Sygn. akt: KIO 2291/22
WYROK
z dnia 20 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez
wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do
korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów
przy udziale wykonawcy ANTEX II Sp. z o.o., ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp.
z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce,
z adresem do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
ul. Wielicka 250, 30-663 Krakówi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
2) Swietelsky A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem
do korespondencji: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w Krakowie,
ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2291/22
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa wschodniej
obwodnicy Łańcuta w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877 od węzła A4 „Łańcut” do drogi
krajowej Nr 94 w Głuchowie”, nr referencyjny postępowania:
PZDW/WZP/3052/243/WI/4/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.03.2022 r. pod nr 2022/S 058-150881
przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie,
ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.),
zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”.
W dniu 23.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: ANTEX II Spółka z o.o.,
ul. Dolna 1/2, 22-680 Lubycza Królewska zwanej dalej: „ANTEX II Spółka z o.o.” albo
„ANTEX II” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu
zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, 2) Swietelsky
A.G. w Linz, Republika Austrii, Oddział w Polsce, z adresem do korespondencji: Swietelsky
Rail Polska sp. z o.o. w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zwane dalej:
„Konsorcjum Swietelsky Rail” albo „Odwołującym”.
Dnia 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 23.08.2022 r. złożyło Konsorcjum Swietelsky Rail. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem platformy
zakupowej Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia
w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż
występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo
niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy
w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko
kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia
budowlane,
4) art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty ANTEX II jako najkorzystniejszej,
2) odrzucenia oferty ANTEX II,
3) przeprowadzenia czynności ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołujących się
jako najkorzystniejszej.
Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
W ww. postepowaniu pn. Budowa
wschodniej obwodnicy Łańcuta w
ciągu drogi wojewódzkiej Nr 877
od węzła A4 „Łańcut” do drogi
krajowej Nr 94 w Głuchowie,
Firmy wykonawców, którzy złożyli
prowadzonym przez
oferty w terminie
Zamawiającego: Podkarpacki
Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Rzeszowie, złożone zostały nast.
oferty: Lp.
ANTEX II Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
Swietelsky Rail Polska Sp. z o. o. i
Swietelsky AG, Austria
BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA
Przedsiębiorstwo Drogowo4
Mostowe Spółka Akcyjna
Mosty Łódź Spółka Akcyjna
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BANIMEX Sp. z o.o.
Eurovia Polska S.A.
STRABAG Sp. z o.o.
PBI Infrastruktura S.A. i PBI WMB
Sp. z o.o.
Cena ofertowa (w zł brutto)
68 949 015,46
70 381 299,87
73 240 203,34
75 862 414,06
78 105 000,00
84 722 400,00
87 408 141,84
89 357 078,38
105 251 714,97
BŁĄD W OBLICZENIU CENY
Z analizy materiałów udostępnionych przez Zamawiającego wynika, że Antex II
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), złożonej wraz z ofertą wycenił pozycję
wykreśloną przez Zamawiającego, tj. zaznaczoną znakiem „x", dotyczącą robót branży
drogowej cz. drogowa, poz. Inne roboty (wiersz nr 1.1.10).Pozycja ta winna pozostać
niewyceniona, a więc w ofercie złożonej przez ANTEX II w wierszu 1.1.10 winien znajdować
się znak „x". W pozostałych wierszach, wypełnionych przez Zamawiającego takim samym
znakiem „x" , których łącznie w TER jest siedemnaście, wykonawca Antex II nie wpisał
jakikolwiek kwot w miejsce znaku „x", zapisanego w formularzu przez Zamawiającego.
Wykreśloną przez Zamawiającego pozycję robót branży drogowej cz. drogowa, poz. Inne
roboty (wiersz nr 1.1.10) Antex II wycenił na 74 248,60 zł netto. Pozostali oferenci, w tym
konsorcjum Swietelsky pozostawili tę pozycję niezmienioną, to jest zawierającą znak „x". Jak
wskazano powyżej, lektura pisma Zamawiającego z 23.08.2022 r. świadczy o tym, że
Zamawiający pominął ten błąd wykonawcy i wybrał ofertę ANTEX II, uznając ją za
najkorzystniejszą. Zapis w ofercie Antex II - TER poz. 1.1.10 należy traktować jako błąd
o obliczeniu ceny. Istnienie błędu w obliczeniu ceny ofertowej stanowi podstawę odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Błąd w obliczeniu ceny nie podlega
poprawianiu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 17 PZP zamawiający w specyfikacji warunków
zamówienia określa sposób obliczenia ceny.
W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt XVIII ust. 2 SWZ IDW w zw.
z dokumentem pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania" str. 26 zamawiający
przewidział dwa kryteria oceny ofert, przy czym kryterium ceny ma wagę 60%, a kryterium
„okres gwarancji" - 40%. Wszyscy oferenci zaoferowali maksymalnie wydłużoną gwarancję
(pismo - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.08.2022 r. - Dowód 2), zatem
jedynym realnym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu jest cena.
Zgodnie z pkt XIV ust. 4 SWZ IDW cena za wykonanie przedmiotu zamówienia miała
zostać zaprezentowana w formularzu oferty, wypełnionym przez oferenta wg wzoru
ustalonego przez Zamawiającego pismem z 07.06.2022 r. w sposób następujący:
„1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:.............. PLN
(słownie:..........), wraz z podatkiem VAT............ %. Jest to cena ryczałtowa";
wskazany odnośnik 1 oznaczał: „W przypadku zwolnienia z VAT należy wykreślić słowa
„wraz z podatkiem VAT...... %". Wynagrodzenie było ustalone jako ryczałtowe.
(W dokumentacji zamówienia Zamawiający ujął też przedmiary, ale - co Zamawiający
podkreślił w OPZ str. 5 pkt A - nie były one podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku
niedoszacowania oferty. Podobnie w odpowiedzi na pytanie nr 60 (pismo Zamawiającego
z 9.05.2022 r.) Zamawiający podkreślił, że przedmiary nie mają charakteru wiążącego.)
Zamawiający wymagał, by wraz z ofertą oferenci złożyli m.in. Tabelę Elementów
Rozliczeniowych (TER) - tak w dokumencie pt. Podstawowe informacje dotyczące
postępowania, str. 25. TER nie podlega uzupełnieniu i stanowi „[...] rozbicie kwoty
ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb [...] oceny ofert w zakresie
wymienionym w Rozdziale I SWZ" - taki zapis znajduje się w opisie tabeli TER, w jej
końcowej części. Wzór Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządził Zamawiający.
Ostatnia (druga) wersja TER z adnotacją „aktualna na 05.05.2022 r." została przekazana
uczestnikom postępowania przez Zamawiającego za pismem z dnia 09.05.2022 r. W TER
Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących
przedmiotem zamówienia oraz cen składowych w układzie branżowym, a także ceny za
prace projektowe, nadzory i działania promocyjne. Wzór TER przekazany w dokumentacji
zamówienia w poz. 1.1.10 w kolumnie cena zawierał rubrykę z wpisanym przez
Zamawiającego znakiem „x". Pozycji tej nie należało więc wyceniać. Wykonawca ANTEX II
wycenił tę wykreśloną pozycję. Wyceniając pozycję „Inne roboty" branży drogowej cz.
drogowa wykonawca Antex II ustalił cenę (cząstkową) za zakres, którego realizacji nie
przewiduje przedmiot zamówienia. Inaczej mówiąc: nie wiadomo, jakie konkretnie roboty czy
czynności mają kosztować Zamawiającego 74 248,60 zł netto, czyli 91325,78 zł z VAT.
Podanie niewymaganych wartości (w rubryce, w której powinien pozostać tylko znak
x) oznacza błąd w obliczeniu ceny, polegający na nieprawidłowym określeniu ceny
jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na
podstawie których wyliczane zostało wynagrodzenie wykonawcy jako całość. Błąd ten
powoduje, że oferta Antex II w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SWZ,
ponieważ treścią oferty objęty został zakres większy od zakresu opisanego w dokumentach
zamówienia.
Zgodnie z SWZ - IDW pkt IV ppkt 1 opis przedmiotu zamówienia znajduje się
w dokumencie pt. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania", który stanowi
załącznik do SWZ (w wersji z 9.5.22). Na str. 9 tego dokumentu Zamawiający ustalił, że opis
przedmiotu zamówienia znajduje się w: OPZ i Projekcie budowlanym, stanowiący załącznik
do SWZ. Analiza tego dokumentu oznaczonego jako OPZ nie pozwala odszukać w nim
jakiegokolwiek zakresu robót o nazwie „roboty branży drogowej cz. drogowa, Inne roboty"
innych niż roboty melioracyjne. Drugi dokument, stanowiący opis przedmiotu zamówienia, to
jest projekt budowlany w niniejszym postępowaniu dla robót budowlanych branży drogowej
to projekt architektoniczno - budowalny. Także z jego treści nie da się wyprowadzić wniosku
co do wymagania przez zamawiającego realizacji „robót branży drogowej cz. drogowa, Inne
roboty" w rozumieniu innych robót, niż wskazane w TER w poz. 1.1.1 - 1.1.9. oraz w poz.
1.2. (projekt ten łączy część drogową i część geotechniczną w ramach branży drogowej), nie
będących robotami z zakresu melioracji. Zastosowane do oceny zakresu przedmiotu
świadczenia dostarczone przez Zamawiającego SPECYFIKACJE TECHNICZNE
WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH BRANŻA DROGOWA
I KONSTRUKCYJNA D-M 00.00.00 Wymagania ogólne wskazują jednoznacznie, że
w zakresie „innych robót" branży drogowej cz. drogowa Zamawiający przewidział wyłącznie
roboty z zakresu melioracji: tak w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU
ROBÓT BUDOWLANYCH D-10.10.00. INNE ROBOTY D-10.10.01.00 Inne elementy D10.10.01.11 ROBOTY MELIORACYJNE.
Przyjął, że wykonawca Antex II rozpoznał i wycenił zakres robót nie wymagany do
zrealizowania w ramach zamówienia, to jest wycenił inny (szerszy) zakres niż przewidziany
przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Doprowadziło to do braku możliwości
porównania ofert przez Zamawiającego, bo oferta Antex II dotyczy innego (szerszego)
zakresu, niż oferty pozostałych uczestników postępowania. Błąd ten nie może być uznany za
pomyłkę. Pomyłka bowiem to zdarzenie przypadkowe, niezamierzone, przeoczenie, pomyłka
w zapisach cyfr, „literówka", itd. Nie da się jednak powiedzieć, że wykreślenie znaku „X"
i zastąpienie go siedmiocyfrową liczbą to omyłka wykonawcy: wykonanie takiej operacji
wymagało świadomej decyzji wykonawcy i podjęcia szeregu czynności merytorycznych,
a następnie - edycyjnych na dokumencie TER: dokument ten został przekazany oferentom
w formie edytowalnego arkusza kalkulacyjnego, bez ustalonych z góry formuł sumowania
pozycji. Zatem wprowadzenie do TER kwoty 74 248,60 zł w wierszu wypełnionym przez
Zamawiającego znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) wymagało co najmniej: wykreślenia
wpisanego przez Zamawiającego znaku „x", obliczenia ceny z tę część zamówienia (bez
względu na to, jaki zakres został tam wyceniony przez Antex II i na jakiej podstawie)
1 następnie wpisaniu w puste pole kwoty 74 248,60 zł oraz podsumowania pozycji 1.1 i 1.2.
oraz wykonania dalszych sumowań wynagrodzenia przedstawionego w TER.
Tak opisany szereg czynności nie może być wynikiem omyłki wykonawcy:
z orzecznictwa i literatury przedmiotu wnioskować należy, że omyłka w ujęciu art. 223 ust.
2 PZP i poprzednio obowiązujących przepisów to wynik niecelowego działania wykonawcy, w
opozycji do działania celowego, nakierowanego na konkretny efekt, w wyniku analiz,
doświadczenia i wiedzy sprawcy - vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie do sygn. akt
XII GA 429/09: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" [...]". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 maja 2021 r. KIO 865/21 znaleźć można dodatkowo następujące stanowisko:
„niezgodność [podlegająca poprawie] musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści".
Tezę o braku możliwości poprawienia błędu, popełnionego przez ANTEX II
potwierdza także wyrok KIO z dnia 24.01.2022 r. do sygn. akt KIO 34/22, w którym Izba
orzekła, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10
PZP mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej [...] błędy w obliczeniu ceny nie nadają
się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić.
Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej
ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są
objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów,
które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż
dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania.
Zmiany TER, złożonej wraz z ofertą przez Antex II, polegającej na wycenie pozycji
wykreślonej przez Zamawiającego ,tj. zaznaczonej znakiem „x" (wiersz nr 1.1.10) nie można
też uznać za oczywistą pomyłkę pisarską: nie jest ona niedokładnością, nasuwającą się
każdemu, przeoczeniem, choć jest wyraźnie zauważalna. Jednak nie ma możliwości jej
poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez Zamawiającego dodatkowych
ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może w przypadku tej
„omyłki" poprawić jej przez wprowadzenie zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego
brzmienia, w miejsce omyłkowego; nie wiadomo bowiem, jakie było brzmienie zamierzone.
Nadto każda ew. poprawka doprowadziłaby do zaoferowania przez wykonawcę innego
przedmiotu zamówienia, a tym samym do zmiany jego oświadczenia woli wyrażonego
w treści oferty.
Brak też tej omyłce wykonawcy Antex II przymiotu oczywistości. W przypadku braku
przymiotu „oczywistości" popełnionych w ofercie błędów w wyliczeniu ceny i idącym za tym
brakiem możliwości ustalenia jednego sposobu ich poprawienia, oferta obarczona jest
błędem w wyliczeniu ceny, który nie może podlegać poprawieniu. Z błędem w obliczeniu
ceny mamy więc do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie
rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny,
i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego
rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak
KIO w wyr. z 14.1.2020 r., KIO 2625/19, Legalis).
Wskutek popełnionego przez ANTEX II błędu w obliczeniu ceny niemożliwe jest
ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w pozycji „inne roboty": nie jest
jasne, za jakie roboty wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie w części wskazanej w pkt
1.1.10. TER oraz nie sposób ustalić, czy wartość ujętą w poz. 1.1.10 należy doliczyć do poz.
1.1.10.1, czy też pominąć, dokonując stosowych przeliczeń w całej tabeli TER i w dalszej
kolejności zmienić formularz oferty. Wyklucza to ewentualne dokonanie poprawki przez
zamawiającego nawet przy przyjęciu przez niego (w sposób nieuprawniony), że wykonawca
dopuścił się innej oczywistej omyłki - tego błędu zamawiający nie może samodzielnie
poprawić, bo brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie
innych danych wynikających z formularza cenowego. (...). Nie jest to więc omyłka
podlegająca poprawieniu, ale błąd w obliczeniu ceny ofertowej. Popełnionego przez ANTEX
II błędu w obliczeniu ceny nie da się także skorygować w żaden ze sposobów wskazanych
przez Zamawiającego w SWZ - IDW pkt XVII ppkt 13, nawet gdyby przyjąć, z czym
Odwołujący się nie zgadzają, że błąd ten był jednak poprawką wykonawcy podlegającą
korekcie przez Zamawiającego.
Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu
ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu istniejący błąd nie został
zidentyfikowany, a w dalszej kolejności Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ATNEX II.
Odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, niezależenie od skali tego błędu
i wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru, jest obowiązkiem Zamawiającego.
Nie mają w tym kontekście również znaczenia dla zamawiającego korzyści finansowe,
wynikające z tego, że wybrana została oferta o najniższej cenie, skoro cena ta jest wyliczona
błędnie. (vide tezy uzasadnienia wyroku KIO z 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2933/20,)
NIEZGODN OŚĆ TREŚCI O FERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP pod pojęciem „warunki zamówienia" należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność oferty z warunkami
zamówienia dotyczy wymagania ujętego w treści SWZ - IDW pkt XIV ppkt 2 i ppkt 5 (w wersji
z 9.5.22), gdzie Zamawiający postanowił, że: „2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ.
5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być
sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy."
Zamawiający wymagał zatem, by dostarczone przez niego formularze zostały
wypełnione zgodnie z dostarczonymi wzorami. Zgodność ta miała dotyczyć „treści" oraz
„opisu kolumn i wierszy". Tę samą zasadę Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie
nr 17 w ramach wyjaśnień SWZ, stwierdzając, że „Pozycje TER należy wypełnić zgodnie
z załączonym formularzem", zaś ewentualne szczegółowe robicie cenowe (które polega na
dodawaniu kolejnych pozycji, sumujących się do kwot wskazanych w TER ofertowej dopisek Odwołujących), może nastąpić w fazie realizacji umowy (pytanie dotyczyło tego, czy
do TER można dodać dodatkowe pozycje). Treść wniosku o wyjaśnienie SWZ, odpowiedź
i zapis w SWZ - OPZ pkt B str. 7, którego dotyczyło zadane pytanie (Odwołujący wyjaśniają,
że po zmianie dokumentu OPZ przez Zamawiającego w dniu 20.05.2022 r. punkt, którego
dotyczyło pytanie znajduje się na str. 8 OPZ).
Niezgodność oferty ANTEX II polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia, dotyczącymi
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego. (wyrok KIO:
z 18.02.2020 r., sygn. akt: KIO 222/20). Jak wynika z powyższej odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie SWZ wszelkie koszty, które wykonawca Antex II i wszyscy pozostali uczestnicy
postępowania rozpoznali jako przyszłe koszty realizacji zadania inwestycyjnego, objętego
postepowaniem winny być zamieszczone w TER dokładnie w takim ujęciu, jak sporządził ją
Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdyby na podstawie dokumentów zamówienia
Antex II uznał, że do wykonania w branży drogowej cz. drogowa będą także inne roboty, niż
wskazane w pkt 1.1.1-1.1.9 TER oraz inne niż roboty melioracyjne, to nie był uprawniony do
wpisania ich wyceny w poz. 1.1.10. Wypełnienie pozycji, która powinna pozostać
niewypełniona stanowi fe facto o dodaniu przez ANTEX II dodatkowego wiersza w TER,
czego Zamawiający wyraźnie zabronił (vide powyżej, odpowiedź na pytanie nr 17).
Wypełnienie pozycji wyzerowanej oznacza niezgodność treści formularza z treścią
dostarczonego wzoru, a więc niezgodnie z wymaganiami dokumentów postępowania
dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego: w polu
wyzerowanym, oznaczonym krzyżykiem Zamawiający wymagał pozostawienia znaku „x",
a nie usunięcia znaku „x" i wpisania w jego miejsce jakiejkolwiek kwoty. W związku z tym
oferta Antex II powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodna
z warunkami zamówienia.
Jak wyjaśniała KIO w wyroku do sygn. akt: KIO 865/21 z 14.05.2021 r., wydanym
w postępowaniu, do którego stosowanie miała ustawa PZP z r. 2004, ale który nadal
zachowuje aktualność ze względu na powtórzenie regulacji dotyczącej poprawiania omyłek w
ofertach, „wyrażona w art. 7 ust. 1 PZP (z 2004 r.) zasada równego traktowania
wykonawców oznacza m.in., iż ocenie przez Zamawiającego podlega treść oświadczenia
wykonawcy złożona w ofercie, a w analizowanym stanie faktycznym, również w kosztorysie
ofertowym. Treść takiego oświadczenia woli podlega literalnej wykładni, co stanowi
gwarancję równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert. I o ile
zgodzić się należy z Zamawiającym oraz z Przystępującym, iż oceniając treść oferty danego
wykonawcy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki jakie
mogą być zawarte w treści oferty i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica
działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. PZP
z 2004 r.: wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian
w treści oferty. [...]"
Należy też zwrócić uwagę, że o ile pod rządami poprzedniej ustawy PZP przesłanką
odrzucenia oferty był fakt niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, to obecnie przepis
wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, które są ustawowo
zdefiniowane: jak już wskazano przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną
w ww. art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Warunki zamówienia opisywane
lub określane są w dokumentach zamówienia (art. 7 pkt 3 PZP). Zatem z definicji
warunków zamówienia, a także obligatoryjnych elementów SWZ wynika, że oprócz wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), w warunkach
zamówienia określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jest skorelowany
z art. 218 ust. 2 PZP, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia; niespełnienie tych warunków
skutkuje odrzuceniem oferty. Wykonawca ANTEX II swoją ofertę sporządził w sposób, który
narusza te formalne wymagania.
Nadto wycena wykreślonej przez Zamawiającego pozycji w TER winna być
rozumiana także jako niezgodność treści oferty ANTEX II z merytorycznymi wymaganiami
Zamawiającego co do przedmiotu świadczenia objętego ofertą wykonawcy: jak wskazała KIO
w wyroku z 21.12.2021 r., w sprawie do sygnatury akt KIO 3536/21, niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża
w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które
Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty
z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego.
I dalej - oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega
odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie
badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami
zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę
wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do
wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze
świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone
w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - tak
w wyroku KIO 3555/21 z 20.12.2021 r. W objętym odwołaniem przypadku, w ofercie ANTEX
II zostały wycenione w poz. 1.1.10 TER czynności, których realizacji Zamawiający nie
przewiduje. Jak już wskazano nie wiadomo więc, jakie konkretnie roboty czy czynności mają
kosztować zamawiającego 74 248,60 zł + VAT. Należy zatem przyjąć, że wykonawca
ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności. Akceptacja takiej
czynności przez Zamawiającego poprzez wybór tak sporządzonej oferty jako
najkorzystniejszej narusza wymagania racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi,
narażając jednostkę samorządu terytorialnego, w ramach której działa Zamawiający na
wydatkowanie tych środków bez otrzymania w zamian ekwiwalentnego świadczenia
niepieniężnego.
Zamawiający jest samorządową jednostką budżetową, finansowaną z budżetu
województwa podkarpackiego, nie posiadającą osobowości prawnej, działającą m.in. na
podstawie ustawy „z dnia 25 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. nr 155 poz.
1014)" - dane z Biuletynu Zamówień Publicznych Zamawiającego. Aktualnie obowiązująca
ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (tj. w Dz. U. Dz.U. z 2022 r. poz.
1634 z późn. zm.), która wydaje się być właściwą podstawą działalności Zamawiającego
zgodnie z jej art. 9 pkt 3 w zw. 4 ust. 1 pkt 2 stanowi, że wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a). Art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy
o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów
nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, podlegać
odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach
publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny
z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami
cytowanej ustawy o finansach publicznych - tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 listopada 2020 r. KIO 2933/20, który nie utracił aktualności mimo wprowadzenia w r.
2019 nowej ustawy PZP w miejsce przywołanej w wyroku ustawy Prawo zamówień
publicznych z r. 2004 r. Za naruszenie zasady legalizmu prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać wybór przez zamawiającego oferty, gdy
nie została ona należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego, a jest obarczona wadą
w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia, a efekt tego wadliwego
badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej - vide uchwała Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP
58/17, Biul.SN 2018/2/10-11).
NIESPEŁNIENIE PRZEZ ANTEX II WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Zamawiający w pkt VIII pkt 1 ppkt 4 SWZ - IDW oraz w dokumencie pt. „Podstawowe
Informacje Dotyczące Postępowania" str. 16 i nast. określił warunki udziału w postepowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający stawia warunki dotyczące
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
a) Doświadczenie wykonawcy
Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że:
W zakresie robót budowalnych:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie) wykonał:
— min. 1 zadanie polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej
klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku),
— min. 1 zadanie Dolegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu
mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).
Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/
zlecenia/ zamówienia/inwestycji.
Lub
Wykonał w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie)
— min.1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie
drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku),
oraz
— min. 1 zadanie polegające na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie
obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).
Zamawiający nie wymaga, aby ww. zakres był wykonany w ramach jednego zadania/
zlecenia/ zamówienia/inwestycji.
b) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia
Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje
następującymi osobami:
Dyrektor Kontraktu -1 os.
Uprawnienia: nie są wymagane.
Doświadczenie min. 5 lat w pełnieniu funkcji Dyrektora lub Dyrektora Kontraktu, Kierownika
Budowy. Kierownik budowy - Kierownik robót drogowych -1 os. lub 2 odrębne osoby
Doświadczenie: min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych. Okres ten musi zawierać się w okresie posiadania uprawnień.
— doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych
podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi
publicznej klasy min. Z o długości min. 2,0 km (w jednym odcinku).
Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy
pełnienia funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie.
Kierownik Robót Mostowych - 1 os.
Doświadczenie:
— min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Mostowych. Okres ten musi zawierać sie w okresie posiadania uprawnień.
— doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych
podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy
obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej).
Wykonawca w załączniku (wykaz osób 2021) powinien podać dokładne okresy pełnienia
funkcji, które potwierdzą wymagane doświadczenie.
Geodeta -1 os.
Uprawnienia: geodezyjne w zakresie obsługi inwestycji (Nr uprawnień 4) i geodezyjnych
pomiarów sytuacyjno-wysokościowych, realizacyjnych i inwentaryzacyjnych (Nr uprawnień 1)
albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane. Doświadczenie: nie jest wymagane."
Celem wyjaśnienia zasad posługiwania sie zasobami podmiotów trzecich w postepowaniu,
Zamawiający w pkt XL SWZ - IDW ustalił:
„1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
[...], w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych [...] podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych.
2. Wymagania dotyczące polegania na zdolnościach lub sytuacjach innych podmiotów,
o których mowa w ust. 1:
1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający tą okoliczność;
2) Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające
zasoby zdolności techniczne lub zawodowe [...], pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu,[...].
3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane (podkreślenie Odwołujących),
4) [...]
5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. [...]
3. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów
na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz
spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w postępowaniu, Wykonawca:
1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych
zasobów Wykonawcy;
2) składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dotyczący tych podmiotu
zobowiązanego, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C JEDZ (Informacje na temat
polegania na zdolności innych podmiotów);
3) w terminie określonym w Rozdziale IX ust. 3 SWZ, przedkłada w odniesieniu do tych
podmiotów oświadczenia i dokumenty tam wskazane z wyłączeniem oświadczenia
w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp" (W cytowanym tekście pominięcia zaznaczone
„[...]” oraz podkreślenie w pkt 2 ppkt 3 zostały wykonane przez Odwołujących.)
Wykonawca ANTEX II nie dysponując własnym doświadczeniem i własną kadrą,
stanowiącymi o spełnieniu postawionych przez Zamawiającego warunków udziału
w postepowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania ich zasobów do
dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem przekazującym swoją zdolność
techniczną lub zawodową w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownik Robót
Mostowych oraz w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu min. 1 zadania
polegającego na zaprojektowaniu i budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu
mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85/S-10030 lub równoważnej) jest PRI Wysowa
sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowe Pierwszym, co wynika z oferty ANTEX II, pkt 16
lit. e oraz zobowiązania złożonego przez ten podmiot trzeci, dołączonego do oferty.
W pkt 1 tego zobowiązania PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. oświadczyła, że
udostępnia na rzecz ANTEX II na potrzeby zamówienia zasoby w postaci:
„1) Wiedza i Doświadczenie - w zakresie robót budowlanych:
Wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie):
min. 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu
mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) - zrealizowanie
min.1 zadania w zakresie budowy obiektów mostowych klasy min. B
2) Osoby zdolne do wykonania zamówienia- Kierownika Robót Mostowych-1 os.
Udostępniamy osobę spełniającą wymagania Zamawiającego w zakresie
posiadanych uprawnień oraz posiadanego doświadczenia tj.:
- min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Mostowych.
- doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych
podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy
obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej)."
W dalszej części tego samego zobowiązania (pkt 2 i 3) PRI Wysowa sp. z o.o. sp.
kom. oświadczyła:
„2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia:
- Wykonanie części robót budowlanych (robót branży mostowej), bezpośredni nadzór
i wsparcie podczas realizacji zamówienia publicznego, doradztwo i konsultacje.
- Udostępniamy wskazane wyżej zdolności na cały okres realizacji zamówienia, celem jego
należytego wykonania.
3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub
usługi
Podmiot udostępniający zasoby wykona roboty branży mostowej, będzie sprawował
bezpośredni nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewni doradztwo i konsultacje
przez cały okres realizacji zamówienia celem jego należytego wykonania.
Ponadto oświadczam/y, że wymienione zdolności zostaną udostępnione Wykonawcy na
podstawie umowy cywilnoprawnej."
Zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jest podpisane jednoosobowo przez T.
D.. Zgodnie z informacją z KRS spółki PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa, która
została przedstawiona Zamawiającemu wraz z ofertą ANTEX II, do reprezentacji PRI
Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa jest uprawiony komplementariusz.
Komplementariuszem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Wysowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym.
Zasady reprezentacji komplementariusza są następujące:
• w przypadku zarządu jednoosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki
uprawniony jest prezes zarządu,
• w przypadku zarządu wieloosobowego, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki
uprawniony jest każdy członek zarządu samodzielnie do kwoty 5.000.000,00 zł (pięciu
milionów złotych), a powyżej tej kwoty wymagane jest łączne działanie przynajmniej dwóch
członków zarządu.
Zarząd komplementariusza jest dwuosobowy: Prezes Zarządu: T. A. D. oraz
Wiceprezes Zarządu: G. S. D.. Zamawiający wymagał (SWZ - IDW pkt XL ppkt 3, cytowana
powyżej, a także w formularzu oferty, str. 3, odnośnik nr 3), by podmiot udostępniający
zasoby realizował jako podwykonawca roboty, dla których zasoby te są wymagane.
PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. zadeklarowała w swoim oświadczeniu, że wykona
roboty branży mostowej jako podwykonawca, zgodnie z cytowaną powyżej treścią
zobowiązania i wymaganiami Zamawiającego. Wartość tych robót wg wyceny ANTEX II
(TER poz. 2) to 12 565 079,65 zł z VAT (ANTEX II określił stawkę VAT w ofercie, pkt 1).
Wobec powyższego PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. jako deklarujący się (pod)wykonawca
udostępniający zasoby winna złożyć zobowiązanie adekwatnie do zadeklarowanej ceny
robót podwykonawczych: w tym konkretnym przypadku ponieważ cena ta wynosić będzie 12
565 079,65 zł, to zgodnie z informacją z KRS zobowiązanie winno być podpisane przez dwie
osoby wchodzące w skład zarządu podmiotu udostępniającego, a nie tylko przez prezesa
zarządu jednoosobowo. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli
w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Jest to oświadczenie jednostronne.
Jednostronne zobowiązanie (oświadczenie) złożone niezgodnie z zasadami reprezentacji
w spółce kapitałowej (komplementariusz jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością) jest
nieważne, zgodnie z art. 39 par. 4 kodeksu cywilnego. Adresat zobowiązania - Zamawiający
nie wykonał w toku postepowania żadnych czynności zmierzających do sanacji wady
zobowiązania, przewidzianych w art. 39 par. 4 kc. Zamawiający nie podjął też żadnych
czynności, które są przewidziane w SWZ - IDW pkt XL ust. 1 pkt 5, to jest nie żądał, aby
wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostepniający
innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu, mimo iż zdolności techniczne lub zawodowe PRI Wysowa sp. z o.o. sp.
kom. jako podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu ze względu na nieważność złożonego zobowiązania.
Nadto, jak wynika z otrzymanych dokumentów postępowania, Zamawiający badał
zobowiązanie PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. i ustalił, że występują problemy
z potwierdzeniem podpisu elektronicznego p. T. A. D. na zobowiązaniu złożonym przez
ANTEX II wraz z ofertą, datowanym na 17.06.2022 r., wobec czego Zamawiający zażądał
ponownego złożenia zobowiązania przez PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom., i ANTEX II
przedłożył nowe zobowiązanie (datowane na 25.07.2022 r.). Zatem Zamawiający nie
dostrzegł ww. wady prawnej - nieważności złożonego zobowiązania do udostępnienia
zasobów w postaci podpisania go niezgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu
udostępniającego: PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom składała zobowiązanie do udostępniania
zasobów dwukrotnie, w tym ponownie na żądanie Zamawiającego, który nie wskazał na
wadę w postaci nieważności zobowiązania, i oba zobowiązania zostały podpisane
jednoosobowo, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego.
Tak sporządzonej oferty Zamawiający nie odrzucił, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. b PZP, i uznał ją za najkorzystniejszą mimo że ANTEX II nie wykazał zdolności
zawodowej lub technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego co najmniej 1 zadania
polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o klasie
nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej) ani nie wykazał dysponowania
Kierownikiem Robót Mostowych, posiadającym min. 36 m-cy doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych oraz dysponującego
doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych
podczas realizacji min. 1 zadania dotyczącego budowy lub rozbudowy lub przebudowy
obiektu mostowego o klasie nośności min. B (wg PN-85 /S-10030 lub równoważnej), gdyż
przedłożył nieważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
Wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego": „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów
wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające
przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli
udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów),
których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej
wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że
wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do
zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co
więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą
obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie
z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe
określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez
wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia (,..)".(Zakres dokumentów, jakie
przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji,
w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego - Urząd Zamówień Publicznych
(uzp.gov.pl), dostęp 30.08.2022 r.,)
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest
dokumentem zawierającym oświadczenie woli podmiotu udostępniającego zasoby, które
oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne do realizacji zamówienia zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pod warunkiem udzielenia zamówienia
wykonawcy. (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta
Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 454)
Art. 118 ust. 4 Pzp określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi
ustępami art. 118 Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale
o zobowiązanie osiągające przewidziany w Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca
będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia.
Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron,
następujące treści:
1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do
użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) 135, co w art. 118 ust. 4 pkt 2 Pzp zostało
określone jako „sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia",
2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co
najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art.
118 ust. 4 pkt 1 Pzp „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu
udostępniającego zasoby". W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia
spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie
zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim
zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp). (PRAWO ZAMÓWIEŃ
PUBLICZNYCH Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza, wyd. Urząd Zamówień
Publicznych, ISBN: 978-83-88686-78-8, str. 455),
Złożenie nieważnego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
a więc takiego, którego egzekwowanie w fazie realizacji zamówienia nie będzie możliwe
pozbawia Zamawiającego pewności, że realizacja robót nastąpi z udziałem doświadczonego
(pod)wykonawcy i z faktycznym udziałem kadry, którą ten (pod)wykonawca dysponuje.
Zamawiający jest obowiązany do zbadania wszystkich dokumentów załączonych do
oferty, które dopiero łącznie składają się na merytoryczną treść oferty. (Vide wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1249/21,).W przedmiotowej sprawie
Zamawiający winien był zbadać dokument przedstawiony przez podmiot trzeci
udostępniający zasoby, stanowi on bowiem część oferty ANTEX II. Obowiązków tych
Zamawiający zaniechał.
NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWA NIA
WYKONAWCÓW.
Nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien zostać prawidłowo
wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy
wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. (tak KIO w wyroku z dnia 12 marca 2021 r.,
sygn. akt KIO 503/21). Akceptowanie przez Zamawiającego w czynności i zaniechań
wykonawcy niezgodnych z wymaganiami ustanowionymi przez Zamawiającego w SWZ
stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 PZP - prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w dniu 02.09.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEX
II Spółka z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEX II Spółka
z o.o.
W dniu 08.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co
następuje: BŁĄD W OBLICZENIU CENY
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie
odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny,
Zamawiający wskazuje jak poniżej: W realiach niniejszego postępowania, istotnym
elementem, który kształtuje przyszły stosunek zobowiązaniowy między Zamawiającym,
a Wykonawcą jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Pod kątem ryczałtowego wynagrodzenia została skonstruowana Tabela Elementów
Rozliczeniowych (Rozdział II SWZ załącznik nr 1 do oferty) stanowiąca rozbicie kwoty
ryczałtowej i będąca dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu
finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ, co
zaznaczono w treści samej Tabeli Elementów Rozliczeniowych cyt.: Niniejszy wykaz stanowi
rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia
monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I
SWZ.
Zamawiający wskazuje, że w postępowaniach przetargowych zwykle stosowane są
dwa systemy wynagradzania za wykonanie robót tj. kosztorysowy lub ryczałtowy. O wyborze
jednego z rodzajów wynagradzania decyduje Zamawiający na etapie przygotowania SWZ
i określa go w ramach dokumentów przetargowych.
Kosztorysowe określenie wysokości wynagrodzenia polega na szczegółowym
wyliczeniu wszystkich pozycji kosztorysowych za wykonanie Istotą kosztorysowego
rozliczenia realizacji przedmiotu zamówienia jest wyliczenie ceny końcowej w oparciu o ilość
faktycznie zrealizowanych prac oraz ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów nakładów
i prac na bazie pozycji kosztorysowych odpowiadających przedmiarowi robót. Natura
wynagrodzenia kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich
pozycji jest niezbędna do porównania ofert, a przede wszystkim do rozliczenia zadania.
Innym systemem określenia wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
w ramach którego wykonawca musi skalkulować cenę za jaką wykona Zamówienie,
w oparciu o szczegółowy opis, tj. projekt budowlany, który przedstawia rodzaj i zakres robót
budowlanych, które Wykonawca będzie musiał wykonać w ramach zamówienia.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający nie przedstawia ilości, rodzajów
robót jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zamówienia, gdyż szczegółowy zakres robót
określa projekt budowlany.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż poprzez wpisanie wartości w pozycji
1.1.10.1 „inne roboty” w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, w sytuacji oznaczenia przez
Zamawiającego tej pozycji znakiem X oznacza, iż niniejsza pozycja nie powinna zostać
wyceniona.
W realiach niniejszego postępowania, zamawiający w SWZ jasno określił, że cena za
wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, co wskazano w szczególności w:
a) Formularzu Ofertowym (Rozdział II SWZ) - pkt 11 cvt.:
1) oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:....................................
PLN
(słownie:.......................................................................... ),
wraz z podatkiem VAT...............%. Jest to cena ryczałtowa.
2) Opisie Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SWZ Załącznik nr 1) pkt 2. A) cyt.:
A) Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.:
(...)
• Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej
kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą
do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana
indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu
o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Załączone przedmiary nie będą podstawa do roszczeń Wykonawcy w przypadku
niedoszacowania oferty.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż załączona do oferty
Tabela Elementów Rozliczeniowych ma istotne znaczenia dla wykonania zamówienia,
a wycenę dodatkowej pozycji w zbiorze ryczałtów pn. „inne roboty” należy traktować jako
błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych (PZP), określił w SWZ, tj. w pkt XVIII ppkt 2 dział „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, iż podstawą
przyznania punktów w kryterium „cena” jest ryczałtowa cena ofertowa brutto, podana przez
Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Wskazanemu przez odwołującego dokumentowi tj.
Tabeli Elementów Rozliczeniowych „TER” Zamawiający nadał charakter wyłącznie
poglądowy, który będzie służył jedynie do monitorowania realizacji robót budowlanych.
Wypełnienie przez ANTEX sp. z o.o. pozycji 1.1.10.1 nie można kwalifikować w kategorii
błędu w obliczeniu ceny, gdyż przedmiotem zamówienia jest wykonanie zamówienia zgodnie
z Opisem Zamówienia, w szczególności z załączoną do SWZ dokumentacją projektową.
Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,
jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Zamawiający w przedmiotowej
sprawie nie miał wątpliwości, co stanowi przedmiot robót budowalnych, gdyż został on
opisany za pomocą projektu budowlanego. W tym znaczeniu, załączony do oferty przez
Wykonawcę dokument „TER” ma znaczenie jedynie poglądowe dla monitorowania
rozliczenia finansowego na etapie realizacji robót. W kategoriach błędu w obliczeniu ceny
można byłoby rozważać sytuację, gdyby Zamawiający w SWZ przewidział rozliczenie
zadania w systemie kosztorysowym. Na potwierdzenie takiego stanowiska należy przytoczyć
orzeczenie KIO z dnia 01.10.2012r., KIO 1516/12, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na
przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający
przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nie mógł
wystąpić w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne
roboty” w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót,
aniżeli te które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu
Zamówienia. Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie
realizacji zadania będą uszczegóławiane. Mając powyższe na uwadze Zamawiający nie
zgadza się z zarzutem odwołującego i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko
o wyborze oferty Wykonawcy: ANTEX sp. z o.o.
NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA
Zamawiający w SWZ wyraźnie określił, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie
robót budowlanych opisanych szczegółowo - zgodnie z art. 103 ust 1 PZP - za pomocą
dokumentacji projektowej, która została załączona do SWZ. Wykonawca w celu
prawidłowego skalkulowania oferty był zobowiązany do szczegółowego przeanalizowania
zamówienia, pod kątem rodzaju robót ujętych w załączonym do SWZ projekcie budowlanym
i określenie w załączonym do oferty formularzu ofertowym w pkt 1 ceny „ryczałtowej”, za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia. W Podstawowych Informacjach Dotyczących
Postępowania (PIDP) stanowiących część SWZ w pkt XVIII ppk 2 dział „Opis kryteriów oceny
ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zawarł zapis, iż podstawą
przyznania punktów w kryterium „cena” będzie cena ofertowa brutto podana przez
Wykonawcę w Formularzu Ofertowym. Zamawiający w (PIDP) w pkt XIV „Opis sposobu
przygotowania ofert” wymagał złożenia do oferty między innymi Tabelę Elementów
Rozliczeniowych (TER). Niniejszy dokument zgodnie z zawartym w nim opisie „stanowi
rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia
monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I
SWZ”. Zamawiający precyzyjnie określił w SWZ wymogi proceduralne jakich oczekiwał od
Wykonawców składających oferty, w szczególności określając jakie dokumenty należy złożyć
do oferty oraz określił jakie mają znaczenie w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego w stosunku do oferty Wykonawcy ANTEX II sp. z o.o. nie
zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5, jako oferty
złożonej niezgodnie z Warunkami Zamówienia. Zgodnie z przywołaną przez odwołującego
definicją warunków zamówienia, określoną w art. 7 pkt 29, oferta Wykonawcy w ocenie
Zamawiającego spełnia wszystkie wymogi określone w/w przepisie, w szczególności
Wykonawca ANTEX II sp. z o.o. złożył do oferty wszystkie wymagane dokumenty. Zarzut
dopisania dodatkowej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych w Branży Drogowej
„część drogowa” i wypełnienie dodatkowej pozycji „inne roboty” nie można kwalifikować jako
niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż szczegółowy przedmiot zamówienia stanowi
projekt budowlany, w oparciu, o który Wykonawca jest zobowiązany wyliczyć cenę ofertową.
Wykonawca nie mógł się zobowiązać do wykonania zamówienia innego niż określonego
w SWZ. Przyjęcie przez Wykonawcę wyceny w pozycji „inne roboty” w branży drogowej nie
może być traktowane jako niezgodności z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy
wykonawca nie mógł zaoferować innego zakresu wykonania zamówienia, niż zawarty
w projekcie budowlanym. Zamawiający jasno w SWZ określił, iż składany do oferty dokument
TER ma jedynie charakter poglądowy, a Wykonawca dopełnił wszystkich wymogów
formalnych i proceduralnych określonych w SWZ.
Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest
stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi
przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić
wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków
powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne,
pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie
mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on
powinien zadbać o ich właściwy opis. W wyroku KIO z 09.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2520/21,
Izba wskazała, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić
w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu
lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery
merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania
zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia,
dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.
Zauważył, że chociaż Wykonawca wycenił wiersz 1.1.10 Inne roboty, to jest to drobna
niezgodność jedynie co do formy oferty, oczekiwanej przez Zamawiającego, ale nie dotyczy
jej sfery merytorycznej. Taki sposób sformułowania oferty nie omija żadnego zakresu
świadczenia oczekiwanego przez Zamawiającego i jest zgodna z jego oczekiwaniami. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie wyboru oferty
Antex II sp. z o.o. i nie uznaje podniesionego przez odwołującego zarzutu naruszenia art.
226 ust 1 pkt.
ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY MIMO NIESPEŁNIANIA PRZEZ ANTEX II
WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ
Zgodnie z art. 118 PZP:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2.
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz
z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy
środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w pkt. VIII pkt. 1 ppkt 4 SWZ-IDW
oraz w dokumencie „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” określił warunki
udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający w pkt XL SWZ-IDW określił:
1. Wykonawca może w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (...)
w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych (...) podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z pkt.2 ppkt. 1), Wykonawca który polega
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że
realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy.
Wykonawca ANTEX II, celem spełnienia postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, przedstawił zobowiązania dwóch podmiotów do oddania
ich zasobów do dyspozycji ANTEX II na potrzeby zamówienia. Podmiotem wykazującym swą
zdolność w zakresie dysponowania osobą na stanowisku Kierownik Robót Mostowych oraz
w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonywaniu obiektów mostowych o klasie
nośności min B, jest PRI Wysowa sp. z o.o. sp. komandytowa w Stanisławowie Pierwszym.
Spółka PRI Wysowa, w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczyła, że udostępnia na
rzecz ANTEX II swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, w zakresie robót
budowlanych oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia. Miała wykonać roboty branży
mostowej oraz sprawować nadzór nad wszystkimi robotami budowlanymi, zapewniając
doradztwo i konsultacje przez cały okres realizacji zamówienia. Zdolności powyższe miały
być udostępnione na podstawie umowy cywilnoprawnej. Zobowiązanie powyższe zostało
podpisane jednoosobowo przez T. D., który wedle informacji z KRS jest jednym z członków
dwuosobowego zarządu komplementariusza, mając uprawnienie do składania oświadczeń
woli w imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł.
Podkreślił, że składane przez Wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu
trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez
podmiot trzeci) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie
udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to
stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia
wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się
na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków (wyrok KIO
z 21.02.2020 r., sygn. akt: KIO 272/20). Zobowiązanie powyższe nie ma jednak charakteru
oświadczenia woli, prowadzącego do zawarcia umowy podwykonawczej. Pozbawione
podstaw jest zatem stanowisko Odwołującego, że takie jednostronne zobowiązanie, złożone
przez członka zarządu T. D. jest nieważne. Złożone przez niego zobowiązanie stanowi
jedynie niezbędna podstawę do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, która
dokonuje zamawiający. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie to jest ważne i potwierdza
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Ograniczenie dla członków
zarządu PRI Wysowa sp. z o.o. w KRS, w składaniu jednoosobowych oświadczeń woli w
imieniu spółki do kwoty 5.000.000 zł, będzie miało znaczenie dopiero w kontekście
zawierania umowy podwykonawczej, gdzie podwykonawca może być reprezentowany przez
dwóch komplementariuszy, jeśli zobowiązanie przekroczy wartość 5.000.000 zł. Kwota
określona w umowie podwykonawczej, może być zresztą niższa niż wartość robót wg.
wyceny ANTEX II (TER poz.2) określonej na kwotę 12 565 079,65 zł. Wbrew przeciwnym w
tym względzie twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do podjęcia
czynności przewidzianych w SWZ-IDW pkt XL ust. 1 pkt. 5, tj. żądania skierowanego do
wykonawcy o zamianę podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Nadmienił, że
zamawiający dokonując ocenę spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, nie dysponował umowa podwykonawcza, nie mając tym samym wiedzy o
wartości wynagrodzenia, przewidzianej dla podwykonawcy za wykonane przez niego roboty.
Zamawiający nie miał prawa żądać takiej umowy i oceniać, czy osoba reprezentująca
wykonawcę może składać zobowiązanie potwierdzające spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu do określonej kwoty.
NARUSZENIE ZASAD UCZCIWEJ KONKURENCJI I RÓWNEGO TRAKTOWANIA
WYKONAWCÓW
Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego traktowania wszystkich
wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny sposób, co przejawia się
w obowiązku wyznaczania takich samych terminów na wykonanie poszczególnych
czynności, informowanie ich o podjętych przez zamawiającego czynnościach w tym samym
czasie. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien
stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady
obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same.
Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest sformułowany jedynie ogólnikowo,
w nawiązaniu do poprzednich zarzutów. W realiach niniejszego postępowania, brak jest
podstaw do stawiania tezy, że przedmiot zamówienia został nieprawidłowo wyceniony, zaś
Zamawiający akceptował czynności i zaniechania wykonawcy, niezgodne z wymaganiami
SWZ, prowadząc tym samym postępowanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 02.03.2022 r., sygn.. akt: KIO 366/22,
podstawą dla zastosowania sankcji, jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym
pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie
woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje
w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami
Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej
zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim
wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców
biorących udział w postępowaniu. W świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty wykonawcy Antex II Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze Zamawiający jak na wstępie - wnosi o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na bezzasadność
podniesionych w nim zarzutów.
W dniu 13.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący
złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził co
następuje:
Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący dopatrywał się podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego
w wypełnieniu rubryki Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Przystępujący istotnie wpisał
wartość 74 248,60 złotych w rubryce 1.1.10 TER pn „Inne roboty”, która w formularzu TER
została oznaczona symbolem X. Na tej podstawie Odwołujący osiągnął konkluzję, że
„wykonawca ANTEX II zamierza uzyskać świadczenie za niewykonywane czynności.”
Następnie przełożył ten wniosek na przepisy ustawy o finansach publicznych wskazując, że
dokonywanie przez Zamawiającego wydatków bez uzyskania świadczenia ekwiwalentnego
stanowi jej naruszenie. Z zarzutem tym nie sposób się zgodzić.
Przepis art. 226 ust. 1 PZP przewiduje, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5) oraz jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu (pkt 10).” W orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność oferty należy
odnosić do warunków zamówienia, a nie np. błędów w obliczeniu ceny czy też błędów
formalnych. Natomiast za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu należy uznać błąd wynikający
z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a niewadliwe wykonanych działań
rachunkowych (matematycznych).
Przyjmując te założenia jako punkt wyjściowy do dalszych rozważań należałoby
zastanowić się, czy rzeczywiście Przystępujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny
w stosunku do warunków zamówienia i czy można jednoznacznie stwierdzić, że błędnie
obliczył cenę ofertową.
W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie
wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkiem 1.1.4.2. WK „Cena
Kontraktowa oznacza cenę określoną w klauzuli 14.1. „Cena Kontraktowa” i obejmuje
wszelkie korekty dokonane w sposób przewidziany Kontraktem.”
Klauzula 14.1. WK „Cena Kontraktowa” przewiduje, że:
„Jeżeli w Warunkach Szczególnych nie ustalono inaczej, to:
(a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową
i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;
(b) Wykonawca opłaci wszystkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego obowiązków
Kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu korygowana o żaden z tych
kosztów, z wyjątkiem tego co ustala Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie];
(c) wszelkie ilości, jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie, są ilościami
szacunkowymi i nie należy ich brać pod uwagę jako ilości rzeczywistych i prawidłowych,
które Wykonawca ma wykonać; oraz
(d) wszelkie dane ilościowe lub cenowe, które mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie,
należy wykorzystywać do celów przewidzianych w tym Wykazie i mogą nie być odpowiednie
do innych celów.
Jeżeli jednak jakaś część Robót ma być opłacona według dostarczonej ilości lub
wykonanej pracy, to postanowienia o obmiarze i wycenie powinny odpowiadać ustaleniom
zawartym w Szczególnych Warunkach. Cena Kontraktowa będzie ustalona odpowiednio do
tego, z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem. Podstawą do obliczenia
należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w Tabeli elementów rozliczeniowych
oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie
jako ryczałtowe mogą być w rozliczeniach przejściowych dzielone na uzgodnione
z Inżynierem części. W Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano
minimalne kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) z podziałem na etap
projektowania i realizacji robót budowlanych.”
Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zgodnie z subklauzulą 1.1.4.1. WK „Oznacza
kwotę, wymienioną w Akcie Umowy należną do zapłaty za wykonanie i wykończenie Robót
oraz usunięcie wszelkich wad.”
Zestawienie powyższych przepisów Kontraktu daje jasny obraz ryczałtowego
wynagrodzenia Wykonawcy. Istotna w tym kontekście jest treść subklauzuli 4.11 WK
„Wystarczalność Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”, zgodnie z którą:
„Będzie się uważało, że Wykonawca:
(a) upewnił się co do poprawności i wystarczalności Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
oraz
(b) oparł Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych
informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw
o których mowa w Subklauzuli 4.10 [Dane o Placu Budowy].
Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to Zaakceptowana Kwota Kontraktowa
pokrywa wszystkie zobowiązania Wykonawcy według Kontraktu (włączając te, na które
przewidziano Kwoty Warunkowe, jeśli takie są), i wszystko co konieczne dla właściwego
zaprojektowania, realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad.”
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego
formularza ofertowego. Nie ma w nim odniesienia do TER, natomiast punkt 1 brzmi: „oferuję
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę........................................brutto:....... PLN
(słownie:................................................ ),
wraz z podatkiem VAT...........%. Jest to cena ryczałtowa.”
Zgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego „Jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.”
Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie
stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem
postanowień SWZ to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia.
Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów
rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października
2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać
załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres
oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. Umowa
przewidywała, że „Podstawą płatności jest kwota ryczałtowa, skalkulowana przez
Wykonawcę w Wycenionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla danej pozycji Tabeli
Elementów Rozliczeniowych.”
KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk
TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak
w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIWZ ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie
charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy.
Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym
zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER
w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią
postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie
jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za
wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane,
oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC).
Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do
istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania
przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną
ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia,
terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza
ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg
postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą
określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do
możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest
postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do
terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie
zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to
kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu.”
W powołanym wyroku Izba wskazała również, że ''ustalenie co do terminów płatności
wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru
wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna
związana z terminem zapłaty ryczałtu.” Kwestia wpływu wypełnienia punktu 1.1.10 TER na
wykonanie umowy zostanie omówiona poniżej.
Podążając za kryteriami rozstrzygnięcia z w/w wyroku warto zwrócić uwagę, że
w złożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w ninieszej sprawie słusznie
zauważono, że w treści formularza zawiarającego wzór TER zastrzeżono, że „Niniejszy
wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb
prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym
w Rozdziale I SWZ.” Jeżeli dokument ten określono jako dokument poglądowy, to nie można
zasadnie twierdzić, że jest to dokument statuujący warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt
29 PZP.
Dalej, w Rozdziale I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców wskazano, min. że „Cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami
umowy określonymi w niniejszej SWZ (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk,
ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług
(VAT) itp”. (vide: pkt XVII ppkt 5). Ponadto, wskazano, że „zakłada się, że Wykonawca
w cenie oferty uwzględnił wszystkie informacje udostępnione przez Zamawiającego”. (vide:
pkt XVII ppkt 8)
Rozdział III SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” zawiera następujące zapisy:
„Powyższe zamówienie należy wykonać w oparciu o decyzję ZRID z rygorem
natychmiastowej wykonalności znak: N-Vni7820.L25.2018 z dnia 22.12.2021 r., dla
inwestycji pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 Naklik - Leżajsk - Łańcut
- Szklary w m. Łańcut i Wola Dalsza wraz z budową i przebudową niezbędnej infrastruktury
technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa DW 877 łącznik pomiędzy autostradą A4 i DK 94”, Akt Umowy, SWZ, obowiązujące przepisy prawa
oraz warunki wskazane w innych decyzjach administracyjnych, uzgodnieniach. Jeżeli
zaistnieje konieczność uzyskania dodatkowych pozwoleń, opinii, uzgodnień czy też
wykonanie aktualizacji/prolongaty już posiadanych, leży to w gestii Wykonawcy. Dla
przedmiotowego zadania Wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt wykonawczy (z
uwzględnieniem załączonych STWiORB) wraz z przedmiarami robót, a także
Projekt/Projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz aktualizację Projektu stałej organizacji
ruchu.”
Pkt II OPZ wskazuje, że Zamówienie obejmuje:
„Opracowanie i uzgodnienie projektu wykonawczego oraz wykonanie robót zgodnie
z obowiązującymi normami, aktualnymi zasadami wiedzy inżynierskiej i/lub sztuki budowlanej
oraz projektem budowlanym, wykonawczym i decyzją ZRID dla przedmiotowej inwestycji.
Inwestycja obejmuje budowę nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 877 o długości
3,386 km a także roboty budowlane związane z przebudową/rozbudową/budową niezbędnej
infrastruktury technicznej, budowli oraz urządzeń budowlanych.
Zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ wraz
z załącznikami i Specyfikacji Warunków Zamówienia i obejmuje m.in.: [..]”
Dalej Pkt II OPZ wskazuje, że „Na wykonawcy spoczywać będzie obowiązek, m.in.: lit. A)
„Opracowania przedmiaru robót, który będzie podstawą rozliczenia kwoty ryczałtowej
kontraktu. Załączone w SWZ przedmiary nie mają charakteru wiążącego i nie są podstawą
do skalkulowania oferty Wykonawcy. Oferta Wykonawcy zostanie przez niego skalkulowana
indywidualnie, we własnym zakresie, na podstawie załączonych materiałów i w oparciu
o inne czynności niezbędne do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Załączone
przedmiary nie będą podstawą do roszczeń Wykonawcy w przypadku niedoszacowania
oferty.” (potwierdzenie znajduje się w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19 kwietnia 2022 r.)
lit. B) „Wszelkie koszty wynikające z dołączonych materiałów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia, a nie wyszczególnione odrębną pozycją w Rozdziale V SWZ Tabeli Elementów
rozliczeniowych (TER), Wykonawca skalkuluje i uwzględni w TER”
Ogłoszenie o Zamówieniu wskazuje w pkt II.2.4, że „Szczegółowy opis oraz sposób
realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Projekt Budowlany
stanowiący Załącznik do SWZ.”
Podsumowując stwierdził, że Tabela Elementów Rozliczeniowych nie została
wskazana przez Zamawiającego jako wiążący dokument określający warunki zamówienia.
Wycena oferty wykonawców miała zostać przeprowadzona nie na podstawie TER czy
przedmiarów, ale na podstawie projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID, decyzji
środowiskowej, opinii, uzgodnień, warunków technicznych oraz innych dokumentów
i instrukcji technicznych.
W jego ocenie niewiążący charakter TERu potwierdza przytoczona w odwołaniu
odpowiedź na pytanie nr 17, gdzie wskazano, że na etapie wykonywania Umowy będzie on
uszczegółowiony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych i dopiero ten TER posłuży jako
podstawa do bieżącego rozliczenia robót. Ważna jest również odpowiedź na pytanie nr 42
z dnia 09 maja 2022 r. gdzie wskazano, że przedmiary nie są podstawą do skalkulowania
ceny oferty. Wykonawcy mieli oprzeć swoje kalkulacje na dołączonych materiałach
i czynnościach niezbędnych do oszacowania przedmiotu zamówienia. Podobnie wskazuje
odpowiedź na pytanie nr 59. W efekcie nie można mówić o zaistnieniu przypadku
niezgodności oferty z warunkami zamówienia ani błędnego ustalenia stanu faktycznego do
wyceny oferty.
Ponadto, wprowadzenie przez Przystępującego wartości do rubryki 1.1.10 TER nie
będzie miało wpływu na rozliczenie wykonania zamówienia w jakimkolwiek aspekcie. TER
został wspomniany w przytoczonej wyżej subklauzuli 14.1. WK „Cena Kontraktowa” jako
podstawa do rozliczenia płatności częściowych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że nie
będzie to pierwotna wersja TERu stanowiąca Rozdział V SWZ, tylko wersja uszczegółowiona
po zatwierdzeniu projektów wykonawczych (patrz odpowiedź na pyt. 17). Poniżej
Przystępujący dokona wstępnej analizy zapisów umownych dotyczących rozliczeń
częściowych z wykonawcą.
Procedura częściowych płatności.
Niezależnie od ryczałtowego charakteru Ceny Kontraktowej, będzie ona płatna
częściami na podstawie wystawianych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności.
Zgodnie z subklauzulą 1.1.4.7 WK „Przejściowe Świadectwo Płatności oznacza świadectwo
płatności wydane na mocy rozdziału 14 [Cena Kontraktowa i Zapłata], inne niż Końcowe
Świadectwo Płatności.”
Wystawienie PŚP reguluje subklauzula 14.3 WK „Wnioski o Przejściowe Świadectwa
Płatności”, która stanowi, że: „Po zakończeniu każdego miesiąca Wykonawca winien
przedłożyć Inżynierowi Rozliczenia w sześciu egzemplarzach, w formie zatwierdzonej przez
Inżyniera, przedstawiające szczegółowo kwoty, do których Wykonawca uważa się za
uprawnionego, wraz z dokumentami towarzyszącymi, które winny zawierać raport o postępie
Robót w danym miesiącu, sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie].
Rozliczenie winno obejmować następujące pozycje, stosownie do przypadku, które winny
być wyrażone w walutach, w jakich jest płatna Cena Kontraktowa, uszeregowane
w następującej kolejności:
(a) szacunkowa wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów Wykonawcy
sporządzonych do końca danego miesiąca, włącznie ze Zmianami, lecz z wyłączeniem
składników, opisanych w pkt. (b) do (g) poniżej;
(b) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć z powodu zmian prawnych lub zmian
koszów na mocy klauzuli 13.7 [Korekty uwzględniające zmiany prawne] oraz klauzuli 13.8
[Korekty uwzględniające zmiany Kosztu];
(e) wszelkie kwoty, które należy dodać lub odjąć za Urządzenia i Materiały na mocy klauzuli
14.5 [Urządzenia i Materiały do Robót];
(f) wszelkie inne dodatki lub potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub
z innego tytułu, włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory
i arbitraż];
Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać oświadczenie Wykonawcy, że
wszystkie należne faktury Podwykonawców, których termin płatności upłynął w okresie
objętym rozliczeniem przejściowym, zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia
całości lub części takich faktur.”
Jak widać treść tego przepisu nie zawiera wyraźnego odniesienia do TER. Wniosek
o PŚP ma określać „szacunkową wartość kontraktowa wykonywanych Robót i Dokumentów
Wykonawcy.” Wydaje się jednak, że zgodnie z przytoczoną wyżej subklauzulą 14.1. WK
szacunkowa wartość Robót do miesięcznego rozliczenia powinna być ustalana na podstawie
TER zmodyfikowanego po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Błąd w TER polegający
na wypełnieniu zaznaczonej X rubryki będzie miał więc tylko taki skutek, że element Ceny
Kontraktowej wskazany w tej rubryce nie będzie mógł zostać rozliczony w Przejściowym
Świadectwie Płatności. Należy jednak pamiętać, że Kontrakt przewiduje rozliczenie końcowe.
Zgodnie z subklazulą 1.1.4.4 WK „Końcowe Świadectwo Płatności oznacza
świadectwo płatności wydane na mocy klauzuli 14.13” (w SWK zmieniono nazwę na
Ostateczne Świadectwo Płatności). Subklauzula 14.13 WK przewiduje, że „w terminie 28 dni
od dnia otrzymania Rozliczenia Ostatecznego oraz pisemnego zwolnienia od zobowiązań
zgodnie z klauzulą 14.11. oraz klauzulą 14.12 Inżynier wystawi Ostateczne Świadectwo
Płatności dla Zamawiającego, stwierdzające:
A) Kwotę, która jest ostatecznie należna,
B) Po odjęciu wszelkich kwot, uprzednio zapłaconych przez Zamawiającego oraz wszelkich
kwot, do których Zamawiający jest uprawniony, saldo należne Wykonawcy od
Zamawiającego lub Zamawiającemu od Wykonawcy, zależnie od przypadku.
W Ostatecznym Świadectwie Płatności Inżynier uwzględni potrącenia z tytułu
bezpośredniej zapłaty Podwykonawcom lub Pod-podwykonawcom dokonane bezpośrednio
przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 4.4.”
Jak widać wypełnienie rubryki 1.1.10 TER nie będzie miało wpływu na prawidłowe
rozliczenie Kontraktu ani w aspekcie płatności częściowych, ani w aspekcie rozliczenia
ostatecznego. TER nie będzie miał również przełożenia na poboczne kwestie rozliczeniowe
umowy takie jak zmiany, kary umowne czy waloryzacja. W konsewkencji nawet gdyby
przyjąć, że dokument ten opisuje warunki zamówienia to wypełnienie rubryki 1.1.10 nie rodzi
konsewkencji powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia ani nie daje
podstawy do przyjęcia, że cena oferty została skalkulowana w oparciu o nieprawidłowo
ustalony stan faktyczny.
Jedynie na marginesie powyższych rozważań Przystępujący potwierdza, że w:
1) pkt. 1.1.10 TER „Inne roboty” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt 10.1.1.2
Przedmiaru robót drogowych - Odmulenie i profilowanie istniejących rowów
2) pkt. 1.1.10.1 TER „Roboty melioracyjne” wskazano wartość dla robót opisanych w pkt
10.1.1.1 Przedmiaru robót drogowych - Zasypanie istniejących rowów melioracyjnych.
Opisane rozbicie robót melioracyjnych na dwie pozycje wynikało z ukształtowania
Przedmiaru robót drogowych, który określał roboty melioracyjne jako „inne roboty”, co
w zestawieniu z TER nie było do końca jasne. Niemniej jednak, opisana pomyłka nie niesie
żadnych konsekwencji dla zgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy
prawidłowości w obliczeniu ceny ofertowej.
Niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu.
Zarzut III odwołania opiera się na założeniu, że Przystępujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu ponieważ zobowiązanie Podmiotu Udostępniającego Zasoby firmy
PRI Wysowa sp z o.o. sp.k. (dalej „PUZ”) jest nieważne. Nieważność ma wynikać
z naruszenia zasad reprezentacji PUZ przy wystawieniu zobowiązania do udostępnienia
zasobów Przystępującemu.
Opisany zarzut jest oparty na nieprawidłowej podstawie faktycznej. Przystępujący
i PUZ zamierzają zawrzeć umowę podwykonawczą, której przedmiotem ma być wykonanie
robót branży mostowej z materiałów budowlanych powierzonych Podwykonawcy przez
Wykonawcę. W efekcie cała wartość branży mostowej z tabeli TER nie stanowi o wartości
robót zleconych PUZ. Wartość zobowiązania PUZ nie przekroczy kwoty przesądzającej
o konieczności kontrasygnaty drugiego członka zarządu komplementariusza. W załączeniu
składam oświadczenia Przystępującego i PUZ potwierdzające powyższe okoliczności.
Oświadczenia składam w postaci elektronicznej i w postaci skanu dokumentu, na wypadek
gdyby były trudności z odczytaniem podpisów elektronicznych, co miało miejsce w toku
postępowania przetargowego.
Niezależnie od powyższego wnioski Odwołującego co do bezwzględnej nieważności
takiego zobowiązania są zbyt daleko idące. W ocenie Przystępującego zobowiązanie do
udostępnienia zasobów nie stanowi jeszcze zaciągnięcia zobowiązania o konkretnej
wartości. A jeżeli przyjąć, że jest to zaciągnięcie zobowiązania, to nie można go traktować
jako zobowiązania jednostronnego. Jednostronną czynnością prawną nie jest oświadczenie
woli stanowiące składnik innej czynności prawnej, np. oferta lub jej przyjęcie (zob. wyr. SN
z 23.1.2014 r., II CSK 190/13).
Zgodnie z art. 39 § 1 Kodeksu cywilnego sankcją za przekroczenie zakresu
umocowania organu osoby prawnej skutkuje sankcją bezskuteczności zawieszonej. Jeżeli
zawierający umowę jako organ osoby prawnej nie ma umocowania albo przekroczy jego
zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę prawną, w której imieniu
umowa została zawarta. Natomiast zgodnie z art. 39 § 1 zd. 2 KC „jeżeli ten, komu zostało
złożone oświadczenie woli w imieniu osoby prawnej, zgodził się na działanie bez
umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.”
W konsekwencji, gdyby rzeczywiście na skutek złożenia oświadczenia o udostępnieniu
zasobów PUZ zaciągnął zobowiązanie o wartości powyżej 5 mln zł to wówczas byłoby ono
ważne i powinno zostać potwierdzone przez drugiego członka zarządu komplementariusza
PUZ. Natomiast w opisanej wyżej sytuacji, gdy zobowiązanie PUZ nie przekroczy wartości 5
mln zł nie jest to konieczne.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut ten stanowi czystą konsekwencję zarzutów omówionych powyżej. W świetle
niezasadności powyższych zarzutów Odwołania także ten zarzut jawi się jako
nieuzasadniony.
W dniu 14.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Swietelsky Rail złożyło stanowisko Odwołującego w postępowaniu
odwoławczym, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Poza sporem jest ryczałtowy charakter wynagrodzenia należnego wykonawcy za
wykonanie świadczenia opisane przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
Osią sporu w sprawie niniejszej jest natomiast to, czy w postępowaniu wymagany przez
Zamawiającego formularz cenowy w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER),
stanowiący załącznik nr 1 do oferty stanowi treść oferty podlegającą badaniu przez
Zamawiającego jako część oferty i czy wypełnienie poz. 1.1.10 jest błędem w obliczeniu
ceny. Kluczową kwestią dla oceny postepowania Zamawiającego jest ustalenie, jaką funkcję
pełni dokument TER: czy jest on elementem podlegającym weryfikacji i ocenie przy ocenie
złożonych przez Wykonawców ofert, czy też jego wypełnienie na etapie postępowania ma
charakter poglądowy, a TER służyć ma tylko do późniejszych rozliczeń Zamawiającego
z wybranym wykonawcą (Przystępującym) z uwagi na charakter ryczałtowy Wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołujących, TER jest częścią oferty Przystępującego i winien być badany przez
Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, w pełnym zakresie, a istniejący
nadal wpis w poz. 1.1.10 TER jest elementem powodującym, ze oferta Wykonawcy Antex II
Sp. z o.o. jest ofertą niezgodna z treścią i wymaganiami Zamawiającego określonymi przez
Zamawiającego w SWZ . Dodatkowy element dodany przez Wykonawcę Antex II Sp. z o.o.
w TER powoduje, że jego oferta stanowi zakres przedmiotowo i finansowo szerszy niż
zakres wymagany przez Zamawiającego w SWZ, która to niezgodność skutkować winna
odrzuceniem oferty. Dokument TER wg SWZ sporządzonej przez Zamawiającego stanowi
istotną część oferty. Świadczą o tym następujące zapisy w SWZ oraz zapisy w samej tabeli
TER, w jej końcowej części.
1) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) zawiera spis treści. Z tego spisu treści
wynika, że Rozdział II SWZ stanowi formularz oferty oraz TER jako załącznik nr 1 do oferty.
TER jest więc załącznikiem do oferty, a wiec stanowi jej część.
TER została złożona przez Przystępującego wraz z ofertą.
Brak jest jakiegokolwiek zapisu w SWZ, że ocena oferty w toku postepowania ograniczać się
będzie tylko do formularza cenowego, i nie będzie obejmować załącznika do oferty w postaci
TER. Nie ma też zapisu, że błędy w TER nie są błędami w obliczeniu ceny oferty.
2) W samej TER, w jej końcowej części Zamawiający zapisał, że „Niniejszy wykaz stanowi
rozbicie ceny ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia
monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I
SWZ (dla wyjaśnienia: Rozdział I SWZ to instrukcja dla wykonawców, zawierająca
szczegółowy opis m.in. sposobu przygotowania oferty (p. XIV) i sposobu obliczenia ceny (p.
XVII), w tym wyjaśniania rażąco niskiej ceny i dokonywania poprawek przez
Zamawiającego).
Zatem sam Zamawiający przesądził, że TER podlega ocenie w ramach czynności badania
oceny ofert.
Jest to dokument istotny zarówno na etapie badania i oceny ofert (etap postepowania) jak
i na etapie realizacji - na potrzeby rozliczeń i monitoringu finansowego.
3) Instrukcja dla wykonawców:
XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY
1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ
3. Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym
Pkt XIV.4 IDWOpis sposobu przygotowania oferty
Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć:
a) Tabela Elementów Rozliczeniowych
b) dowód wniesienia wadium
c) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w SWZ
d) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa
(jeżeli dotyczy)
4. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć dokumenty wskazane w załączniku do
SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA;
5. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory
w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone
zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy..
Zamawiający przesądził w ppkt 5, że wszystkie formularze mają być wypełnione
zgodnie z wzorami ustalonymi przez Zamawiającego co do treści i opisu kolumn i wierszy.
Wymóg sporządzenia TER zgodnie z udostępnionym wzorem potwierdził Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 17.
W Punkcie XVII IDW w zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający przesądził, że
TER nie służy tylko do monitorowania rozliczeń kontraktu, ale służy też do porównania
złożonych ofert, wskazując, że:
„3. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości
poszczególnych pozycji wskazanych w ww. dokumencie (w tym konkretnym przypadku:
w TER).
4. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia
w trakcie realizacji zamówienia. ”
Podkreślił, że Zamawiający jest związany ukształtowanymi przez siebie zapisami
SWZ w tym zakresie (Sposobu obliczenia ceny) a TER nie ma tu charakteru „poglądowego” jest elementem wskazującym na zakres rzeczowo- finansowy oferty Wykonawcy.
Wycena oferty, wbrew twierdzeniom Przystępującego Antex II sp. z o.o., winna
nastąpić jako suma pozycji ujętych w TER, co wprost wynika z przywołanego powyżej pkt
XVII ppkt 3 IDW.
W dalszych punktach IDW (XVIII, ppkt 13 i nast.) Zamawiający wskazuje obszernie
sposób poprawiania omyłek w obliczeniu ceny, co także wskazuje na istotny charakter TER
jako części oferty podlegającej badaniu i ocenie zamawiającego jego zgodności z treścią
SWZ.
W pkt XVII IDW ppkt 17 Zamawiający pisze, że: „w przypadku oferty z ceną określoną
za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) Zamawiający poprawi
omyłki rachunkowe (...): jeżeli obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych
przyjmuje się, że prawidłowo podano poszczególne ceny ryczałtowe. ”
Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest zbadać prawidłowość ujęcia cen
„poszczególnych”, skoro to ich suma wyznacza wartość wynagrodzenia ryczałtowego. Nadto
na pytanie nr 17 (zadane w trakcie postepowania) dotyczące możliwości dopisania
dodatkowych pozycji w TER Zamawiający oświadczył, że TER należy wypełnić zgodnie
z wzorem. Zatem czynność w postaci wypełnienia dodatkowej pozycji w TER przez Antex II
Sp. z o.o. stanowiła naruszenie tego wymagania - w tabeli TER pojawiła się pozycja cenowa,
nie mająca pokrycia rzeczowego w opisie przedmiotu zamówienia. Skutkiem czego zarówno
TER jak i oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający ustalił wzór TER
i nakazał oferentom wypełnić go, a następnie przedłożyć go wraz z ofertą.
W sprawie rozstrzyganej w niniejszym postepowaniu Zamawiający ukształtował tak
Specyfikacje Warunków Zamówienia, że wypełniony formularz cenowy w postaci Tabeli
Elementów Rozliczeniowych (zał. 1 do Rozdział II SWZ) miał odpowiadać wzorowi, był
elementem oferty oraz wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miał charakteru wyłącznie
poglądowego, a poprawność jego wypełnienia (zgodnie z wymogami SWZ) powinna
podlegać ocenie przez Zamawiającego. W postępowaniu objętym odwołaniem,
przeznaczeniem i funkcją formularza cenowego TER jest również „ocena ofert”. Inaczej
mówiąc, Zamawiającego interesowało, jakie wynagrodzenie wykonawca będzie otrzymywać
za poszczególne świadczenia, składające się na jego zobowiązanie. Gdyby dokument ten
nie miał znaczenia dla treści ofert wykonawców i dla ich oceny, Zamawiający nie żądałby go
wraz z ofertą (mógł zażądać go np. przed podpisaniem Umowy, co służyłoby rozliczeniom
kontraktu), albo co najmniej usunąłby zapisy wskazane w pkt 3 ppkt 1 - 7 z SWZ. Co więcej
Zamawiający wprost wskazał, ze Wykonawcy maja uzupełnić formularze co treści i opisu
kolumn i wierszy (pkt XIV ppkt 5 IDW) i zgodnie z wzorem (odp. na pytanie nr 17) oraz że
wyliczona [tak] cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do
rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, Zamawiający dokonywał poprawek
w TER oferty złożonej przez Przystępującego Antex II Sp. z o.o. korygując cenę (sumę) o 1
grosz. Tym samym oczywistym jest, że badanie treści oferty miało obejmować i faktycznie
objęło także TER. Nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, że w formularzu TER ma
on poprawiać omyłki rachunkowe, ale nie ma obowiązku badać jej pod kątem zgodności
z innymi wymaganiami SWZ i przepisów prawa.
Przywołane przez Przystępującego orzeczenie KIO - wyrok do sygn. akt: KIO 2155/20
z 12.10.2020 r. odnosi się do odmiennego stanu faktycznego, niż istniejący w sprawie
niniejszej: w sprawie rozstrzyganej pod sygn. akt: KIO 2155/20 specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie przewidywała, by TER była sporządzona na potrzeby oceny oferty
w zakresie określonym w instrukcji dla wykonawców, podczas gdy w postepowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego zapis taki został wprowadzony
do warunków zamówienia (w TER, w końcowej części i w innych zapisach - vide pkt 3).
Nadto w postępowaniu w sprawie KIO 2155/20 zamawiający podjął czynność wyjaśnienia
treści oferty w zakresie znaczenia pozostawionej „pustej” rubryki z wyceną, tu zaś
Zamawiający żadnych wyjaśnień nie przeprowadził i ofertę zawierającą błąd w obliczeniu
ceny uznał za najkorzystniejszą.
Pogląd, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza badania zgodności
oferty z SIWZ (wg ustawy z r. 2004r., obecnie SWZ) na podstawie kosztorysów ofertowych
[tu formularza ofertowego - Tabeli Elementów Rozliczeniowych] został wyrażony wielokrotnie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok z 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1101/10, - wyrok z 10.02.2011 r., sygn. akt: KIO
179/11, - wyrok z 16.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2392/12, - wyrok z 12.12.2012 r., sygn.. akt
KIO 2410/12, - wyrok z 30.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2611/12, - wyroki do sygn. akt: KIO
67/13, KIO 70/13, KIO 72/13, - wyrok z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2389/17, wyrok z 27.01.2014 r., sygn. akt: KIO 50/14. Podsumowując treść ww. orzeczeń: KIO nie
podzieliła w nich poglądu, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia
zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych.
W wyroku z 27.02.2014 r., sygn. akt: KIO 50/14 skład orzekający zwrócił również
uwagę, że: [...] Cena ryczałtowa jest pojęciem niemającym umocowania normatywnego. Na
gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych pojęcie to używane jest w znaczeniu
„wynagrodzenia ryczałtowego”, o którym stanowi art. 632 k.c. Zgodnie z przywołanym
przepisem umówienie się przez strony o wynagrodzenie ryczałtowe ma taki skutek, że co do
zasady wykonawca nie może domagać się od zamawiającego jego podwyższenia.
Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić
w żaden sposób. Skład orzekający nie zgodził się też z twierdzeniem, że pomocniczy
charakter kosztorysu wynika, z mocy ustawy, z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia.
Treść SIWZ stanowiła, iż kosztorys ofertowy umożliwia wykonawcom objęcie świadczeniem
całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też
wyeliminowaniu ewentualnych wątpliwości zamawiającego, które powstałyby w toku badania
ofert oraz umożliwia poprawienie w ofercie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 Pzp
z 2004. Podobnie w wyroku z 10.02.2011 r., sygn. akt: KIO 179/11 skład orzekający uznał,
że: [...] w przypadku ceny ryczałtowej kosztorys ofertowy może mieć znaczenie jako część
oferty opisująca zakres i sposób świadczenia wykonawcy, a nie tylko materiał pomocniczy do
wyliczenia ceny oferty (w zależności od postanowień SIWZ w tym zakresie), to jednak
niezgodność oferty z SIWZ musi być w takim przypadku wyraźna. [...] ryczałtowy charakter
ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treść w pełni
odpowiadała będzie i potwierdzała zgodność z wymaganiami SIWZ, również w zakresie
przygotowanego kosztorysu ofertowego. Jednakże potwierdzenie to winno odbywać się
w zakresie i w sposób wyraźnie wymagany w SIWZ.
Za całkowicie chybione w tym zakresie należy uznać Stanowisko Zamawiającego
prezentowane w odpowiedzi na odwołanie, że: Błąd w obliczeniu ceny nie mógł wystąpić
w niniejszym przypadku, poprzez wycenienie przez Wykonawcę pozycji „inne roboty”
w branży roboty drogowej, gdyż Wykonawca nie mógł zaoferować innych robót, aniżeli te
które wynikają z dokumentacji projektowej, stanowiącej Opis Przedmiotu Zamówienia.
Wskazane w dokumencie TER pozycje są opisane szeroko i dopiero na etapie realizacji
zadania będą uszczegóławiane. Wykonawca zmienił i wypełnił TER niezgodnie z wymogami
SWZ przez dopisanie wyceny nieistniejącej pozycji. Wycenione w poz. 1.1.10 TER przez
Przystępującego roboty nie będą realizowane, a mimo to zostały ujęte w cenie i zakresie
oferty firmy Antex II Sp. z o.o. Doszło więc do sprzeczności zakresu oferty Antex II sp. z o.o.
z zakresem przedmiotowym zamówienia, określonym przez Zamawiającego, a więc błędu
w obliczeniu ceny wynikłego z wadliwego rozpoznania przedmiotu zamówienia przez
oferenta. Wypada zgodzić się z Zamawiającym, że błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP to błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
I takiego właśnie błędu dopuścił się Antex II sp. z o.o. rozpoznając w opisie przedmiotu
zamówienia zakres, którego tam brak i wyceniając ten zakres na ponad 100 tys. złotych
brutto. Zamawiający naruszył swoje ustawowe obowiązki poprzez brak odrzucenia oferty,
z której wynika, że oferent wykroczył poza zakres przedmiotowy zamówienia i wycenił prace,
których realizacji Zamawiający nie wymaga w ramach postępowania. Niedopuszczalne
w ramach zamówień publicznych i finansów publicznych jest forsowanie tezy, że tabela
cenowa podlegająca ocenie może pozostawać w jakiejkolwiek sprzeczności z zakresem
przedmiotowym zamówienia i to także w przypadku, gdy Zamawiający przewidział dla
wykonawcy wynagrodzenie w formie ryczałtu. Odwołujący podkreślił, że w powyższym
kontekście przywołane przez Przystępującego ww. orzeczenie KIO sygn. akt KIO 2155/20
jest nieadekwatne w sprawie niniejszej także dlatego, że dotyczy pominięcia w TER jednej
pozycji i jej wyceny w innej pozycji, zaś w sprawie niniejszej chodzi o wycenę pozycji
nieistniejącej w sensie rzeczowym, to jest wycenę świadczenia, które nie będzie wykonane
w ramach kontraktu, bo nie przewiduje go opis przedmiotu zamówienia. Nie zgodził się
również, ze stanowiskiem Zamawiającego, że niezgodność treści oferty Spółki Antex II Sp.
z o.o. z warunkami zamówienia poprzez wycenienie pozycji 1.10 w TER, która to pozycja nie
będzie realizowana stanowi jedynie drobną niezgodność jedynie co do formy oferty
oczekiwanej przez zamawiającego, a nie dotyczy jej strefy merytorycznej. Jest bowiem
istotne czy Wykonawcy złożyli ofertę której wszystkie elementy zostały wycenione zgodnie
z wymogami SWZ, która pozwala na ocenę i porównanie ofert. Zamawiający czyniąc TER
elementem oferty podlegającym ocenie którego elementy w postaci wyliczonej ceny stanowią
cenę i ofertę wykonawcy - twierdzi jednocześnie, że poszczególne elementy składowe
formularza nie mają znaczenia i są poglądowe . Jest to sprzeczność z zasadami
postępowania określonymi w SWZ i naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców.
Zamawiający powołał się również w swojej odpowiedzi, że wątpliwości należy
traktować na korzyść Wykonawcy: z 10.08.2021 r, KIO 1992/21). W związku z tym opis tych
warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że
niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków
zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest
ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. Zasada ta nie może mieć
zastosowania poprzez zaniechanie podstawowych obowiązków Zamawiającego w zakresie
badania i oceny ofert i jednocześnie będzie odnosić się wyłącznie do jednego Wykonawcy.
Takie podejście stanowi właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i łamaniu przez
Zamawiającego reguł uczciwej konkurencji. Zamawiający jest związany warunkami
zamówienia, które sam określił. Jak wskazała KIO w wyroku do sygn. akt KIO 987/19
z 13.06.2019 r. choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno
być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SlWZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty zgodnie
z wymaganiami które sam ukształtował, i nie jest w obliczu obowiązujących przepisów
uprawniony do odstępowania od tych zasad. Każdy z wykonawców składających ofertę
w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to
wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zaprezentowane
w postepowaniu przez Zamawiającego nadzwyczaj liberalne podejście do oceny oferty
wykonawcy Antex II sp. z o.o. skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający nie dysponował na etapie wyboru oferty Przystępującego Antex II sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej informacjami o planowanym przez Antex II sp. z o.o. zakresie,
cenie i sposobie realizacji robót podwykonawczych przez podmiot, udostępniający zasoby PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. Okoliczność tę dopiero w toku postępowania odwoławczego
potwierdził Przystępujący, przekazując oświadczenie własne oraz oświadczenie PRI
Wysowa sp z o.o. co do wartości planowanych robót (poniżej 5 mln zł) oraz planowanym
zakresie prac, które mają nastąpić z wyłączeniem materiałów (dostarczy je zamawiający Antex II sp. z .o.o.). Nie dysponując ww. informacjami w toku postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający nie miał możliwości oceny, czy złożone przez PRI
Wysowa sp. z o.o. sp. kom. w sposób realny, wiążący i pewny pozwala przyjąć, że oferent
dysponuje niezbędnym doświadczeniem udostępnianym przez podmiot trzeci i że podmiot
ten faktycznie jako podwykonawca wykona roboty, dla których udostępniane doświadczenie
jest niezbędne. Ani Antex II sp. z o.o. ani Zamawiający na podstawie tak przyjętego
oświadczenia woli PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. nie mieli możliwości podjęcia kroków
w celu legalnego wymuszenia na PRI Wysowa sp. z o.o. sp. kom. realizacji złożonego
zobowiązania do udostępnienia zasobów i wykonania robót jako podwykonawca. Obecnie
przedłożone oświadczenia i wyjaśnienia są już dalece spóźnione i bezskuteczne.
Jednostronne oświadczenie woli podmiotu udostepniającego - PRI Wysowa sp. z o.o.
sp. kom., którego zasady reprezentacji były znane publicznie, w tym w szczególności
Zamawiającemu, któremu dostarczona została informacja z KRS, to jest podmiotu
reprezentowanego niezgodnie z jawnymi zasadami, winny spowodować czynności co
najmniej wyjaśnienia stanu uzgodnień pomiędzy Antex II sp. o.o. z PRI Wysowa sp. z o.o.
sp. kom. na temat planowanej ceny za roboty podwykonawcze, co mogłoby wywołać
przedłożenie w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego np. oświadczeń
analogicznych, jak przedstawione w postępowaniu w sprawie niniejsze. Ponieważ
Zamawiający zaniedbał tych czynności w postepowaniu nie doszło o wykazania
dysponowania niezbędnymi zasobami, co przesądza o niespełnieniu warunku udziału
w postępowaniu przez Antex II sp. z o.o. i winno skutkować odrzuceniem jego oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ
(Rozdziału I - Instrukcja dla Wykonawców /IDW/ wraz z załącznikiem nr 1 - Podstawowe
informacje dotyczące postepowania, Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia /SOPZ/,
Tabeli Elementów Rozliczeniowych /TER/ (z 05.05.2022 r.) załącznik do oferty,
SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH
/STWIORB/, Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz
z załącznikami /Rozdziału III/), czy też odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji SWZ (cztery,
m.in. z 20.05.2022 r.), ofert Przystępującego wraz ze złożonym TER-em, jak
i oświadczeniem sankcyjnym złożonym przez Przystępującego.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1) informacja o złożonych ofertach sporządzona przez Zamawiającego - pismo z 20.06.
2022 r.;
2) informacja o wyborze oferty Antex II jako najkorzystniejszej - pismo Zamawiającego
z 23.08.2022 r.;
3) protokół postępowania, skan;
4) skan tabeli TER złożonej przez ANTEX II;
5) wzór tabeli TER przygotowanej przez Zamawiającego;
6) zestawienie sposobu wypełnienia poz. 1.1.10 i poz. 1.1.10.1 przez wszystkich oferentów;
7) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom.
z 25.07.2022 r. oraz z 17.06.2022 r.;
8) informacja z KRS dla komplementariusza podmiotu udostępniającego
zasoby/podwykonawcy - PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom.
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego Przystępującego na okoliczności wskazane w piśmie :
1) Oświadczenie Antex II Sp. z o.o.;
2) Oświadczenie PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego, jak i stanowiska Odwołującego w postepowaniu odwoławczym oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo istnienia
w tej ofercie błędu w obliczeniu ceny,
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II, mimo iż
występuje w jej treści niezgodność z warunkami zamówienia,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ANTEX II mimo
niespełnienia przez ANTEX II warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, to jest niewykazania posiadania doświadczenia wykonawcy
w realizacji wymaganej roboty branży mostowej oraz dysponowania osobą na stanowisko
kierownika robót mostowych, posiadającą wymagane doświadczenie i uprawnienia
budowlane,
4) art. 16 pkt 1 PZP, to jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez zaakceptowanie złożenia przez ANTEX II, to jest wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami
zamówienia i zawierającej błąd w obliczeniu ceny i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz stanowiska
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, a w szczególności przywołane w nich
postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej w całym uzasadnieniu: „SWZ”
(Rozdziału I - Instrukcja dla Wykonawców /IDW/ wraz z załącznikiem nr 1 - Podstawowe
informacje dotyczące postepowania, Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia /SOPZ/,
Tabeli Elementów Rozliczeniowych /TER/ (z 05.05.2022 r.) załącznik do oferty,
SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH
/STWIORB/, Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz
z załącznikami /Rozdziału III/), czy też odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji SWZ (cztery,
m.in. z 20.05.2022 r.)
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty
podlegają oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich
łącznie.
Należy wskazać odnośnie charakteru TER-u, że z jednej strony SWZ wymaga
złożenia tego dokumentu wraz z ofertą pkt XIV ppkt 4 IDW, z drugiej stwierdzając, że ma
charakter poglądowy zgodnie z klauzulą znajdującą się na końcu tej tabeli. W ocenie Izby
postanowienia SWZ dotyczące TER są więc niejasne i niespójne, tym bardziej, że druga
część klauzuli z TER-u: „(...) i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ” ma
wbrew pozorom ogólny charakter, gdyż odsyła do całego Rozdziału I SWZ, którym jest
Instrukcja dla Wykonawców, czyli odsyła do całego dokumentu. W niniejszym dokumencie,
zaś znajduje się nie tylko cytowany przez Odwołującego pkt XVII ppkt 3 IDW, ale także pkt
XVII ppkt 5 IDW zgodnie z którym wycena musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi
postanowieniami umowy, jak i uwzględniać wszystkie informacje udostępnione przez
Zamawiającego (pkt XVII ppkt 8 IDW). Z kolei z SOPZ (Rozdział III SWZ) wynika, że
zamówienie należy wykonać na podstawie m.in. ZRIDU, ale także z uwzględnieniem
STWIORB, zaś zakres robót i prac projektowych został określony w Rozdziale IV SWZ
(Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wraz
z załącznikami) wraz z załącznikami. (pkt II SOPZ). Biorąc pod uwagę powyższe
postanowienia SWZ należy przychylić się do stanowiska Przystępującego, że wiążącymi do
wyceny były: Projekt Budowlany, zatwierdzona decyzja ZRID-u, decyzja środowiskowa,
opinie, uzgodnienia, warunki techniczne oraz inne dokumenty i instrukcje techniczne.
Potwierdza to także odpowiedź na pytanie nr 7, gdzie stwierdza się, że Wykonawca
w złożonej ofercie winien wycenić rozwiązania wynikające z Projektu Budowalnego
i dokumentacji przetargowej, czy też odpowiedź na pytanie nr 9, 42, czy 78. Z kolei
niewątpliwie wycena oferty nie miała być przeprowadzona na podstawie przedmiarów
(okoliczność bezsporna, odpowiedź na pytanie nr 1, 59, 60), ale także TER-u wobec jego
poglądowego charakteru. Jednocześnie, Izba uważa, że odpowiedź na pytanie nr 17 jest
nieprawidłowo interpretowana przez Odwołującego, gdyż nie ma tam wyraźnego zakazu
dodawania pozycji do TER-u. Jest to założenie Odwołującego, jego domniemanie. Ogólny
i niespójny charakter postanowień dotyczących TER-u nie daje podstawy do tak daleko
idących wniosków, jak wskazywał Odwołujący i uznania go jako dokument statuujący
warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 19 PZP. Względem pkt XVII pkt 3 IDW odnosi się on
do wskazanych wyżej dokumentów w pkt 1, których jest cała lista, nawet do innego
stosownego dokumentu („Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia
zgodnie ze wzorem - Formularza cenowego (FC) - Kosztorysu ofertowego (KO)-Tabeli
Opracowań Projektowych (TOP) -Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) lub innego
stosownego dokumentu stanowiącego załącznik do SWZ. Wykonawca określi wartości dla
wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach.”), co dodatkowo wskazuje na
niespójny i ogólny charakter postanowień dotyczących TER-u. Izba w konsekwencji
istniejących wątpliwości co do charakteru TER-u rozpatruje je na korzyść Wykonawcy,
uznając, że TER ma charakter poglądowy, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 17
(ostateczny TER na etapie realizacji). Dodatkowo wskazując, że wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy. W tym zakresie Izba przychyla się do cytowanego obszernie przez
Przystępującego w jego piśmie procesowym orzeczenia o sygn. akt: KIO 2155/20.
Jednocześnie, Izba przychyla się również do stanowiska Przystępującego wyrażonego w tym
piśmie wskazującego, że TER z Subklauzuli 14.1 WK będzie innego rodzaju (ostateczny)
bardziej uszczegółowiony zgodnie z odpowiedzią na pytanie 17. Z kolei płatność będzie
częściami na podstawie wystawionych co miesiąc Przejściowych Świadectw Płatności
(Subklauzula 1.1.4.7. WK), gdzie nie ma odniesienia do TER-u, na koniec zaś będzie
Końcowe Świadectwo Płatności (Subklauzula 1.1.44 WK), w konsekwencji wyceniona
rubryka 1.1.10 TER-u nie będzie miała wpływu na rozliczenie.
Kwestia zmiany TER-u, tj. modyfikacji i poprawienia oczywistej omyłko w ofercie
Przystępującego nie zmienia stanowiska Izby, co do poglądowego charakteru TER-u. Na
korzyść takiego charakteru TER-u świadczy także jak podnosił Przystępujący na rozprawie,
że kary umowne nie są oparte o tą tabele, także waloryzacja (Subklauzula 13.8. WK), czy też
procedura zmiany (Subklauzula 13 WK), czy też odstąpienie od umowy (Subklauzula 19.6.
WK).
Jednocześnie, Izba wskazuje, że wyceniona rubryka nie jest wycenieniem, czy też
wykroczeniem poza zakres przedmiotu zamówienia. Stanowi co najwyżej niezgodność co do
formy, nie dotyczy jej sfery merytorycznej. Izba w tym zakresie bowiem nie negując nie
wiążącego charakteru przedmiarów, powołuje się na STWIORB, D-10.10.1, str. 603, gdzie
przewidywano konieczność oczyszczenia/odmulenia rowu, czyli dokładnie to co zostało
wycenione w poz. 1.1.10, jak wskazał Przystępujący w swoim piśmie procesowym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający
oddaleniu.
W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tzn. że udostępnienie
zasobów podmiotu trzeciego nie było realne. Należy zauważyć, że zarzut odnosi się
warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Przytoczone w odwołaniu warunki
nie statuują określonej wartości, która dawałaby podstawy do uznania, że podpisanie przez
podmiot trzeci PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom. było niewystarczające i konieczne były dwa
podpisy. Dodatkowo należy także podkreślić, że zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia,
a nie zaniechania wyjaśnień, więc twierdzenia z rozprawy Odwołującego, że Zamawiający
nie żądał wyjaśnień, wykracza poza zarzut. Nadto, Izba zweryfikowała stanowisko
Przystępującego z rozprawy, rzeczywiście Przystępujący w swoim oświadczeniu sankcyjnym
nie wskazywał PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp. kom., co oznacza, że PRI Wysowa Sp. z o.o. Sp.
kom. nie będzie wykonywał zamówienia o wartości większej niż 10 % wartości zamówienia,
jest wskazany tylko inny podmiot PRD-M Sp. z o.o., Hrubieszów (załącznik nr 1 do oferty).
Ponadto, Izba wskazuje na dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego,
które potwierdzają, że wartość przyszłego zobowiązania podwykonawczego nie przekroczy
wartości, przy której wymagane są dwa podpisy. Ponadto, Izba zgadza się, że zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie stanowi jeszcze zaciągnięcia
zobowiązania o konkretnej wartości. Taka wartość będzie wynikać dopiero z umowy
podwykonawczej. Opieranie się na wartości z TER-u poz. 2 jest uproszczeniem, na co
zasadnie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co dodatkowo potwierdziły
dowody dołączone do pisma procesowego Przystępującego, że kwota określona w umowie
podwykonawczej nie będzie przekraczać wartości przy której wymagane są dwa podpisy.
Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw do podważania realności zobowiązania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała, że w konsekwencji oddalenia
wcześniejszych zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut wynikowy naruszenia art. 16 ust. 1
PZP.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................