Sygn. akt: KIO 2289/24
WYROK
Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Elżbieta Dobrenko
Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez
wykonawcę Metrolog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Czarnkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miastko
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrzewinie
orzeka:
1.Oddala odwołanie,
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
00 groszy), uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę Metrolog Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Czarnkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych
sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika, poniesioną przez uczestnika
postępowania – wykonawcę Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrzewinie;
2.2.zasądza od odwołującego – wykonawcy Metrolog Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Czarnkowie na rzecz uczestnika postępowania – wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych
„Promat” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrzewinie kwotę 3.600,00 złotych (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty ww. wykonawcy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………..
Sygn. akt KIO 2289/24
U z asadnie nie
Zamawiający, Gmina Miastko, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja źródła ciepła w ZEC Sp. z o.o. Miastko wraz
z przebudową i rozbudową sieci ciepłowniczej na terenie miasta Miastko”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
5 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00273079/01.
W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca Metrolog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Czarnkowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec:
(i) nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty, w zakresie części I Postępowania, złożonej przez Wykonawcę
Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o.o. z/s przy ul. Wejherowskiej 5c, 84-208 Dobrzewino
(dalej: „PROMAT” lub „Wykonawca”), poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny złożonych przez PROMAT oraz poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta PROMAT jest zgodna z
warunkami zamówienia i że PROMAT spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa analiza
wyjaśnień ceny dokonana przez PROMAT winna prowadzić do wniosku, że PROMAT nie złożył w terminie wyjaśnienia
ceny w stopniu szczegółowości wymaganym przez Zamawiającemu lub ocena tych wyjaśnień winna prowadzić do
wniosku, że oferta PROMAT jest rażąco niska, ponadto w ofercie PROMAT, w części dot. kalkulacji ceny widnieje błąd
rachunkowy, który nie posiada charakteru oczywistego i niemożliwe było jego poprawienie przez Zamawiającego oraz
Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XIV ust. 2 pkt 2.4. ppkt 1) lit.
a) SW Z, jak również, Zamawiający winien uznać, że oferta PROMAT jest niezgodna z warunkami zamówienia; a tym
samym nieprawidłową czynność dokonania wyboru oferty PROMAT jako najkorzystniejszej;
(ii) niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PROMAT; mających miejsce w
postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości nieprzekraczającej równowartości kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp, prowadzonego przez Gminę Miastko pod nazwą: „Modernizacja źródła ciepła
w ZEC Sp. z o.o. Miastko wraz z przebudową i rozbudową sieci ciepłowniczej na terenie miasta Miastko”. Numer
referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego: WIiGP.271.31.2024.IF.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp,
poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty PROMAT, pomimo tego, że
Wykonawca nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz nie
przedstawił dowodów
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego lub przedstawił dowody niewystarczające; alternatywnie, w sytuacji
uznania, że wyjaśnienia PROMAT były prawidłowe i wyczerpujące: art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz 3
Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp,
poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty PROMAT, pomimo tego, że
ocena wyjaśnień PROMAT, potwierdza, że oferta
(w szczególności jej istotne części składowe) PROMAT zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, alternatywnie art. 226 ust.
1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, iż oferta Wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia, zarówno w
zakresie błędu rachunkowego, jak i zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z PFU oraz alternatywnie, że nie
zawiera błędów w obliczeniach dot. ceny lub kosztów, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty PROMAT,
pomimo tego, iż oferta PROMAT jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu, który to błąd nie posiada charakteru oczywistego, w związku z czym oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia w sposób istotny i nieusuwalny.
Alternatywnie, w sytuacji uznania przez KIO, że błąd rachunkowy ma charakter oczywisty, zaniechania Zamawiającego,
polegającego na braku poprawy tego błędu, tj. naruszenie art. 223 ust. 3 pkt 2 Pzp.
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, poprzez zaniechanie ich
zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty PROMAT, pomimo tego, że prawidłowa ocena oferty
PROMAT, w szczególności środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych, winna prowadzić do wniosku, że
PROMAT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Alternatywnie zaniechania wezwania Zamawiającego do wyjaśnień lub poprawy wykazu robót, tj. naruszenie art. 128 ust.
1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania w całości;
b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PROMAT;
c) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty PROMAT, a w jej następstwie uznania, iż
oferta PROMAT podlega odrzuceniu oraz dokonania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, a po ich ocenie – wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu;
d)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w odwołaniu lub dołączonych do odwołania lub
przedłożonych na posiedzeniu lub rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w odwołaniu
lub wskazane na posiedzeniu lub rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą;
e)zasądzenie w całości od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący wskazał, że wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia kalkulacji
ceny odnoszącej się do istotnej części składowej wskazanej
w zestawieniu tabelarycznym w ofercie w poz. 6.7. – „instalacja spalinowa (kominy)”, wskazane w piśmie z dnia 20 maja
2024 r. było jednoznaczne i wyczerpująco wskazywało zakres informacji, których Zamawiający oczekiwał od PROMAT,
w tym precyzyjnie wskazano zakresy rzeczowe wymagające wyjaśnienia przez PROMAT.
Zamawiający wezwał PROMAT do następujących wyjaśnień: „W opisanych okolicznościach należy przedłożyć
wyjaśnienie w zakresie możliwości wykonania wymienionej powyżej części składowej za cenę wskazaną w ofercie z
uwzględnieniem okoliczności opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp, mających wpływ na wysokość zaproponowanej
ww. ceny wraz
z przedłożeniem stosownych dowodów.”
Odwołujący uznał, po porównaniu zakresu wezwania Zamawiającego z wyjaśnieniami udzielonymi przez PROMAT, że
nie są one adekwatne do treści wezwania Zamawiającego
i z nim nie korespondują. PROMAT nie ustosunkował się do ponad połowy zakresów rzeczowych wskazanych przez
Zamawiającego. W wyjaśnieniach PROMAT nie ma informacji na temat:
1) Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący ocenił pismo PROMAT z dnia 22 maja 2024 r. i uznał, iż nie stanowi ono wyjaśnienia kalkulacji ceny istotnej
części składowej oferty, korespondujące z wezwaniem Zamawiającego, a tym bardziej, że w jakikolwiek sposób
wyjaśniają sposób skalkulowania przedmiotowej ceny przez Wykonawcę, a tym samym należy uznać, że PROMAT
w rzeczywistości nie złożył wyjaśnień kalkulacji ceny istotnej części składowej oferty w terminie i zakresie wymaganym
przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego Zamawiający nie miał żadnych podstaw by powtórnie wezwać PROMAT
do wyjaśnień, skoro pierwotne wyjaśnienia w rzeczywistości nie zostały złożone w zakresie i terminie wymaganym przez
Zamawiającego.
Obowiązkiem PROMAT, do którego Zamawiający skierował żądanie w trybie art. 224 ust.
1 Pzp było zatem wyjaśnienie tych kwestii, o które Zamawiający pytał, z kolei Zamawiający oceniając wyjaśnienia
przedstawione przez PROMAT miał za zadanie zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania,
które zadał oraz czy Wykonawca w sposób rzetelny wyjaśnił wątpliwe kwestie, w szczególności czy wyjaśnił, w jaki
sposób skalkulował cenę istotnej części składowej wskazanej w zestawieniu tabelarycznym w ofercie poz. 6.7. –
„instalacja spalinowa (kominy)”. Zamawiający zaniechał takiej weryfikacji lub dokonał jej
w sposób nieprawidłowy. Wykonawca powinien udzielić wyjaśnień w taki sposób by wyeliminować wszelkie wątpliwości
dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez Zamawiającego, w szczególności winny potwierdzać, iż
Wykonawca, określając cenę na takim poziomie, będzie w stanie wykonać przedmiot umowy w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. W związku z powyższym, wyjaśnienia winny podlegać
ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania.
Stosownie do treści art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub koszty
spoczywał na PROMAT.
W ocenie Odwołującego PROMAT nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu nałożonemu przez Ustawodawcę.
Wyjaśnienia PROMAT zostały sporządzone w sposób lakoniczny oraz nie pozwalały na szczegółowe zweryfikowanie, w
jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny przedmiotowej pozycji oraz nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić, czy cena
zaoferowana przez PROMAT gwarantuje należytą realizację zamówienia.
PROMAT wskazał przykładowo, że w celu wyceny pozycji 6.7. – „instalacja spalinowa (kominy)” zwrócił się do
producenta systemu przewodów spalin dla kotłów gazowych, by ten przygotował ofertę na komplet przewodów spalin
wraz z osprzętem. Oferta na ten zakres zamówienia została rzekomo sporządzona na kwotę 39.902,40 zł netto.
PROMAT wskazał, iż cenę pozycji skalkulował na podstawie ww. oferty i w oparciu o nią podał cenę za przewody spalin
wynoszącą 49.000,00 zł netto, nie podając przy tym co zostało uwzględnione w dodanej przez siebie kwocie w
wysokości 9.097,60 zł.
Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca
zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację
całego zamówienia, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2024 r.; sygn. akt KIO 135/24).
Odwołujący zauważył, że jako załącznik nr 1 do wyjaśnień PROMAT dołączył ofertę cenową firmy W OBEX. Z treści
oferty nie wynika jednak, iż dotyczy Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Dane wskazane w ofercie
cenowej firmy W OBEX wskazują wręcz, że nie może dotyczyć ona przedmiotowego Postępowania, bowiem jako termin
realizacji wskazano 19 kwietnia 2024 roku, podczas, gdy otwarcie ofert w Postępowaniu miało miejsce dopiero
10 maja 2024 roku. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że oferta cenowa dotyczy innej inwestycji
prowadzonej przez PROMAT. Ponadto, oferta cenowa nie została
w żaden sposób podpisana przez firmę WOBEX.
Wykonawca PROMAT wskazał, iż łączna cena za realizację komina (tj. fundament komina, konstrukcja wsporcza i
przewody spalinowe) wynosi w ofercie PROMAT 224.708,70 zł brutto. Niemniej, na powyższe twierdzenia Wykonawca
PROMAT nie przedłożył żadnych dowodów. W tym, PROMAT w żaden sposób nie odniósł się do kosztów
pracowniczych za przedmiotowy zakres realizacji zamówienia.
W orzecznictwie Izby słusznie wskazuje się, że „Nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności
umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i
przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny
być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 maja 2023 r.; sygn. akt KIO1191/23.)
PROMAT wskazał również w piśmie z dnia 22 maja 2024 r., iż „W ofercie przewidzieliśmy wykonanie instalacji
spalinowej dla kotłów gazowych z elementów systemowych firmy Wobex. Jest to system przewodów dwuściennych
przeznaczonych dla instalacji spalinowych kotłów gazowych. Przewody spalin wykonane są z wysokostopowej stali
szlachetnej gat. 1.4404/1.4301”. Wykonawca jednak w żadnej mierze nie wyjaśnił, w jaki sposób przyjęte przez niego
rozwiązanie wpływa na skalkulowaną cenę wskazaną w poz. 6.7.
Odwołujący zauważył, że sposób formułowania wyjaśnień przez PROMAT, wskazany w ust. 16 powyżej jest nagminny.
W dalszej części wyjaśnień sporządzonych przez PROMAT również zostały powołane wyłącznie „suche” fakty.
Wykonawca na żadnym etapie wyjaśnień nie wykazał jak wskazane przez niego, w piśmie z dnia 29 maja 2024 r.,
okoliczności wpłynęły na kalkulację ceny oferty i zapewniły mu przewagę konkurencyjną. Nie udowodnił również, iż
skalkulowana przez niego cena zawiera wszelkie koszty, jakie będzie musiał ponieść, a tym samym nie udowodnił czy
skalkulowana cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uznał, że PROMAT nie przedłożył wyjaśnień kalkulacji ceny odnoszącej się do
istotnej części składowej, stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 maja 2024 r. Zatem, już z tej
przyczyny, stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp, Zamawiający winien był uznać, że PROMAT nie złożył wyjaśnień
i dokonać odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, że próba uzupełnienia wyjaśnień lub przedłożenia dowodów przez PROMAT dopiero w odpowiedzi
na odwołanie lub na posiedzeniu lub rozprawie przed KIO, będzie spóźniona. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO,
w którym wskazano, iż:
„Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a
nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 224 ust.
6 p.z.p. nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny”, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3488/22.)
Końcowo, niejako wyprzedzająco Odwołujący wskazał, że argumentacja oparta na twierdzeniu, iż żądanie wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w porównaniu
do żądania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, jest fakultatywne będzie bezzasadne. W sytuacji pojawienia
się wątpliwości po stronie Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień staje się jego obowiązkiem, a tym samym
brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, brak złożenia wyjaśnień
przez Wykonawcę, winno pociągać za sobą wszelkie możliwe konsekwencję przewidziane ustawą Pzp – w tym
przypadku niezłożenie wyjaśnień przez Wykonawcę winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6
Pzp. Powyższe niejako potwierdza orzecznictwo KIO: I pomimo, że w omawianej normie ustawodawca zawarł normę
określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 224 ust. 2 ustawy pzp, to w
przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena
lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania
i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek Zamawiającego (…), (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3497/22).
Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach PROMAT w ogóle nie odniósł się do kosztów pracowniczych oraz ich
zgodności z obecnie obowiązującymi przepisami, do czego przecież wzywał Zamawiający, powołując się na art. 224 ust.
3 Pzp, gdzie w pkt. 4 i 6 mowa właśnie
o kosztach pracowniczych. Zarówno wyjaśnienia PROMAT, jak i oferta cenowa stanowiąca załącznik nr 1 do wyjaśnień,
w ogóle nie zawierają informacji o kosztach pracy. Oferta cenowa skupia się wyłącznie na wycenie materiałów, zupełnie
pomijając wycenę roboczogodzin. PROMAT w żaden sposób nie wykazał również, że wycenił obowiązek zatrudnienia na
umowę o pracę osób, wymaganych przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 5 SWZ.
Odwołujący sformułował wniosek, że PROMAT nie dokonał, wymaganych przez Zamawiającego, wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, a tym samym, jego oferta winna podlegać odrzuceniu.
W opinii Odwołującego, cena za część składową oferty PROMAT, dotycząca realizacji komina (tj. fundament komina,
konstrukcja wsporcza i przewody spalinowe) jest ceną rażąco niską. Odwołujący zauważył, że PROMAT wskazał w
wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2024 roku, że łączna cena za realizację komina wynosi 224.708,70 zł brutto, co nadal jest
ceną znacząco odbiegającą od cen konkurencji, wskazanych w ofertach, za ten zakres przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zauważył, że:
a) w ofercie nr 3 (tj. ofercie Odwołującego) przedmiotowy zakres został ustalony na kwotę 553.500,00 zł brutto, a zatem
o prawie 2,5 razy więcej niż w ofercie PROMAT;
b) w ofercie nr 5 (tj. ofercie Construction Development Center Sp. z o.o.) przedmiotowy zakres został ustalony na kwotę
920.738,62 zł brutto, a zatem ponad 4 razy więcej niż w ofercie PROMAT;
c) w ofercie nr 6 (tj. ofercie ROMGAZ Sp. z o.o.) przedmiotowy zakres został ustalony na kwotę 738.000,00 zł brutto, a
zatem o ponad 3 razy więcej niż w ofercie PROMAT.
PROMAT w przedłożonych wyjaśnieniach w żadnym miejscu nie odniósł się do art. 224 ust.
3 pkt 2 Pzp i nie wykazał, że posiada wyjątkowo korzystne warunki ofertowanych prac. PROMAT w żadnym miejscu nie
wskazał również kosztów osobowych, robocizny, materiałów, sprzętu, itp. związanych z realizacją przedmiotowych prac,
co w opinii Odwołującego, przesądza o tym, że cena za część składową zamówienia, dot. realizacji komina, jest ceną
rażąco niską.
Odwołujący zauważył, że nawet gdyby PROMAT próbował wykazywać, iż dokonał przerzucenia części kosztów w
ramach różny pozycji w kosztorysie (bowiem wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter ryczałtowy), to
takie działanie powinno być uznane za sprzecznie z dobrymi obyczajami i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 roku (sygn. akt KIO 399/18), zgodnie z którym: „W ocenie Izby
również niezasadna jest argumentacja wskazująca, że „wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kalkulacji cenowej”. Dalej Odwołujący argumentował w odwołaniu, że żądanie wyjaśnień
przez Zamawiającego ma się „nijak” do wyceny całkowitej danej pozycji, bowiem koszty w jej obrębie mogą być
przenoszone. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie,
a wniosek ze stanowiska jakie prezentuje Odwołujący sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca mógł przenosić
koszty realizacji zamówienia pomiędzy poszczególnymi pozycjami oraz poszczególnymi elementami w konkretnych
pozycjach. Fakt, że Zamawiający nie zakazał takiej czynności nie oznacza jednoznacznie, że takie działanie jest
dopuszczone; natomiast jeżeli Odwołujący dokonywał takich przesunięć, o czym nie ma mowy w wyjaśnieniach,
a wskazuje na to argumentacja podnoszona w odwołaniu, to był to winien wykazać
w złożonych wyjaśnieniach podając jednocześnie te elementy, które przeniósł
z poszczególnych pozycji do innych pozycji i koszty jakie się z tym wiążą oraz powinien był wykazać jak w zakresie
poszczególnych elementów w danych pozycjach dochodzi do przesunięć określonych przez Zamawiającego zadań.
Jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący w odwołaniu używając określeń "przenoszenie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami kalkulacji cenowej" oraz "dowolnie przenosić koszty pomiędzy poszczególnymi elementami
w ramach pozycji" wskazał dwie różne możliwości przesunięć kosztów, czego nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach,
jak również zabrakło precyzyjnej argumentacji w zakresie przenoszonych kosztów pomiędzy pozycjami, co w ocenie
Izby jest niedozwolone”.
Odwołujący wskazał na dalsze stanowisko płynące z wyroku KIO z dnia 15 marca 2018 roku (sygn. akt KIO 399/18), z
którym w pełni się zgadza: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od
wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych
formach etc...) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest
w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. Odwołujący
podkreślił, że to wykonawca musi wykazać rzeczywistość, realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.
(…) Cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które
wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest”.
Odwołujący zauważył należy, że zgodnie z treścią SW Z (rozdział XXVI ust. 5) Zamawiający bardzo szczegółowo określił,
jakie co najmniej koszty należy uwzględnić w cenie oferty. Wykonawca PROMAT w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że wycenił wszystkie opisane w SWZ koszty, w zakresie umożliwiającym należytą realizację zamówienia.
Odwołujący zauważył również, że zgodnie z przedłożonym Wykazem osób, Wykonawca PROMAT winien wycenić w
ofercie koszty zatrudnienia, jak sam wskazał, w oparciu o umowę o pracę, co najmniej Kierownika Budowy. Okres
realizacji umowy wynosi 13 miesięcy, niemniej w uwagi na formułę „zaprojektuj i wybuduj” można założyć, że Kierownik
Budowy winien być zatrudniony co najmniej w okresie 10 miesięcy realizacji umowy.
Odwołujący, bazując na danych z portalu https://wynagrodzenia.pl, wskazał poziom zarobków kierowników robót.
Przy najniższej rynkowej stawce brutto, tj. 8.500,00 zł, wynagrodzenie kierownika budowy za 10-miesięczny okres
realizacji zamówienia wyniosłoby 85.000,00 zł brutto.
PROMAT wskazał, że zatrudnia Kierownika budowy w ramach umowy o pracę, to miesięczny koszt dla pracodawcy
wyniósłby 10.203,00 zł, bazując na informacjach dostępnych na stronie money.pl. Tym samym, w okresie 10miesięcznej realizacji zamówienia koszt dla pracodawcy,
spowodowany zatrudnieniem Kierownika budowy winien minimalnie wynieść 102.030,00 zł. PROMAT w żadnym miejscu
wyjaśnień nie wskazał, gdzie ujął te koszty (winien je ująć proporcjonalnie w każdej pozycji tabeli, wskazanej w
Formularzu oferty).
Zgodnie ze stanowiskiem Izby wskazane w wyroku z dnia 27 lutego 2023 r.: „Sam fakt, że przyjęty poziom
wynagrodzenia pracowników nie narusza przepisów powszechnie obowiązujących w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę, nie jest równoznaczny
z tym, że koszty pracy przyjęto na poziomie oddającym rzeczywiste nakłady, musiałoby to się
bowiem wiązać każdorazowo z przyjęciem, że wszystkie osoby zatrudnione na umowę
o pracę, mające realizować zamówienie, otrzymują wynagrodzenie minimalne, co
w aktualnych realiach gospodarczych na rynku budowlanym oraz mając na uwadze okoliczność, iż pracownicy
skierowani do realizacji zamówienia zatrudnieni są/będą na różnych stanowiskach, wymagających różnych kwalifikacji,
jest mało prawdopodobne”, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 388/23).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał:
A. Błąd rachunkowy
Odwołujący uznał, że oferta PROMAT jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie prawidłowości wyceny
Formularza oferty.
Zamawiający w rozdziale XXVI ust. 7 SWZ wskazał wymaganie, w zakresie dot. części
I postępowania: W celu kalkulacji ceny oferty należy dokonać wyceny poszczególnych rodzajów robót określonych w
poniższym zestawieniu planowanych robót.
PROMAT złożył ofertę, która jest niezgodna z powyżej wskazanymi warunkami zamówienia. Po pierwsze, PROMAT nie
wskazał w Formularzu oferty tabeli odpowiadającej nomenklaturą wskazaną w powołanych powyżej postanowieniach
SW Z, a po drugie z zakresu poz. 6.3. pkt 1 i 2 oferty (poz. 9.3 Tabeli wskazanej przez Zamawiającego w SW Z), wynika,
iż, po zsumowaniu kwot wskazanych w poz. 6.3. pkt 1 i 2 wychodzi kwota 1.230.000,00 zł, a nie jak wskazał PROMAT
1.290.000,00 zł. Ww. błąd powoduje, iż kwota wskazana w poz. 6 oferty również jest zawyżona – PROMAT wskazał, iż
łączna wartość pozycji od 6.1. – 6.8. oferty wynosi 1.903.000,00 zł, podczas gdy w rzeczywistości wynosi 1.843.000,00
zł.
Odwołujący wskazał, że oferta PROMAT jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem błędnie wskazano cenę w
poz. 9.3. Tabeli określonej przez Zamawiającego w SW Z. Przy czym, Zamawiający nie był w stanie poprawić omyłki jako
oczywistej omyłki rachunkowej, bowiem nie wiadomo, czy PROMAT błędne zsumował pkt 1 i 2 w poz. 6.3, co winno
skutkować w konsekwencji obniżeniem ceny oferty, czy też PROMAT prawidłowo wskazał kwotę w poz. 6.3 oferty,
niemniej błędne rozdzielił te kwotę na kwoty wskazane w pkt 1 i 2 przedmiotowej tabeli - wtedy cena oferty byłaby
wskazana prawidłowo.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że przedmiotowy błąd alternatywnie może być również kwalifikowany jako błąd w
obliczeniu ceny.
Zgodnie z orzecznictwem prezentowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą: „Zatem z błędem w obliczeniu ceny
skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy
nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Inna omyłka
ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach
zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem
polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu.”
Odwołujący zauważyć należy, iż ww. błędu nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki
rachunkowej, z uwagi, iż trudno jest jednoznacznie określić, co miał na myśli Wykonawca sporządzając przedmiotową
ofertę (czy kwoty ujęte w poz. 6.3. pkt 1 i 2 zostały błędnie skalkulowane przez PROMAT, czy błąd wynika z
niewłaściwego zsumowania przedmiotowych pozycji), co w konsekwencji powoduje, iż omyłka jest nieusuwalna.
Odwołujący wyjaśnił, że wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie podanych cen w ww. pozycjach
skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez PROMAT oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp.
B. Niezgodność oferty z PFU
W opinii Odwołującego, PROMAT nie wykazał również, że materiały wskazane w ofercie cenowej nr 0284/24/ZO/MG,
dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia 22 maja 2024 roku są zgodne z PFU, w tym w zakresie spełnienia pkt. III.15.13 w
zakresie oznakowania materiałów znakiem CE.
Zgodnie z PFU, w tym pkt. III.5: „W miarę możliwości ocenę materiałów należy prowadzić
w oparciu o aktualną PN”.
Zgodnie zaś z pkt. IV.1.2 PFU „Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania robót zgodnie z przepisami polskiego
Prawa Budowlanego oraz Polskich Norm i norm branżowych”.
Tymczasem w załączniku nr 2 do wyjaśnień ceny z dnia 22 maja 2024 roku PROMAT wskazał, iż w zakresie konstrukcji
wsporczej komina zastosuje śruby wg PN-85/M-82101. Jeśli Wykonawca miał na myśli normę PN-M-82101:1985, to
Odwołujący zauważył, że zgodnie
z informacjami wskazanymi na stronie PKN.pl, przedmiotowa norma została wycofana, tym samym PROMAT
zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia.
Tożsama uwaga dotyczy również nakrętek, wskazanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 22 maja 2024 roku, jako
zgodnych z normą PN-85/M-82144. Jeśli PROMAT miał na myśli normę PN-M-82144:1986, to norma ta została
wycofana, zgodnie z danymi dostępnymi na stronie pkn.pl.
Również w zakresie wskazanych w Załączniku nr 2 do pisma PROMAT z dnia 22 maja 2024 roku podkładek okrągłych
zgrubnych wskazano na wycofaną normę PN-78/M-82005.
W ocenie Odwołującego, oferta PROMAT jest niezgodna z warunkami zamówienia,
tj. postanowieniami PFU.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał:
Stosownie do treści rozdziału XIV pkt 2.4 ppkt 1 SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, PROMAT miał wykazać:
1)iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał prawidłowo:
a) dla Części I zamówienia – jedną robotę budowlaną odpowiadającą swym rodzajem niniejszej części zamówienia polegającą na
modernizacji, budowie, przebudowie, rozbudowie kotłowni gazowej wraz z montażem kotłów gazowych i instalacjami
towarzyszącymi o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy 00/100 złotych).
PROMAT przedkładając podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz robót budowlanych,
w kolumnie dot. „miejsca i rodzaju wykonanych robót budowlanych”, wskazał, iż:
Miejsce:
Kotłownia gazowa współpracująca z istniejącą kotłownią węglową i miejską siecią ciepłowniczą z możliwością pracy jako
niezależne źródło zlokalizowania na terenie ciepłowni Veolia Szczytno Sp. z o.o. w Szczytnie.
Rodzaj:
Budowa kotłowni gazowej o mocy 8,1 MW z dwoma kotłami o mocy 2,7 MW każdy.
Moc zainstalowanych kotłów: 2,7 MW każdy.
Ilość zainstalowanych kotłów: 2
Producent kotłów gazowych: Bosch.
Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu, wskazanego w Wykazie robót budowlanych nie wynika jednoznacznie
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. PROMAT nie wykazał bowiem, że zamontował (przeprowadził prace
montażowe) kocioł gazowy wraz z instalacjami towarzyszącymi.
Tym samym, PROMAT w wykazie robót budowlanych nie wykazał w sposób jednoznaczny, literalnego spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, określonego jednoznacznie przez Zamawiającego.
Odwołujący zgodził się z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku
z dnia 27 lutego 2024 roku (sygn. akt KIO 438/24), zgodnie z którym: „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana
w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej,
niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do
przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien odrzucić ofertę PROMAT, jako niespełniającą
warunków udziału w Postępowaniu, alternatywnie wezwać PROMAT do poprawienia podmiotowego środka
dowodowego, czego jednak nie uczynił,
a które to zaniechania miały wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem,
który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Izba ustaliła także, że przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca –
Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dobrzewinie, dalej: „Przystępujący”.
Mając na uwadze podniesione przez Odwołującego wątpliwości dotyczące formy przystąpienia Przystępującego – pismo
z 25 lipca 2024 r., Izba ustaliła, że Zgłoszenie przystąpienia Przystępującego zostało opatrzone podpisem zaufanym
pełnomocnika Przystępującego - radcy prawnego I.K., natomiast do Zgłoszenia przystąpienia został załączony skan
pełnomocnictwa udzielonego radcy prawnemu I.K. przez Prezesa oraz członka Zarządu Przystępującego. Z uwagi na
fakt, że w Zgłoszeniu przystąpienia jako załącznik zostało wymienione pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu I.K.,
pełnomocnik Przystępującego – radca prawny, opatrzył podpisem zaufanym wszystkie dokumenty składane w ramach
Zgłoszenia przystąpienia, w tym uwierzytelnił również odpis udzielonego mu pełnomocnictwa.
Odwołujący, podnosił mając na względzie brzmienie art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, że pełnomocnictwo załączone do Przystąpienia, składane przez pełnomocnika w postaci
elektronicznej, winno zostać podpisane podpisem zaufanym przez mocodawcę.
Izba wskazuje, że art. 99 Kodeksu cywilnego określa formę pełnomocnictwa do dokonania czynności prawnych, w
ocenie Izby powyższy przepis nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: „Przepis art. 511 jest odwzorowaniem przepisu z Kodeksu postępowania cywilnego,
tj. art. 89 § 1 KPC, o następującej treści: "Pełnomocnik jest obowiązany przy pierwszej czynności procesowej dołączyć
do akt sprawy pełnomocnictwo
z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa wraz z odpisem dla strony przeciwnej. Adwokat, radca
prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej mogą sami uwierzytelnić
odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie.” oraz:
„Pełnomocnik przedstawia zatem wraz z odwołaniem oryginał pełnomocnictwa lub jego odpis wierzytelny. Oryginał
pełnomocnictwa to również pełnomocnictwo w formie elektronicznej podpisane podpisem elektronicznym, a kopia
uwierzytelniona elektronicznie to skan pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez pełnomocnika. Jeżeli pełnomocnik jest adwokatem lub radcą prawnym, może
samodzielnie uwierzytelnić składaną kopię pełnomocnictwa w formie pisemnej lub elektronicznej.”, tak: Prawo zamówień
publicznych, Komentarz [do art. 511 ustawy Prawo zamówień publicznych], Paweł Granecki, Iga Granecka, wyd. 2,
Warszawa 2024.
W ocenie Izby powyższe stanowisko odnosi się również do pełnomocnictwa przedstawianego wraz ze zgłoszeniem
przystąpienia.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, przystąpienie wykonawcy – Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „Promat”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dobrzewinie do postępowania odwoławczego było skuteczne.
Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone
podczas rozprawy.
Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja źródła ciepła w ZEC Sp. z o.o. Miastko wraz z przebudową i rozbudową sieci
ciepłowniczej na terenie miasta Miastko”.
W Postępowaniu – części I oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący.
Pismem z dnia 20 maja 2024 r. wezwał Przystępującego, do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp pisemnych
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty złożonej na Część
I zamówienia. Zamawiający wskazał, że w trakcie oceny i badania, Zamawiający podjął wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji
Warunków Zamówienia za zaproponowaną cenę odnoszącą się do istotnej części składowej wskazanej w zestawieniu
tabelarycznym
w ofercie w poz. 6.7 – instalacja spalinowa (kominy) oraz że jak ustalił cena odnosząca się do tej części składowej jest
rażąco niska w stosunku do analogicznych cen tej pozycji
w pozostałych ofertach. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości
wykonania wymienionej powyższej części składowej za cenę wskazaną w ofercie z uwzględnieniem okoliczności
opisanych w art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp, mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny wraz z przedłożeniem
stosownych dowodów.
W dniu 22 maja 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego załączając do pisma: ofertę
cenową firmy Wobex, rysunek konstrukcji wsporczej kominowych przewodów spalin, rysunek fundamentu komina oraz
zdjęcie prezentujące oferowane rozwiązanie komina.
W dniu dnia 29 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zostały one przedłożone przez Przystępującego w tym samym dniu.
Pismem z dnia 6 czerwca 2024 roku, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Przystępującego do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 11 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył ponownie ten sam wykaz robót budowlanych oraz protokołem odbioru
wraz z referencjami.
W piśmie z 24 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej w Części I zamówienia.
Wobec powyższej czynności oraz zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, odwołanie
wniósł wykonawca Metrolog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czarnkowie.
W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu.
W dniu 23 lipca 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, złożył
wniosek o rozpoznanie odwołania, jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Przystępujący odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
nie wskazał „precyzyjnie”, jakich informacji oczekuje, zaś odesłanie do przepisu 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp, zostało powołane
w sposób ogólnikowy i jedynie w aspekcie technicznym.
Przepis art. 224 ust. 3 pkt 1-8 ustawy Pzp, określa „podstawowy” katalog informacji będący elementem składowym
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Zatem stanowisko Odwołującego,
zgodnie z którym Przystępujący miał obowiązek uwzględnić wszystkie kwestie objęte katalogiem z art. 224 ust. 3 Pzp
było błędne. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do szczegółowych wyjaśnień, tak aby
w pełni zrewidować poprawność zaoferowanej ceny. Zamawiający nie podjął się w ogóle skonkretyzowania swoich
wątpliwości i określenia żądanych wyjaśnień.
Przystępujący wskazał, że wątpliwości Zamawiającego w zakresie części składowej ceny wskazanej przez
Przystępującego dotyczące instalacji spalinowej miały swoje źródło
w niezrozumieniu treści oferty wykonawcy oraz jej poszczególnych elementów i podkreślił, że Przystępujący dostrzegł
ten problem i udzielił wyjaśnień, które zidentyfikowały Zamawiającemu źródło jego wątpliwości oraz je rozwiały.
Przystępujący wskazał, że formularzu oferty tj. w jej tabelarycznym zestawieniu cen w pozycji 6.7 – instalacja spalinowa
(kominy), cena 60.270,00 zł brutto obejmowała jedynie wykonanie przewodów spalinowych (bez konstrukcji wsporczej i
fundamentów komina). Pozycja ta nie obejmowała (tak jak w innych ofertach) wykonania fundamentu komina i konstrukcji
wsporczej przewodów kominowych, których cena wynosiła odpowiednio: 49.190,00 zł (pozycja numer
4 tabelarycznego zestawienia cen zawartego w formularzu oferty) i 84.500,00 zł netto (pozycja 5).
Przystępujący wyjaśnił, że w samej ofercie wskazał on, że cena wykonania instalacji wraz
z fundamentem i konstrukcją wsporczą powinna wynieść 224.708,00 zł brutto, a nie jak błędnie przypuszczał
Zamawiający zaledwie 60 tys. zł brutto. W ocenie Przystępującego ten aspekt został przez niego wyjaśniony.
Wskazał również, że szczegółowo wyjaśnił samą cenę przewodu kominowego, która została ustalona w oparciu o
przyjętą metodę i technologię wykonania instalacji spalinowej, która to technologia oparta była na wykonaniu instalacji
spalinowej dla kotłów gazowych z elementów systemowych firmy Wobex – to system przewodów dwuściennych
przeznaczony dla instalacji spalinowych kotłów gazowych.
Przystępujący podkreślił, że producent systemów przewodów spalin dla kotłów gazowych – Wobex przygotował dla
niego ofertę na komplet przewodów spalin wraz z osprzętem za cenę 39.902,40 zł, która po uwzględnieniu kosztów
montażu przewodów, zmian inflacyjnych postępujących cen rynkowych oraz marży wykonawcy wynosiła 49.000 zł netto,
przy czym należało również uwzględnić koszt montażu przewodów.
W ocenie Przystępującego powoływanie się na dostępność przewodów w określonej cenie,
w oparciu o posiadaną ofertę samego producenta stanowiło dostateczne wyjaśnienie ceny
w zakresie wskazanym w wezwaniu przez Zamawiającego.
W odniesieniu do braku przedłożenia dowodów Zamawiającemu, Przystępujący wskazał, że Odwołujący sam nie
określił, jakich dowodów oczekiwałby od wykonawcy, nie uczynił tego też sam Zamawiający. Podkreślił również, że jak
wynika ze stanowiska doktryny, wykonawca nie musi zawsze dołączać dowody i przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym prezentowano stanowisko, zgodnie z którym, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania,
wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają
przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do daty sporządzenia oferty firmy Wobex, Przystępujący wskazał, że oferta została opracowana 19
kwietnia 2024 r., a więc była ona w pełni aktualna w ramach opracowanej oferty Przystępującego złożonej w ramach
Postępowania, które zostało ogłoszone w dniu 5 kwietnia 2024 r.
Przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, zgodnie z którym oferta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę i podkreślił, że wezwanie Zamawiającego oraz jego wątpliwości dotyczyły jedynie części
składowej oferty, a wartość oferty w zakresie instalacji spalinowej stanowiła zaledwie 6% ceny całkowitej oferty, więc nie
można uznać, aby ona mogła być uznana za istotną w świetle regulacji art. 224 ust. 1 Pzp.
Przystępujący wskazał, że w wypadku, gdyby Zamawiający miał dalsze wątpliwości wobec złożonych wyjaśnień, to miał
prawo do ponownego wezwania i oczekiwania dalszych, bardziej precyzyjnych wyjaśnień. Jeśli chodzi o niewskazanie
kosztów pracowniczych w treści oferty
i złożonych wyjaśnieniach, to Przystępujący podkreślił, że taki wymóg nie istnieje w ramach Postępowania, ponieważ jest
to zamówienie typu „zaprojektuj i wybuduj”, a wobec tego na etapie składania ofert nie istnieje jeszcze gotowy projekt ani
przedmiar robót, na podstawie którego można by wykazywać wyliczenia kosztów osobowych, robocizny, materiałów,
sprzętu związanych z realizacją przedmiotowych prac.
W odniesieniu do braku wykazania kosztów związanych z zatrudnieniem kierownika budowy, Przystępujący wskazał, że
ani Prawo budowlane ani Zamawiający w SW Z nie zastrzegł konieczności wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych na konkretnej budowie przez 8 godzin, czyli w ramach pełnego etatu. Powyższe oznaczało, że wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego w powyższym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania Przystępujący wskazał, że rzekoma omyłka rachunkowa w ofercie nie miała
miejsca i podkreślił, że formularz ofertowy został niewłaściwie przygotowany.
Zgodnie z powyższym formularzem w pozycji 9.3 należało podać cenę za instalacje gazowe wewnętrzne w tym w
kolumnie „Razem” w pkt 1) za kompletne kotły c.o. z palnikami i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,3 MW, a w pkt 2)
za kompletne kotły co z palnikami i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,7 MW.
Wobec powyższego na cenę pozycji 9.3 składały się 3 elementy:
- instalacja gazowa wewnętrzna,
- kocioł c.o. z palnikiem i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,3 MW,
- kompletny kocioł c.o. z palnikiem i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2 7 MW.
Przystępujący wskazał, że ponieważ w formularzu nie było dodatkowej kolumny pod nazwą „3) instalacja gazowa
wewnętrzna”, więc cena za wykonanie tej instalacji wskazana została przez Przystępującego w pozycji 9.3 instalacje
gazowe wewnętrzne w tym w kolumnie Razem. Jak wskazał Przystępujący, w tabeli w pkt 6 oferty Przystępującego
brakowało innego wiersza, w którym można by uwzględnić cenę za wykonanie instalacji gazowej. Po zsumowaniu
podsumowaniu wszystkich pozycji od 6.1 do jeden do 6.8, ich wartość znalazła się
w pozycji 6.
Powyższe oznaczało, w ocenie Przystępującego, że nie doszło ani do omyłki rachunkowej ani do nieprawidłowego
obliczenia ceny.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z Planem Funkcjonalno-Użytkowym, Przystępujący
podkreślił, że Postępowanie dotyczyło zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” wobec powyższego projekt komina dla tej
realizacji jeszcze nie powstał a przekazane wraz z pismem z dnia 22 maja 2024 r. projekty wskazywały wprost, że
dotyczyły realizacji innej inwestycji.
Przystępujący podkreślił, że w piśmie z dnia 22 maja 2024 r. wskazał, że: „Wycena przewodów spalin oraz fundamentu i
konstrukcji wsporczej dla przewodów spalin została przygotowana
w oparciu o zrealizowany przez naszą firmę projekt instalacji spalin dla dwóch kotłów gazowych o mocy 2,7 MW każdy (z
konstrukcją nośną przygotowaną do montażu przewodów spalin dla trzeciego kotła mocy 2,7 MW. Wysokość konstrukcji
wsporczej wynosi 12 m.”, wobec powyższego wycena na potrzeby Postępowania została przygotowana oparciu o
zrealizowany projekt, natomiast dla przedmiotowej inwestycji powstanie nowy projekt zgodny
z wymaganiami PFU.
Jeśli chodzi o stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutu numer 3 odwołania, to wskazał on na brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu, treść przedstawionych przez siebie referencji i podkreślił, że „układ technologiczny składający
się z przewodów spalin
i kominów, pomp, rurociągów armatury odcinającej i regulacyjnej, aparatury kontrolno- pomiarowej i automatyki, instalacji
gazu ziemnego wraz z podłączeniem do sieci ciepłowniczej, gazowej i elektroenergetycznej” stanowią właśnie rzeczone
„instalacje towarzyszące”. Przystępujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego, że nie wykazał, że
zamontował, czyli przeprowadził prace montażowe kotła gazowego wraz z instalacjami towarzyszącymi. W ocenie
Przystępującego słowo „zamontował” jest równoznaczne
z określeniami „zabudował”, „zainstalował”, co wynika wprost z treści przedłożonych przez Przystępującego referencji.
W pismach z dnia 25 lipca 2024 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, stanowiące ustosunkowanie się do
sprzeciwu Przystępującego z 23 lipca 2024 r. oraz pismo, w którym zakwestionował prawidłowość Zgłoszenia
Przystępującego do postępowania odwoławczego oraz formę dołączonego do zgłoszenia przystąpienia pełnomocnictwa.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało
oddaleniu.
Zarzut nr 1 odwołania
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Stosownie do art. 224 ust. 3 pkt 1-8 ustawy Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Natomiast stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Izba wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub
kosztu.
Przepis art. 224 ust. 3 pkt 1-8 ustawy Pzp zawiera otwarty oraz przykładowy katalog czynników, które wpływają na
wysokość ceny lub kosztu, których dotyczyć może wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak również same wyjaśnienia
wykonawcy. W powyższym przepisie została zawarta wskazówka interpretacyjna dla zamawiającego, który powinien
kierować się nią przy formułowaniu treści wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz dla wykonawcy, który takie
wyjaśnienia składa.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi
określić swoje wątpliwości w taki sposób, aby wykonawca wiedział, co jest zobowiązany wyjaśnić i dlaczego
zamawiający właśnie w tym zakresie powziął wątpliwości.
Dowody mają na celu wzmocnienie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Jednocześnie Izba podkreśla, że
przedstawienie dowodów nie zawsze jest konieczne lub też możliwe.
Izba wskazuje, że Przystępujący dołączył do wyjaśnień ofertę Wobex oraz rysunki konstrukcji wsporczej kominowych
przewodów spalin, fundamentu komina oraz zdjęcie prezentujące oferowane rozwiązanie komina.
Izba podkreśla również, że wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych
ceny mających na nią wpływ. Obowiązkiem wykonawcy jest usunięcie wątpliwości zamawiającego w zakresie, który
wynika z wezwania do wyjaśnień. Zamawiający nie sprecyzował, jakie konkretnie wątpliwości w zakresie istotnej części
składowej Przystępujący powinien rozwiać, a wobec powyższego stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
wyjaśnienia Przystępującego powinny obejmować określone elementy, takie jak koszty pracownicze, koszty związany z
zatrudnieniem kierownika budowy, konieczność uwzględnienia określonych kosztów, w tym przypadku fundamentów (co
miało wynikać
z przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci załącznika do PFU), nie jest uzasadnione.
Izba wskazuje ponadto, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być wyłącznie
zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, choć zaniżenie ceny lub kosztu
części ceny oferty może mieć istotny wpływ na ocenę, czy cena oferty jest rażąco niska.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że cena istotnej części składowej oferty Przystępującego została zaniżona,
podnosząc brak w wyjaśnieniach określonych przez Odwołującego elementów lub kwestionując ofertę, która została
załączona do wyjaśnień Przystępującego.
W ocenie Izby, dowodu załączonego do wyjaśnień w postaci oferty Wobex nie dyskwalifikuje fakt, że nie została
przygotowana w ramach Postępowania. Przystępujący wyjaśnił, że jest to oferta aktualna w ramach Postępowania, a
Odwołujący nie przedstawił dowodów dla odparcia powyższego twierdzenia.
W kontekście złożonych wyjaśnień Izba zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że fakt, iż posiada ofertę
samego producenta przewodów spalinowych, powołuje się on na ich dostępność w określonej cenie, która jest niższa od
przedstawionej w ofercie, stanowi wyjaśnienie ceny istotnej części składowej.
Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego dowodów - Opracowania własnego Odwołującego
zawierającego porównanie informacji wskazywanych przez Przystępującego
w wyjaśnieniach ceny oferty z informacjami wskazanymi w Tabeli Formularza oferty
z wykazem nieprawidłowości oraz elementów, które, w ocenie Odwołującego, powinien wyjaśnić Przystępujący oraz
informacji o inwestycji realizowanej na rzecz Veolia Szczytno Sp. z o.o. jako inwestycji innej niż inwestycja stanowiąca
przedmiot Postępowania, a także załącznik do PFH, z którego, w ocenie Odwołującego, wynika konieczność wyjaśnienia
kosztu budowy fundamentów, Izba wskazuje, że podniesione w związku ze zgłoszonymi dowodami okoliczności nie
zostały wskazane w odwołaniu, tak więc Izba zmuszona była powyższe dowody pominąć.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu.
Zarzut nr 2 odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Stosowanie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym oferta Przystępującego zawiera błędnie wskazaną w poz.
6.3. sumę kwot z pkt 1 i 2, która wpływa na kwotę w poz. 6 oferty
i jest zawyżona, jest w ocenie Izby, nieuzasadnione.
Odwołujący przedstawił własne założenie, zgodnie z którym punkty 1) i 2) w pkt 6.3. należy zsumować.
Pkt 6.3 w ofercie Przystępującego i pkt 9.3 Tabeli wskazanej przez Zamawiającego w SW Z brzmi: „6.3. instalacje
gazowe wewnętrzne w tym: Razem”.
pkt 1) kompletne kotły c.o. z palnikami i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,3 MW oraz
pkt 2) kompletne kotły c.o. z palnikami i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,7 MW.
Jednakże powyższy punkt nie zawiera zalecenia, aby pkt 1 i pkt 2 zsumować, np. w postaci: (1) +2)), a jedynie, aby pkt 1)
i 2) mieścił się w zakresie pkt 6.3.
Tak więc Izba wskazuje, że stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym pozycja 9.3 składa się z 3 elementów:
- instalacji gazowej wewnętrznej,
- kompletnego kotła co. z palnikiem i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,3 MW oraz
- kompletnego kotła c.o. z palnikiem i szafami elektrycznymi i sterowaniem 2,7 MW,
a ponieważ nie ma miejsca na wskazanie ceny wykonania instalacji gazowej, Przystępujący wskazał ją w pkt 6.3 a
następnie zsumował pozycje od 6.1 do 6.8, które złożyły się na wartość w pozycji 6, wobec niejednoznacznego
określenia Zestawienia planowanych robót/Kalkulacji ceny oferty przez Zamawiającego, należało uznać za prawidłowe.
W ocenie Izby, argument Odwołującego, zgodnie z którym w innych pozycjach w swojej ofercie np. pozycji nr 3
dotyczącej przyłączeń sieciowych pozycje 3.1, 3.2 i 3.3. zostały przez Przystępującego zsumowane, jest
niewystarczający do przyjęcia, że oferta Przystępującego w pkt 6.3 zawiera błąd, w związku z tym, że pkt 1) i 2) w pkt
6.3 należało zsumować.
Zatem w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że jego stanowisko, zgodnie z którym oferta Przystępującego zawiera
oczywisty błąd rachunkowy, jest uzasadnione.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że oferta Przystępującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu występuje w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)
w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz
cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu
dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów
prawa lub wymagań określonych w SW Z i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących
uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego.
Izba wskazuje, że w jej ocenie, Odwołujący nie wykazał nieuwzględnienia lub uwzględniania w sposób nieprawidłowy w
wyliczeniu ceny oferty Przystępującego wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych.
A zatem zarzut nr 2 we wskazanym powyżej zakresie podlegał również oddaleniu.
Niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z PFU
- niewykazanie, że materiały wskazane w ofercie cenowej nr 0284/24/ZO/MG dołączone do wyjaśnień ceny z 22 maja
2024 r. są zgodne z PFU, w tym w zakresie spełniania pkt III.15.13 w zakresie oznakowania materiałów znakiem CE oraz
- wskazanie nieaktualnych Polskich Norm.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgoda z warunkami
zamówienia.
Stosownie do art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że odrzucenie oferty wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest możliwe wówczas,
gdy ta niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny,
a Zamawiający może w sposób jednoznaczny stwierdzić, mając na uwadze treść złożonej oferty, że nie jest możliwa
realizacja zamierzonego w postępowaniu celu.
W wyroku z 20 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3283/2023, Izba wskazała: „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w
jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z
wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone
oczekiwania Zamawiającego”. Stanowisko powyższe, Izba w pełni aprobuje.
Izba ocenia zasadność zarzutów na podstawie przedstawionych przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego dowodów. W przypadku, gdy Odwołujący jest zdania, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
niezgodna z warunkami zamówienia, to ciąży na nim obowiązek udowodnienia tej okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1,
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów na zasadniczą i nieusuwalną niezgodność treści oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu niewykazania, że materiały wskazane w ofercie cenowej
nr 0284/24/ZO/MG dołączone do wyjaśnień ceny z 22 maja 2024 r. są zgodne z PFU, w tym w zakresie spełniania pkt
III.15.13 w zakresie oznakowania materiałów znakiem CE, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie jej nie wykazał takiej
niezgodności.
Odwołujący w celu wykazania niezgodności treści oferty Przystępującego w zakresie przywołania nieaktualnych Polskich
Norm w załączniku nr 2 do wyjaśnień z 22 maja 2024 r. powołał się na złożony przez Przystępującego załącznik do
wyjaśnień z 22 maja 2024 r. ceny oferty, pomijając fakt, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał wprost, iż „wycena
przewodów spalin oraz fundamentu i konstrukcji wsporczej dla przewodów spalin została przygotowana w oparciu o
zrealizowany przez naszą firmę projekt instalacji spalin dla dwóch kotłów gazowych o mocy 2,7 MW każdy (z konstrukcją
nośną przygotowaną do montażu przewodów spalin dla trzeciego kotła o mocy 2,7 MW). Wysokość konstrukcji
wsporczej wynosi 12 m.”
Izba wskazuje, podzielając w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że
wyjaśnienia ceny oferty nie służą wykazaniu zgodności ofert z SW Z czy ogólnie rozumianymi warunkami zamówienia. W
wyjaśnieniach dopuszczalne jest np. posłużenie się pewnego rodzaju uproszczeniami w zakresie określenia
poszczególnych elementów ofert, ponieważ określenia te służą potwierdzeniu prawidłowości i realności ceny.
Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania we wskazanym powyżej zakresie podlegał oddaleniu.
Zarzut 3 odwołania
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba wskazuje, że podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie
złożone w wykazie robót budowalnych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie.
Warunek określony w treści rozdziału XIV pkt 2.4. ppkt 1 SWZ brzmiał:
Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 Pzp
dotyczących:
Zdolności technicznej lub zawodowej.
W celu spełnienia tego warunku wykonawca jest zobowiązany do wykazania:
1)iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert. A jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym
okresie – wykonał prawidłowo – nie mniej niż
a)dla Części I zamówienia – jedną robotę budowlaną odpowiadającą swym rodzajem niniejszej części zamówienia
polegającą na modernizacji, budowie, przebudowie, rozbudowie kotłowni gazowej wraz z montażem kotłów gazowych
i instalacjami towarzyszącymi o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 PLN brutto (słownie: jeden milion pięćset
tysięcy 00/100 złotych).
PROMAT przedkładając podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz robót budowlanych,
w kolumnie dot. „miejsca i rodzaju wykonanych robót budowlanych”, wskazał, iż:
Miejsce:
Kotłownia gazowa współpracująca z istniejącą kotłownią węglową i miejską siecią ciepłowniczą z możliwością pracy jako
niezależne źródło zlokalizowania na terenie ciepłowni Veolia Szczytno Sp. z o.o. w Szczytnie.
Rodzaj:
Budowa kotłowni gazowej o mocy 8,1 MW z dwoma kotłami o mocy 2,7 MW każdy.
Moc zainstalowanych kotłów: 2,7 MW każdy.
Ilość zainstalowanych kotłów: 2
Producent kotłów gazowych: Bosch.
Przystępujący przedstawił również referencje od Veolia Szczytno Sp. z o.o. z 10 czerwca 2024 r. z których wynikało, że
zakres prac wykonanych przez Przystępującego obejmował:
·budowę kotłowni wraz z fundamentami, instalacją grzewczą, elektryczną, wentylacyjną, wodną, burzową i kanalizacyjną
·zabudowa dwóch 3- ciągowych kotłów wodnych, gazowych o mocy 2,7 MW każdy, układu technologicznego,
składającego się z przewodów spalin i kominów, pomp, rurociągów, armatury odcinającej i regulacyjnej, aparatury
kontrolno-pomiarowej i automatyki, instalacji gazu ziemnego wraz z podłączeniem do sieci ciepłowniczej, gazowej i
elektroenergetycznej wg projektu budowlano-wykonawczego część technologiczna, budowlana, elektryczna
i AKAiP firmy Promat.
· uruchomienie kotłowni, odbiory, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
Wartość wykonanych robót wyniosła 3 922 045,00 zł netto.
Izba wskazuje, że z przedstawionego przez przystępującego wykazu wynika, że kotły zostały zainstalowane – „moc
zainstalowanych kotłów: 2,7 MW każdy” oraz „ilość zainstalowanych kotłów” 2”, określenie „zainstalowane” jest
synonimem pojęcia „zamontowane”, zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego.
Natomiast z przedstawionych przez Przystępującego referencji wynika, że prace wykonane przez Przystępującego
obejmowały również wykonanie „instalacji towarzyszących”, czyli: „układu technologicznego, składającego się z
przewodów spalin i kominów, pomp, rurociągów, armatury odcinającej i regulacyjnej, aparatury kontrolno-pomiarowej i
automatyki, instalacji gazu ziemnego wraz z podłączeniem do sieci ciepłowniczej, gazowej i elektroenergetycznej”.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia, jednak w okolicznościach niniejszej sprawy wzywanie Przystępującego do potwierdzenia, że wykonane
przez niego roboty obejmowały także wykonanie instalacji towarzyszących byłoby przejawem nadmiernego formalizmu,
ponieważ powyższa okoliczność wynika z przedstawionych przez Przystępującego referencji.
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie wykonał prac, o których mowa w referencjach.
Ponadto Izba wskazuje, że zamawiający, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, wzywa wykonawcę odpowiednio do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca ich nie złożył, są one
niekompletne lub zawierają błędy.
Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do
podmiotu, który jest
w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji.
W wypadku wątpliwości zamawiającego dotyczących podmiotowych środków dowodowych może on samodzielnie
poddać je ocenie podejmując stosowane kroki w tym celu.
Izba wskazuje, że Zamawiający nie miał wątpliwości wobec podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego.
Wobec powyższych okoliczności również zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie i ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ).
Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………