została przekształcona 31.01.2022roku. „Warto też wskazać, że referencja od

Simple obejmuje okres od 05.2021 do 04.2022 a więc również kilka miesięcy gdy już istniała

spółka Proacta Sp. z o.o. której KRS załączono do oferty co świadczy o tym, że wystawca

referencji przyjął ciągłość świadczonych przez spółkę usług”.

W ocenie Izby należy tutaj też dodać, pomimo funkcjonowania spółki pod nazwą Proacta

Invest Sp. z o.o. od 14.02.22r. to w dacie zamknięcia zamówienia dla Simple w dniu

30.04.2022r. referencję wystawiono dla Proacta Sp. o.o., a nie dla Proacta Invest Sp. z o.o.

„Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstawy do odrzucenia oferty

TSS/przystępującego i stoi na stanowisku, że TSS prawidłowo wykazał spełnienia warunków

udziału w postępowaniu”.

Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022 (akta sprawy):

Powyższy zarzut jest oczywiście bezzasadny. Opiera się on na zaskakującym, a zarazem

niezrozumiałym wniosku Odwołującego, że:

„Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa,

która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem wykonywać usług

wykazanych w wykazie usług.”

W opinii Przystępującego, dla obalenia ww. zarzutu wystarczające jest wskazanie, że jak

wynika choćby z załączonego do oferty Przystępującego KRS podmiotu udostępniającego

swoje zasoby tj. Proacta sp. z o.o. (rubryka 6 pkt 1), podmiot ten powstał na skutek

przekształcenia spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. w trybie art. 551§ 1 i nast. w zw. z art. 571

KSH. Oznacza to, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale jest cały

czas podmiotem tych praw i obowiązków (zob. Wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie

z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt ISA/Sz 735/17). Oczywistym zatem jest, że

doświadczenie nabyte przez Proacta sp. z o.o. sp.k. jest doświadczeniem Proacta sp. z o.o.

W tej sytuacji, w pełni uzasadnione było wskazanie przez Przystępującego w wykazie

doświadczenia, że projekty referencyjne zostały zrealizowane przez Proacta sp. z o.o.

Dodać należy ponadto, że do wykazu doświadczenia zostały załączone poświadczenia

przez podmioty zlecające projekty referencyjne. Jak wynika z treści tych poświadczeń,

podmioty te potwierdziły, że projekty referencyjne wykonane zostały przez Proacta sp. z o.o.

Z kolei odwołujący przywołał dowody wskazując, że podmiotem uprawnionym do posiadania

doświadczenia Proacta sp. z o.o. sp.k. (jest Proacta, były komplementariusz Proacta sp. z

o.o. (KRS 609) aktualnie noszący nazwę Proacta Invest sp. z o.o.. Na te okoliczność

przywołał korespondencję mailową z Polską Pocztą Usługi Cyfrowe (PPUC), gdzie uzyskał

informacje od przedstawiciela wskazującą, że umowa o której mowa w referencji z dnia

09/09/2022r. był podmiot, z którym zawarto umowę Proacta o KRS 609, a aktualnie podmiot

ten ma nazwę Proacta Invest Sp. z o.o. (zmiana nazwy w dniu 14.02.2022r. - według tabeli

przedstawionej przez Odwołującego obrazującej przekształcanie spółki Proacta sp. z o.o.

sp.k. (akta sprawy).

Po zamknięciu rozprawy i po wniosku odwołującego o otwarcie jej na nowo przystępujący

przedstawił umowę ramową z dnia 14.02.2020r. zawartą z PPUC przez Proacta Sp. z o.o.

sp.k. (851), reprezentowaną przez komplementariusza Proacta sp. z o.o. (609), według

definicji przez umowę - oznacza niniejszą umowę wraz z załącznikami oraz uzgodnionymi

przez Strony Zamówieniami, stanowiącymi umowy szczegółowe. Z kolei Zamówienie

oznacza uzgodnione przez Strony w utrwalonej formie zamówienie (umowę szczegółową) na

usługi, ramowe zasady świadczenia których są przedmiotem niniejszej umowy. Wzór

zamówienia zawarty jest w Załączniku Nr2.

Umowę te skrytykował generalnie odwołujący, też po zamknięciu rozprawy. Umowa

realizowana była w okresie od dnia 01.10.2020 do dnia 30.06.2021r.(referencja dla Proacta

sp. z o.o. (KRS -609) spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS -851) w dniu 14.02.2020r.,

reprezentowana przez komplementariusza Proacta Sp. z o.o. (KRS 609) zawarła umowę

ramową z PPUC (umowa ramowa z dnia 14.02.2022r. - znajduje się w aktach sprawy).

Zarówno umowa ramowa dostarczona przez przystępującego, jak i jej krytyka przez

odwołującego znajdują się w aktach sprawy, ale znalazły się po zamknięciu rozprawy.

Również w aktach sprawy znajdują się dokumenty przesłane przez odwołującego po

zamknięciu rozprawy i są nimi mail z pełnomocnikiem poczty (radca prawny Monika

Sobczyńska - akta sprawy - stanowią do niego pismo z 09.09.2022r. do COMARCH Polska

S.A. Pełnomocnictwo dla Radcy Prawnej, referencja z 07.06.22r. dla Proacta sp. z o.o. od

PPUC) na temat kto zawierał umowę z PPUC i jaki spółka miała KRS.

Izba w tym miejscu stwierdza, że nie jest to materiał dowodowy, który służył do

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Natomiast jest to materiał, który Izba badała i

analizowała, rozstrzygając o odmowie otwarcia rozprawy na nowo, w związku z wnioskiem

złożonym przez odwołującego, a zwalczanym przez przystępującego, co miało miejsce w

dniach 22-23 września 2022roku. Izba w tym miejscu zaznacza, że rozprawa została

zamknięta 20 września 2022r., a wyrok został ogłoszony w dniu 26 września 2022roku. Izba

odmówiła otwarcia rozprawy na nowo.

Izba na podstawie tabeli przedstawionej przez odwołującego na rozprawie (w aktach

sprawy), której nie zakwestionował co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, ani

zamawiający, ani przystępujący. ustaliła:

1. w dniu 31.01.2022r. spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS-851)zostaje przekształcona

w spółkę Proacta sp. z o.o. (KRS-438), która w dniu 09.06.2022r. przekazuje

referencję przystępującemu (PUZ),

2. w dniu 14.02.2022r. były wspólnik/komplementariusz Proacta sp. z o.o.(KRS-609)

spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. zmienia nazwę na Proacta Invest Sp. z o.o.

Według ustaleń Izby właścicielem zdobytego doświadczenia opisanego w przedmiotowej

referencji jest spółka Proacta sp. z o.o. (KRS 438), jako spółka przekształcona ze spółki

przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851). Natomiast spółka Proacta sp. z o.o.

(KRS 609), od 14.02.2022r.zmiana nazwy Proacta Invest Sp. z o.o. (KRS 609) nie jest

spółką przekształconą, spółki przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851) tylko jej

byłym komplementariuszem. Wobec powyższego to spółka przekształcona z dniem

31.01.2022r. o nazwie Proacta sp. z o.o. (KRS- 438) ze spółki przekształcanej Proacta sp. z

o.o. sp.k. (851) jest podmiotem praw i obowiązków z tytułu poświadczenia załączonego do

oferty wystawionego dla Proacta sp. z o.o. i załączonym KRS-438.

Reasumując co do zarzutu Nr 3 na podstawie materiału dowodowego w sprawie odwołujący

nie wykazał, że prawa do referencji od PPUC ma Proacta Invest sp. z o.o. (KRS - 609).

Bowiem według ustaleń i zważenia Izby prawa do referencji w ofercie przystępującego w

związku z podmiotem udostępniającym zasoby (PUZ) ma Proacta sp. z o.o. - KRS - 438.

Izba w tym miejscu zamykając również ustalenia i zważenia co wniosku odwołującego

otwarcia rozprawy na nowo, uwzględniając korespondencję mailową, pisma, dokumenty,

oświadczenia, jakie wpłynęły po zamknięciu rozprawy stwierdza, że nie znalazła podstaw do

otwarcia rozprawy na nowo. Powyższe oznacza, że nie stwierdza się istotnych okoliczności,

które ujawniły się po zamknięciu rozprawy, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów

odwołania w rozumieniu art. 551 ust.2 PZP.

Co do zarzutu nr 4 i nr 5

Zarzut nr 4 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia

warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zarzut nr 5 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, z samej racji nie uwzględnienia zarzutu Nr 3 .

Izba podziela merytoryczne stanowisko w tym zakresie zamawiającego i przystępującego

Zamawiający odniósł się do powyższych zarzutów w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15

września 2022r. - akta sprawy)

Zarzut Nr 4 i Zarzut Nr 5 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 10 PZP poprzez

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS ze względu na rzekome wprowadzenie

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia on warunki udziału w

postępowaniu.

„Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego TSS prawidłowo

potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów

Proacta Sp. z o.o. (co zostało uzasadnione przy odpowiedzi na zarzut nr 3), a z ostrożności,

na wypadek gdyby Izba uznała, że są tu wątpliwości, to w ocenie Zamawiającego w dalszym

ciągu nie są spełnione przesłanki do wykluczenia TSS z postępowania. Zamawiający

wskazuje, że w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd przez TSS. Naszym

zdaniem obiektywna ocena sytuacji również prowadzi do wniosku, że nie doszło do

wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ani w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa ani w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Gdyby bowiem uznać, że

formalnie podmiotem udostępniającym zasoby powinna być inna ze spółek z grupy Proacta

(choć Zamawiający się z tym nie zgadza), to nawet przy zachowaniu staranności wymaganej

od profesjonalisty, nie można zdaniem Zamawiającego w tym przypadku przyjąć, że ziściły

się przesłanki wykluczenia, które wskazał Odwołujący. Okoliczności sprawy w ocenie

Zamawiającego wskazują na to, że TSS w dobrej wierze złożył referencje wystawione na

spółkę Proacta Sp. z o.o. i od niej otrzymane. W ocenie Zamawiającego TSS nie miał

powodów aby je kwestionować — zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę, że spółki Proacta

Sp. z .o.o. i Proacta Invest Sp. z o.o. (a wcześniej Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa) są

ze sobą powiązane, w tym mają ten sam adres oraz dokładnie te same osoby są ich

wspólnikami oraz członkami zarządów”.

Podobnie przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)

„W konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 4 i 5 są również

bezzasadne, gdyż ich uzasadnienie opiera się na twierdzeniu, że Przystępujący wprowadził

w błąd zamawiającego wskazując, że Proacta sp. z o.o. posiada doświadczenie wskazane w

wykazie doświadczenia. Oświadczenie Przystępującego w powyższym zakresie jest

prawdziwe i nie można tutaj mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiającego w błąd”.

Izba, w związku z niespełnieniem się zarzutu nr 3 zarzuty ewentualne sformułowane pod nr

4 i 5, nie uwzględnia tych zarzutów.

Co do zarzutu nr 6, nr 7, nr 8

Zarzut nr 6 - naruszenie art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy

TSS/przystępujący do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.

Zarzut nr 7 - naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

TSS/przystępujący do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu

wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż

dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.

Zarzut nr 8 - naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się

bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o

przedstawienie takich informacji lub dokumentów - mimo iż złożone przez Wykonawcę

TSS/przystępujący dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości.

Izba nie uwzględnia zarzutów, jako konsekwencję nie uwzględnienia zarzutu nr 3.

Podziela w tym zakresie argumentacje zamawiającego i przystępującego

Zamawiający Zarzut nr 6, Zarzut nr 7 i Zarzut nr 8— naruszenie art. 128 ust. 1, 4 i 5 PZP

poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia środków dowodowych, to

jest dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej lub wezwania do ich wyjaśnienia oraz

zwrócenia się bezpośrednio do wystawców referencji o informacje w tym zakresie

Zarzuty te zostały zgłoszone przez Odwołującego jako ewentualne na wypadek nie

uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz innych zarzutów

dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty. Zamawiający

uwzględnia zarzuty. Zamawiający jak już wcześniej wskazywał, uznaje, że TSS prawidłowo

wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (argumentacja dot. Zarzutu nr 3).

Jednakże, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że TSS co prawda nie podlega

wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie że są

wątpliwości dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Zamawiający

dokona czynności jak poniżej. Działając z daleko posuniętą ostrożnością, w celu usunięcia

wszelkich wątpliwości, Zamawiający wezwie wykonawcę TSS w trybie określonym w art.

128 ust. 1 i ust. 4 do wyjaśnień, względnie do uzupełniania dokumentów, a w przypadku

gdyby okazało się to niewystarczające, dodatkowo zwróci się z prośbą o odpowiednie

informacje do wystawców referencji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP.

Powyższe stanowisko merytoryczne zamawiającego wskazuje na nie uwzględnienie

zarzutów. Niemniej w sytuacji gdyby Izba je uwzględniła to zamawiający wezwie

przystępującego do uzupełnienia, czy też wyjaśnienia dokumentów, a nawet wystąpi do

wystawcy referencji.

Z kolei przystępujący na tak sformułowane stanowisko zamawiajaceho wniósł sprzeciw,

wnosząc o oddalenie zarzutów

Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)

Ad. zarzut nr 6 — naruszenie art. 128 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania

Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej zdolności technicznej i zawodowej Ad. zarzut nr 7 — naruszenie art. 128 ust. 4

PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia treści złożonych

dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do

udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają

sprzeczności Ad. zarzut nr 8 — naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie

zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów

istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów — mimo iż złożone przez

Wykonawcę TSS dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości

W konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 6, 7 i 8 również są

oczywiście bezzasadne według przystępującego.

Izba nie uwzględnia zarzutów nr 6, nr 7, nr 8 odwołania, w związku z nie uwzględnieniem

zarzutu nr 3 odwołania.

Co do zarzutu nr 9

Zarzut nr 9 - naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w

szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę

TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Izba nie uwzględnia zarzutu, podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego.

Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15

września 2022r. - akta sprawy)

[Zarzut nr 9 — naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w

szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę

TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa] Zarzut ewentualny. Zamawiający wnosi o

oddalenie zarzutu. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia

ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawców. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa złożone przez TSS wraz z wyjaśnieniem elementów cenowych oferty

spełnia wymogi ustawowe i jest wystarczające do utrzymania w tajemnicy informacji i

dokumentów, których dotyczy i które do tej pory nie zostały ujawnione przez

Zamawiającego. Wskazujemy przy tym, że samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

wraz z tymi załącznikami, które nie zostały wskazane jako objęte tajemnicą, zostało

przekazane do Odwołującego.

Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzut jest bezzasadny.

Należy zauważyć, że zostało ono w całości z wyjątkiem załączników tj. umowy o

zachowaniu poufności oraz zastrzeżenia poufności od Proacta sp. z o.o. Dokumenty te

zostały zastrzeżone, gdyż zawierają wypracowane przez służby prawne Przystępującego

informacje, które mogłyby zostać bezpłatnie wykorzystane oraz z tego powodu, że ujawniają

treść stosowanych w firmie Przystępującego zapisów umownych. Ponadto, nawet gdyby

uznać, że ww. załączniki do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone

bezprawnie, to okoliczność ta i tak nie powinna skutkować uwzględnieniem odwołania ze

względu na art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Naruszenie w tym zakresie nie mogłoby mieć

bowiem wpływu na wynik postępowania.

W odniesieniu natomiast do zarzutu zaniechania udostępnienia złożonych wyjaśnień rnc

wraz z załącznikami Przystępujący zauważa w pierwszej kolejności, że przekazane zostało

pismo przewodnie do wyjaśnień ceny oferty z którego wynikało, że całość wyjaśnień wraz z

dowodami z wyjątkiem raportu firmy Hays oraz portfolio Przystępującego została

zastrzeżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa

uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do zastrzeża-nych wyjaśnień RNC, a

zatem również do dowodów do nich, stąd też zarzut udostępnienia wyjaśnień RNC w

powyższym zakresie (dowodów do wyjaśnień) jest bezzasadny.

W odniesieniu z kolei do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9.23 odwołania):

„intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji podwykonawcy

(najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu współpracy Proacta

Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. Treść tych referencji

została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona”

Przystępujący wskazuje, że ww. dokumenty zostały ujawnione już w samej treści oferty (lista

podwykonawców oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów), a wykaz doświadczenia

Proacta sp. z o.o. wraz z referencjami został przekazany przez Przystępującego wraz z

całością podmiotowych środków dowodowych i nie został objęty zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa, dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu załącznika do

wyjaśnień RNC w postaci informacji o warunkach subskrypcji oprogramowania Atlassian,

Przystępujący wskazuje, że oczywiście nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa informacja, że

posiada on oprogramowanie Atlassian. Informacja ta została przecież ujawniona w

udostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co zresztą sam on

potwierdził. Utajniony został natomiast dokument „informacja o subskrypcji' który obrazuje

koszty Przystępującego z tytułu subskrypcji tego dokumentu, a zatem zawiera informację

dotyczącą kosztów działalności prowadzonej Przystępującego, która podlega zastrzeżeniu.

Przystępujący uznaje, że Odwołujący bezzasadnie kwestionuje skuteczność zastrzeżenia

wyjaśnień RNC wraz z załącznikami. Jak wprost wynika z treści dokumentu „wyjaśnienia

RNC”, w przeważającym zakresie zawiera on informacje wskazane na str. 1 uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa tj.:

- szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:

- zakładany przez Wykonawcę poziom marży;

- określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;

- informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie skierowany do

realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu;

- poziom zaoferowanych cen stosowanych przez partnerów handlowych Wykonawcy;

- koszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;

- metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych oraz

rozwojowych;

- przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem zamówienia oraz

określają ich wycenę;

- sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie konkretnych rozwiązań

technicznych oraz organizacyjnych.

Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, a uzasadnienie w tym zakresie

przedstawione przez Przystępującego jest wystarczające. Przystępujący w zasadzie nie

rozumie, w jaki inny sposób miałby uzasadnić, że powyższe, tak newralgiczne i podstawowe

informacje dotyczące kosztów działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W odniesieniu natomiast do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9,3 i 9.5

odwołania):

- „W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić, że działanie polegające na utajnieniu

całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

oraz złączników do niego) nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za

jednoznacznie nieprawidłowe.

- „ z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu cały dokument, a jedynie określone,

skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem Zamawiający winien udostępnić

Odwołującemu należy wskazać, że istotnie w treści zastrzeżonych wyjaśnień znajdują się

również sformułowania typu:

-„W celu wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym, że łączna cena oferty pokrywa

wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawia

poniżej szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia — dalej: „kalkulacja

wyodrębnia następujące pozycje kosztowe

(...............................................................)”;

-„Planowany zespół składa się ze specjalistów posiadających doświadczenie w realizacji

podobnych projektów, Osoby te brały udział w projektach wymienionych w portfolio

Wykonawcy oraz w projektach podwykonawcy. ”

-„W załączeniu Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację RBH w zakresie części

zamówienia obejmującej utrzymanie systemu, ”

- „W zakresie części zamówienia dotyczącej usług utrzymania systemu RINA należy

wyjaśnić, że przyjęta w kalkulacji estymacja czasowa tych prac opiera się o podstawowe

czynniki:(.............................................................................................................)”

- „Wykonawca uznaje ponadto, że doświadczenie jego oraz Podwykonawcy w realizacji

podobnych projektów dla innych klientów (takich jak Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.,

Polski Komitet Normalizacyjny, Mennica Polska S.A., Simple S.A.) obejmujących projekty

zarówno charakterze rozwojowym jak i utrzymaniowym, potwierdza realność przyjętych w

zakresie estymacji czasowych. W załączeniu przekazujemy referencje dotyczące realizacji

tych projektów”,

Tym podobne, które same w sobie nie mają wartości gospodarczej, są one bowiem

całkowicie służebne i wtórne w stosunku do danych do których się odnoszą. Ich rolą jest

jedynie wprowadzenie do informacji mających wartość gospodarczą. Szczególnie istotne jest

jednak to, że samo ich ujawnienie Odwołującego nie miałoby dla niego żadnej wartości z

punktu widzenia możliwości sformułowania zarzutów rażąco niskiej ceny. W tych

okolicznościach Przystępujący z ostrożności wskazuje, że nawet gdyby uznać, że ww.

wycinkowe, informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa, to i tak zarzut w tym zakresie podlegałby oddaleniu ze względu na art. 554

ust. 1 pkt ) ustawy PZP jako nie mogący mieć wpływu na wynik postępowania.

Na koniec Przystępujący dodaje, że Odwołujący w pkt 10.16 odwołania odnosząc się do

treści nieudostępnionych mu wyjaśnień RNC stwierdził:

„(.......) jednak niezależnie od ich treści kwestionuje je jako niewystarczające.

Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej stawki inaczej, niż w sposób

manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu w celu zaniżenia

prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń."

Powyższe wskazuje, że Odwołujący sam zdaje sobie sprawę z okoliczności, w której fakt

nieudostępnienia mu wyjaśnień RNC Przystępującego nie uniemożliwia mu sformułowania

zarzutu rażąco niskiej ceny. Przy takim stanowisku w pełni zasadne jest oddalenie tego

zarzutu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zresztą obszerność uzasadnienia

zarzutu rażąco niskiej ceny potwierdzał, że Odwołujący dysponuje wyczerpującymi

informacjami umożliwiającymi mu kwestionowanie ceny oferty Przystępującego.

W przypadku przedmiotowego zamówienia kalkulacja ceny ofert nie jest skomplikowaną i

składa się jednie z kilku pozycji kosztowych. Zasadniczą pozycją w tym zakresie są koszty

osobowe, pozostałe mają charakter marginalny. Nawet zatem nie znając wyjaśnień RNC

Przystępującego odwołujący bez żadnych problemów może próbować kwestionować

rentowność jego oferty, co zresztą robi, szczególnie że jawna jest stawka godzinowa za

usługi rozwojowe która z natury jest podobnie kalkulowana jak stawki godzinowe za część

utrzymaniową.

Jak już wyżej nadmieniono, Izba podziela argumentację zamawiającego i przystępującego

uznając za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jak i dokumentów

związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez przystępującego, oddalając zarzut

odwołania w tym zakresie sformułowany.

Co do zarzutu nr 10 i nr 11

Zarzut nr 10 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę

Zarzut nr 11 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Izba nie uwzględnia zarzutu nr 10 i nr 11, podziela stanowisko zamawiającego i

przystępującego.

Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15

września 2022r. - akta sprawy)

[Zarzut nr 10 i nr 11 — naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 226

ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji]

1. Zarzut ewentualny.

2. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu.

3. Zamawiający ocenia wyjaśnienia TSS w zakresie kalkulacji ceny ofertowej oraz jej

istotnych części składowych jako rzetelne i wyczerpujące, nie budzą one wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.

4. W ocenie Zamawiającego tym bardziej nie może być zatem mowa o tym, że TSS

składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ma żadnych podstaw do

uznania, że TSS zaniżył cenę ofertową a tym bardziej, że czynił to z premedytacją, w celu

uzyskania przewagi konkurencyjnej i utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

zamówień na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA).

5. Warto podkreślić, że wykonawcy mają prawo w sposób indywidualny kalkulować cenę

ofertową co jest powszechnie uznawane, w również w orzecznictwie Izby, np. KIO 3792/21 wyrok KIO z dnia 25-01-2022: „Trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego

kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań

oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych

prowizji, czy ponoszonych kosztów'.

6. Jednocześnie, zgodnie z art. 537 pkt. 1) PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z tym Zamawiający pozostawia

szerszą argumentację w tym zakresie Przystępującemu TSS.

Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzuty uznał za bezzasadne.

Ad. zarzut nr 10 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę

1.

Pierwszym argumentem Odwołującego w zakresie ww. zarzutu jest następujące

stwierdzenie (pkt 10.4 odwołania):

„Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę TSS

cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.”

Odnosząc się do powyższego Przystępujący oświadcza, że w żaden sposób nie kwestionuje

zaistniałego po jego stronie obowiązku wyjaśnienia ceny oferty. Obowiązek ten był prostą

konsekwencją art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.

Sama okoliczność zaistniałej dysproporcji w wysokości ponad 30% pomiędzy ceną oferty

Przystępującego, a szacunkiem Zamawiającego oraz średnią arytmetyczną cen pozostałych

ofert nie oznacza jeszcze, że cena ta jest rażąco niska tj. nie pozwala na pokrycie kosztów

niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Wielokrotnie bowiem zdarza się, że

powstała tego rodzaju dysproporcja jest wynikiem zawyżenia cen przez pozostałych

wykonawców, jak też ustalenia przez Zamawiającego budżetu zamówienia na wyższym

poziomie niż może zaoferować rynek, co również może być wynikiem zawyżenia wyceny

przez wykonawców uczestniczących w rozeznaniu rynku.

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że każdy z zainteresowanych wykonawców

dysponował przed wszczęciem postępowania informacją o orientacyjnej wartości

zamówienia, która ustalona została na kwotę 6 504 065,00 PLN netto tj. 7.999.999,95 zł

brutto.

Dowód: wyciąg z planu postępowań NFZ (poz. 2,3.22) 24.05.2022 r.

W tych okolicznościach, bezsprzecznie, uzasadnionym ze strony wykonawców było

założenie, że ostateczny budżet zamówienia nie będzie niższy od ww. kwoty. Znając przed

złożeniem oferty budżet Zamawiającego praktyką części wykonawców w tej sytuacji jest

kierowanie się przy konstruowaniu ceny oferty przede wszystkim szacunkami

zamawiającego, a dopiero w drugiej kolejności faktyczną czasochłonnością zamówienia.

Część z wykonawców „z góry” zakłada, że szacunek Zamawiającego w sposób precyzyjny

uwzględnia koszty wykonania zamówienia, co prowadzi do oferowania cen zbliżonych do

tego budżetu. Przystępujący podejrzewa, że właśnie w taki sposób mogli podejść do

ustalenia ceny oferty pozostali wykonawcy, tym Odwołujący. Przystępujący natomiast

dokonał kalkulacji swojej oferty kierując się nie budżetem Zamawiającego, ale w pierwszej

kolejności sporządzoną przez siebie z należytą starannością oceną czasochłonności

wykonania przedmiotu zamówienia, dostępnymi mu kosztami świadczenia usług oraz

oczekiwanym przez siebie i satysfakcjonującym go poziomem zysku. Przystępujący

podtrzymuje twierdzenie, że tak skalkulowana cena oferty uwzględnia faktyczną złożoność

zamówienia, a zaoferowane stawki godzinowe dostępne na rynku, co wykazał w treści

złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty

W pkt 10.9 odwołania Odwołujący wskazuje:

„Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu,

działają na tym samym rynku IT w Polsce i pozyskają specjalistów o podobnych

kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach (miastach) i ponoszą zbliżone

koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim samym otoczeniu biznesowym jak

pozostali wykonawcy”;

Przystępujący zaprzecza twierdzeniu Odwołującego, że Przystępujący ponosi zbliżone do

niego, jak i pozostałych wykonawców koszty pracy.

W treści odwołania Odwołujący przedstawił część informacji dotyczących swoich kosztów

pracy i w odniesieniu do nich Przystępujący stwierdza, że jemu dostępne są niższe koszty

pracy. Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty (informacja w sprawie

stawek godzinowych dla personelu wraz z dowodami) potwierdza tę tezę. Jak zatem widać,

jedną z przyczyn zaoferowania przez odwołującego wyższej ceny niż w przypadku

Przystępującego jest posiadanie przez niego wyższych kosztów pracy od innych

wykonawców.

Odwołujący wskazuje w pkt 10.11 i 10.12:

- specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,

powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w

zawieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące

ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).

- w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu pracy

poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami sprzedażowymi

i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba roboczogodzin, którą

można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które należy uwzględnić przy

kalkulacji stawki ofertowej jest niższa, niż wynikająca z prostego iloczynu liczby dni

roboczych przez liczbę godzin,

Istotne w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wskazał, że personel dedykowany

przez niego do realizacji zamówienia jest zatrudniony na podstawie umów B2B (business to

business), a nie umów o pracę. Przystępujący potwierdził tę okoliczność załączając do

wyjaśnień RNC umowy z wybranymi członkami personelu. Tezie tej nie powinien również

zaprzeczać Odwołujący, skoro w celu potwierdzenia swoich zarzutów powołał się na

ogłoszenia o rekrutacji prowadzonej przez. Przystępującego, z których wprost wynika, że

zatrudnia on personel właśnie na podstawie umów B2B.

Wymaga zauważenia, że wskazania Odwołującego co do niezbędnych warunków

zatrudnienia personelu, tj minimalna, czy maksymalna ilość godzin pracy; dni wolne od

pracy; czas szkoleń; inne przypadki niedostępności czy nieefektywności pracy pracownika,

dotyczą umów o pracę, a nie umów B2B. Gdyby warunki zatrudnienia wskazywane przez

Odwołującego byty stosowane w umowach z personelem, to w żadnym wypadku nie

mogłyby one być kwalifikowane jako umowy B2B.

Przystępujący wykazał w treści wyjaśnień RNC, że w przeciwieństwie do Odwołującego ma

dostęp do personelu, który zatrudniony jest przez niego na podstawie typowych umów B2B,

a wskazywane przez odwołujacego warunki zatrudnienia, podnoszące jego koszty, nie są

stosowane. Przystępujący rozlicza się ze swoim personelem na podstawie zestawienia

efektywnego czasu pracy, który następnie jest. fakturowany klientowi. W każdym przypadku,

prezentowane na koniec miesiąca przez pracownika zestawienie czasu pracy jest

weryfikowane przez Przystępującego. Jak zatem widać posiada korzystniejsze warunki

zatrudnienia personelu, co właśnie jest kolejną przyczyną zaoferowania przez niego niższej

ceny niż Odwołujący.

W pkt 10.13 Odwołujący stwierdza:

Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TS.S,

oferowane pracownikom w tych profilach stawki wynoszą jak w przedstawionej tam tabeli.

W konsekwencji w pkt 10.14 Odwołujący stwierdza:

„przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do zafakturowania

roboczogodzin dla poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa pokrywająca

wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.”

W odniesieniu do powyższego Przystępujący potwierdza, że na swojej stronie internetowej

zamieszcza oferty pracy dla ww. specjalistów z ww. poziomami wynagrodzenia. Dodać

należy, że kwoty te są kwotami netto. Wymaga jednak podkreślenia, że zaprezentowana

przez Odwołującego w ww, tabeli średnia stawka godzinowa (średnia za efektywną RBH),

odnosząca się do wskazanych poziomów wynagrodzenia została przedstawiona w sposób

nierzetelny.

Po pierwsze, jak zostało już powyżej wyjaśnione, Przystępujący zatrudnia swój personel na

podstawie typowych umów B2B, a nie umów o pracę. Całkowicie zatem bezzasadnie

Odwołujący dokonuje wyliczenia średniej stawki za RBH przy zastosowaniu miesięcznej

ilości RBH w wysokości 124,90 (ilość wskazana w tabeli na str. 26 odwołania). Taką średnią

ilość efektywnych godzin pracy (tj. godzin które podlegają zafakturowaniu) można co

najwyżej przyjąć przy zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę. W przypadku umów

B2B, w celu ustalenia średniej miesięcznej stawki za RBH, przy podanej w procesie

rekrutacji wysokości miesięcznego wynagrodzenia nie ma żadnych przeciwwskazać. dla

zastosowania średniej miesięcznej ilości RBH w ilości typowych 168. Oznacza to, że przy

podanych w ogłoszeniu o rekrutacji poziomach wynagrodzenia, stawka godzinowa będzie

niższa niż podaje to odwołujący (np. dla osoby z możliwym wynagrodzeniem w wysokości

12.000 zł netto będzie ta 71 zł, a dla osoby z wynagrodzeniem 14.000 zł będzie to 83,34 zł),

co zresztą jest zbliżone do sławek godzinowych Przystępującego wskazanych w

wyjaśnieniach RNC.

Wyjaśniam ponadto, że wskazane w ogłoszeniu o rekrutacji minimalne i maksymalne

wynagrodzenia w żaden sposób nie oznaczają automatycznie, że gwarantowana jest

umownie taka wysokość wynagrodzenia. Cechą umów B2B Przystępującego ze swoim

personelem dedykowanym do realizacji owego zamówienia nie jest stałe miesięczne

wynagrodzenie. W każdym przypadku wysokość wynagrodzenia jest zależna od ilości

faktycznie przepracowanych i zafakturowanych godzin. Okoliczność ta znajduje zresztą

potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień RNC i wprost wynika z załączonych do nich

umów z personelem.

Przystępujący wyjaśnia, że podaje w ogłoszeniu rekrutacyjnym informację w sprawie

miesięcznego wynagrodzenia przede wszystkim w celu umożliwienia zorientowania się przez

zainteresowane osoby na jakie średnie miesięczne wynagrodzenie mogą liczyć w razie

podjęcie współpracy z Przystępującym, wysokość jest zatem zależna od ilości

przepracowanych godzin oraz przyjętej w umowie stawki za RBH.

W odniesieniu do ogłoszenia rekrutacyjnego do którego referuje Odwołujący należy ponadto

wskazać, że wynagrodzenie jest zależna od typu projektu w którym dana osoba bierze

udział. Przystępujący dzieli bowiem swoje projekty na dwie podstawowe grupy zewnętrzne i

wewnętrzne. Przy projektach wewnętrznych to Przystępujący współpracuje bezpośrednio z

końcowym klientem, podejmując się realizacji poszczególnych zleceń, mając na ich

realizację wpływ. Przy tego rodzaju projektach to Przystępujący zarządza czasem pracy

personelu. Przy zewnętrznych projektach Przystępujący jest niejako pośrednikiem.

Udostępnia on swój personel klientowi, który dysponuje i zarządza czasem pracy personelu

na co Przystępujący ma ograniczony wpływ.

Uwzględniając powyższe, stawka osobowa za RBH przy projektach wewnętrznych jest

niższa niż w przypadku projektów zewnętrznych. Mając pełną kontrolę nad czasem pracy

personelu jest w stanie zaoferować niższą stawkę za jego pracę. Z kolei w przypadku

projektów zewnętrznych, udostępniony personel musi być w pełni samodzielny, co rodzi

konieczność oferowania wyższych stawek.

Przedmiotowe zamówienie kwalifikuje się do kategorii projektów wewnętrznych. (...) Oznacza

to, że średnia miesięczna wyszczególnionego przez Odwołującego personelu wynosiłaby

12.250 zł netto tj. 15,067 zł brutto co daje średnią stawkę za RBH w wysokości 89,68 zł

brutto, przy uwzględnieniu 168h/nłc. Błędnie stwierdza Odwołujący w treści odwołania, że:

„ stawka godzinowa pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh

do 160,13 zł. za rbh. Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto

137,69 zł. (czyli netto 111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej

cenie przedmiotu zamówienia”.

Gdyby zatem nawet kierować się stawkami z ogłoszenia rekrutacyjnego, to przywołana przez

Odwołującego stawka za RBH z oferty Przystępującego tj. 137,69 zł brutto, w pełni

pokrywałaby koszty pracy, pozostawiając dużą kwotę na pokrycie pozostałych kosztów

niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W tych okolicznościach uzasadnione

jest stwierdzenie, że przywołany przez Odwołującego dowód tj. ogłoszenie rekrutacyjne

zaprzecza tezie o rażąco niskiej cenie, a zarazem potwierdza wiarygodność przedłożonych

przez Przystępującego wyjaśnień RNC, w tym dowodów dotyczących kosztów pracy.

Przystępujący stwierdza zatem, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC potwierdza,

ze jest mu dostępny personel świadczący swoje usługi po stawkach znajdujących pokrycie w

cenie oferty. W celu wykazania tej okoliczności załączył do wyjaśnień kopie umów z

wybranymi członkami personelu, a także przedstawił ofertę podwykonawcy Proacta sp. z o.o.

udostępnienia zasobów kadrowych.

Realność wskazanych w wyjaśnieniach RNC stawkach za RBH (tabele ze str. 3 i 4 wyjaśnień

RNC) znajduje ponadto potwierdzenie w treści raportu firmy Hays, który również złożony

został wraz z wyjaśnieniami ceny oferty. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie

zakwestionował twierdzenia Przystępującego, że jego koszty osobowe, znajdują

potwierdzenie w treści raportu płacowego firmy Hays. Odwołujący stwierdził jedynie (pkt

10.16 odwołania), że:

„ raport Hays zawiera ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być

traktowany jako nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez

samego Wykonawcę TSS

Odnosząc się do powyższego Przystępujący potwierdza ponadto, że raport ten nie jest, jak

to określił Odwołujący, nadrzędny nad wynagrodzeniami stosowanymi przez

Przystępującego, ale on wskazuje rynkowe poziomy wynagrodzeń personelu w zakresie

przedmiotowych usług, a w konsekwencji potwierdza on realność założonych w

wyjaśnieniach RNC stawek godzinowych personelu Przystępującego.

W pkt 10. 15 i 10.17 Odwołujący stwierdza:

-„Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,

uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez

uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów”.

-„Oprócz okoliczności, że oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za

roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę,

że tak niska stawka nie jest w stanie uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym

kosztów wynikających z wymagań SIWZ — np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby

Zamawiającego, koszty zdalnego dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu

przejściowego, koszty zarządzania projektem, koszty administracyjne i biurowe (obejmujące

koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty

zapewnienia i obsługi pracy, koszty infrastruktury deweloperskiej.”

Przystępujący wykazał, że zarzuty odwołania bazują na błędnie określonych kosztach pracy,

które na użytek odwołania zostały sztucznie zawyżone. W konsekwencji błędne jest

stwierdzenie Odwołującego, iż cena oferty pokrywa jedynie koszty osobowe.

W treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wykazał, że w cenie oferty, poza kosztami

osobowymi uwzględnione zostały również koszty ogólne, a także przewidziany został

znaczący zysk.

W pkt 10.16 odwołania Odwołujący stwierdza:

-Z udostępnionych Odwołującemu załączników nie wynika jednakże nic, co mogłoby

stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania wskazanych w ofercie wykonawcy

TSS stawek.

-Co do pozostałych załączników — Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie może

zatem sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści kwestionuje

je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej

stawki inaczej, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu

w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń.

Zacytowane wyżej stwierdzenia Odwołującego wskazują, że jego zasadniczą tezą jest

twierdzenie, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za pomocą

nieadekwatnego składu zespołu, co skutkowało zaniżeniem przez. niego wysokości

wynagrodzenia. Twierdzenie to jest całkowicie bezzasadne.

W treści złożonych wyjaśnień przystępujący w sposób precyzyjny przedstawił skład i

funkcje zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia. Na stronie 3 i 4 wyjaśnień

Przystępujący wskazał ilości RBH dla każdego z członków zespołu w trakcie realizacji części

utrzymaniowej oraz części rozwojowej. Ponadto, w treści załącznika do wyjaśnień tj.

szczegółowej kalkulacji RBH w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie systemu

Przystępujący doprecyzował zakres czynności i czasochłonność pracy członków zespołu w

odniesieniu do szczegółowego zakresu zadań w części utrzymaniowej.

Uwzględniając powyższe brak jest podstaw do zakwestionowania wyjaśnień w powyższym

zakresie. Zostały one zaakceptowane przez Zamawiającego jako adekwatne do przedmiotu

zamówienia. Z kolei odwołujący nawet nie podjął próby wskazania jaki jego zdaniem winien

być skład oraz zaangażowanie czasowe zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia.

Pkt 10.18.1 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów ogólnego zarządu oraz

kosztów administracyjnych i biurowych (obejmujące koszty mediów, podatku od

nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), kosztów zapewnienia i obsługi miejsca

pracy.

Przystępujący podnosi, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC zaprzecza ww. tezie

Wyjaśnienia te potwierdzają, że w kalkulacji ceny oferty uwzględniane zostały, w dotyczącej

usług utrzymaniowych jak i rozwojowych, ww. kategorie kosztowe.

Uzasadniając powyższe Przystępujący zwraca uwagę na str. 7 wyjaśnień, gdzie wskazane

zostały, odrębnie dla części utrzymaniowej oraz rozwojowej, kwoty kosztów ogólnych. Na

stronie 5 i 6 wyjaśnień opisane zostały i wyjaśnione zostały składowe ww. kategorii

kosztowej. W celu wykazania realności kosztów biura Przystępujący przedstawił dotyczącą

go umowę najmu oraz powołał się na okoliczność oczywistą, że koszty te pokrywane są z

realizacji szeregu projektów, a nie tylko jednego zamówienia.

Odnosząc się do kosztów zamówienia innych niż koszty osobowe Przystępujący zwraca

ponadto uwagę na kwotę rezerwy jako uwzględniona została w pozycji „koszty osobowe” w

tabeli na stronie nr 7 wyjaśnień. Kwota kosztów osobowych sensu stricte (bezpośrednie

koszty osobowe), w części utrzymaniowej wynika bowiem z tabeli ujętej na str. 3 wyjaśnień i

jest ona wyraźnie niższa od kwoty kosztów osobowych wskazanej w tabeli podsumowującej

zawartej na str. 7 wyjaśnień. Wymaga wyjaśnienia , że ta dodatkowa kwota dedykowana jest

na pozycję „rezerwa na ryzyka”, która wyszczególniona została na str. 1 wyjaśnień jako

jedna z pozycji kosztowych i opisana na str.7 wyjaśnień. Kwota ta obejmuje w sobie ponadto

koszty zarządzania projektem wyszczególnione na str. 6 wyjaśnień, które to w zasadniczym

zakresie realizowane są poprzez eksperta z poz. 4 personelu udostępnionego przez Proacta

sp. z o.o. (str. 4 oferty Proacta).

W celu ułatwienia zapoznania się z poszczególnymi pozycjami kosztowymi

wyszczególnionymi w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący składa w załączeniu

doprecyzowującą kalkulację.

Dowód: doprecyzowująca kalkulacja (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)

Podsumowując powyższe, wymaga zauważenia, że łącznie, na realizację zamówienia, w

wyłączeniem bezpośrednich kosztów osobowych, przeznaczona została znacząca kwota.

Brak jest podstaw do twierdzenia, że kwota ta nie pozwoli na pokrycie kosztów innych niż

bezpośrednie koszty osobowe. Te pozostałe koszty, jak wskazywał Przystępujący w treści

swoich wyjaśnień są niewielkie, a z pewnością nie znacząco niższe niż w przypadku tego

rodzaju przedsiębiorców co Odwołujący. Nie sposób choćby porównywać kosztów zarządu,

czy kosztów administracji Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący jest jedną z

największych firm informatycznych w Europie, zatrudniającą na koniec 2019 ponad 6.500

osób, posiadającą biuro w 18 miastach w Polsce. Według danych za 2020r. Prezes Zarządu

Odwołującego zarobił 18,8 mln zł. Z kolei Przystępujący aktualnie zatrudnia 78 osób, jedno

biuro, a Prezes Zarządu Przystępującego, jak zostało to zresztą wskazane w treści

złożonych wyjaśnień RNC, jest bezpośrednio zaangażowany w realizację projektów.

Formułując zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący nie powinien zatem porównywać kosztów

ogólnych ponoszonych przez swoją firmę do kosztów ponoszonych w tym zakresie przez

Przystępującego. Jest to co najmniej nierzetelne podejście.

Pkt 10.18.2 odwołania -zarzut braku uwzględnienia kosztów sprzedaży i marketingu

Przystępujący wskazuje, że ww. kategoria kosztowa nie jest obligatoryjna i nie musi wystąpić

w każdym przypadku. W przypadku firmy Przystępującego ww. koszty, o ile w ogóle, co

najwyżej mogą mieć marginalne znaczenie. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,

że ewentualne koszty w tym zakresie nie mogłyby być pokryte z kwoty przeznaczonej przez

Przystępującego na koszty ogólne.

Dodać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby wskazania

na jakli poziomie koszty tego rodzaju winny być skalkulowane.

Pkt 10.18.3 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów zarządzania projektem,

analizy i wyceny zleceń.

Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W pkt 7 lit, a niniejszego pisma Przystępujący

potwierdził i wykazał, że w treści złożonych wyjaśnień RNC uwzględnione zostały koszty w

powyższym zakresie. Ponownie wskazać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący

nawet nie podejmuje próby nawet wskazania na jakim poziomie koszty te powinny być

skalkulowane.

Pkt 10.18.4. odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów zapewnienia gwarancji.

Przystępujący zwraca uwagę, że po upływie 24 miesięcy świadczenia okresu świadczenia

usług utrzymaniowych, utrzymanie systemu przejęte zostanie przez innego wykonawcę, Z

doświadczenia wynika, że w tej sytuacji tj. gdy usługi utrzymaniowe realizowane są przez

innego wykonawcę, istnieje niewielkie ryzyko konieczności świadczenia czynności w ramach

gwarancji o których wspomina Odwołujący. Gdyby natomiast wystąpiło to ryzyko, to koszty w

tym zakresie zostaną pokryte w ramach znaczącej kwoty marży przewidzianej przez

Przystępującego, która z natury służyć może do pokrycia kosztów nieprzewidzianych.

Ponownie dodać najeży, ze formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby

wskazania na jakim poziomie kaszty tego rodzaju winny być skalkulowane.

Pkt 10.18.15 odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów ponoszonych w okresie

przejściowym.

Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W treści złożonych wyjaśnień (dokument

„szczegółowa kalkulacja RHB w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie

systemu”) Przystępujący wykazał, że koszty w okresie przejściowym zostały uwzględnione

w cenie oferty, a także przedstawił sposób ich obliczenia. Zaoferowana cena za 24

miesięczny okres świadczenia usługi obejmuje w sobie zakres RBH przewidziany do

realizacji w 3 miesięcznym, bezpłatnym okresie przejściowym, poprzedzającym okres

świadczenia usługi utrzymania. Warto ponadto zauważyć, że wskazana odwołaniu, a

szacowana przez niego ilość RBH w okresie przejściowym w zasadzie pokrywa się z

szacunkami Przystępującego. To potwierdza, że rzetelne i prawidłowe były kalkulacje i

założenia Przystępującego w zakresie założonych ilości RBH niezbędnych do wykonania

utrzymaniowej. Potwierdza to ponadto, że spór pomiędzy stronami w zasadzie dotyczy

realności stawek za RBH.

Pkt 10.18.6 odwołania zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i późniejszego

utrzymania środowisk testowych

Przystępujący wskazuje, że na koszty budowy środowisk testowych składają się wyłącznie

koszty dotyczące serwerów oraz koszty osobowe. W odniesieniu do kosztów osobowych

wyjaśniany, że zostały one skalkulowane w kosztach osobowych bezpośrednich. W tabelce

ujętej na str.3 wyjaśnień RNC ujęte zostały koszty osób na stanowiskach: dev ops oraz

senior, które to obejmują w sobie m.in koszty osobowe budowy środowisk testowych. Z kolei

koszty serwerowe ujęte zostały w kosztach osobowych pośrednich co potwierdza załącznik

do niniejszego pisma.

Pkt 10.18.7 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i zapewnienia

środowiska deweloperskiego

Przystępujący wyjaśnia, że wskazywane przez Odwołującego ww. koszty są tymi samymi, o

których wspomina on w pkt 10.18.6 odwołania, a zatem wyjaśnienie w tym zakresie zawarte

jest powyżej w pkt 7 lit. f) niniejszego pisma.

Pkt 10.18.8 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów realizacji prac w trybie

24/7/365

Zarzut powyższy jest bezzasadny.

Przystępujący zwraca uwagę na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2 do SWZ, gdzie

wskazał on:

-„wszystkie dotychczasowe zgłoszenia techniczne rejestrowane w ramach usługi utrzymania,

rejestrowane przez użytkowników Systemu zgłoszone były w dni robocze miedzy godzinami

7:00 - 17:00, ”

Powyższe oznacza, że ryzyko pojawienia się konieczności reakcji poza godzinami pracy

Zamawiającego jest niewielkie, co przekłada się na realnie niższe koszty dodatkowe w tym

zakresie.

Przystępujący wskazuje zatem, że wymóg SWZ dotyczący monitorowania stanu

(dostępności) systemu EESSI w trybie 24/7/365 odbywa się przy wykorzystaniu

standardowego, oprogramowania open source [np. ZABIX). Oprogramowanie to w sposób

zautomatyzowany powiadamia personel wykonawcy, poprzez wysłanie wiadomości email

oraz sms o wystąpieniu błędu Z kolei, skalkulowane przez Przystępującego koszty

świadczenia usług utrzymaniowych uwzględniają również konieczność ich realizacji w

reżimie SLA Wskazane w wyjaśnieniach ceny zaangażowanie czasowe poszczególnych

członków zespołu uwzględnia bowiem w sobie również ich czas pracy w reżimie SLA.

W pkt 10,21 w odniesieniu do kosztów utrzymania Odwołujący stwierdza:

- każda z wyżej wymienionych czynności powinna być skalkulowana w ofercie wykonawcy,

a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych na wezwanie Zamawiającego winno

się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności tych czynności i ich odniesienie na

cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie zawarł w swoich wyjaśnieniach

precyzyjnych wyliczeń, które jednocześnie uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych

wyżej czynności będzie wykonywana zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu

na nim udowodnienia, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień RNC potwierdza, zresztą zgodnie z

oczekiwaniami odwołującego, że każda z wyszczególnionych pozycji kosztowych została

skalkulowana w cenie oferty. Kluczowym dokumentem wyjaśnień jest szczegółowa

kalkulacja RBH w części utrzymaniowej, która w sposób niepozostawiający wątpliwości

potwierdza, że każde z wymagań SWZ uwzględnione zostało w kalkulacji ceny oferty.

Tym samym zarzuty 10 i 11 nie potwierdziły się.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte

przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie

ma podstaw do odrzucenia oferty. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć

należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą

prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za

wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny

uwzględniono również posiadaną przez niego wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące

ceny i stawki, na którym będzie realizowana usluga i na tej podstawie stwierdzono że brak

jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy”.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia

przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby

podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co

przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)

stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt

wpisów od odwołania, uiszczony przez odwołujących w kwocie 15.000,00 złotych.

Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: