Postanowienie KIO 2273/17

Sygn. akt: KIO 2273/17 POSTANOWIENIE z dnia 13 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 13 listopada 2017 roku odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2017 roku przez wykonawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto K., ul. (…) postanawia: 1. Umorzyć postępowanie w sprawie sygn. akt KIO 2273/17 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę S. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 2273/17 Uzasadnienie Zamawiający Miasto K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn: „Odbiór odpadów komunalnych wraz z ich zagospodarowaniem z terenu Miasta K.”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.Urz.UE w dniu 24 października 2017 roku pod nr: 2017/S 2014- 420802, numer referencyjny nadany przez Zamawiającego: WZP.271.43.2017. Dnia 30 października 2017 roku wykonawca S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…) – zwany dalej Odwołującym wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dania 29 stycznia 2004r. ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 poz. 1579 dalej „PZP”), postanowień ogłoszenia o zamówieniu („Ogłoszenie”) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) tj.: 1) w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) żądania w pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykazania poświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł; 2) w zakresie opisu przedmiotu zaskarżenia: a) braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik do SIWZ (dalej „OPZ") i we wzorze umowy - załącznik do SIWZ (dalej jako „wzór umowy") w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na poszczególne frakcje (rodzaje), jakie wykonawca ma obowiązek odebrać od mieszkańców i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, b) braku zastrzeżenia przez Zamawiającego w OPZ i we wzorze umowy w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu Odwołania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na poszczególne frakcje, jakie wykonawca - w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe - ma obowiązek odebrać z prowadzonego przez Zamawiającego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych („PSZOK”) i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego, c) braku wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, d) braku wskazania przez Zamawiającego w OPZ i wzorze umowy w przepisach wskazanych w niniejszym odwołaniu, w tym uzasadnieniu odwołania maksymalnej ilości mieszkańców względnie maksymalnego poziomu przyrostu ilości mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany będzie do odbioru odpadów w każdej ilości w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, e) żądania od wykonawcy w pkt 2.2.2 OPZ niezwłocznie na każde wezwanie zamawiającego informacji określonych w art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG"), pomimo iż zgodnie z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma obowiązek przekazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa razy w roku w terminach do 15 lipca i 15 stycznia. f) żądania od wykonawcy w pkt. 3.2 OPZ przekazywania zamawiającemu w ramach miesięcznych sprawozdań przedstawienia informacji o masie: i) pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, ii) odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, iii) odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom odzysku powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, pomimo iż zgodnie z przepisami UCPG instalacja zagospodarowująca odpady ma obowiązek prze-kazania takich informacji podmiotowi odbierającemu wyłącznie dwa razy w roku w terminach do 15 lipca i 15 stycznia, g) poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów odzysku i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w OPZ i wzorze umowy w przepisach wskazanych w niniejszym Odwołaniu, w tym uzasadnieniu, pomimo, źe podmiot odbierający odpady nie ma wpływu na osiągnięte przez instalacje przetwarzającą odpady poziomów odzysku i poziomu ograniczenia masy odpadów biodegradowalnych przekazywanych do składowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: a) art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez żądanie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową poświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, b) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 353 (1) Kodeksu cywilnego („KC”) w zw. z art. 14 PZP, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, przejawiające się w szczególności w: i. zaniechaniu wskazania maksymalnych ilości odpadów, które - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca zobowiązany jest odebrać od mieszkańców i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego ii. zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości odpadów, z podziałem na poszczególne frakcje, jakie wykonawca ma obowiązek odebrać z PSZOK i następnie przekazać do instalacji wskazanej przez Zamawiającego, iii. zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, iv. zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości nowych punktów odbioru odpadów, z których - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego - wykonawca ma obowiązek odbierać odpady, które następnie wykonawca będzie musiał przetransportować do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, c) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 9oa Ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG”) oraz art. 5 i 353 1 KC, art. 483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 PZP, poprzez sformułowanie treści SIWZ i OPZ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego prawa (UCPG) oraz z zasadami współżycia społecznego i polegające na żądaniu przedstawienia przez wykonawcę niezwłocznie na każdorazowe wezwanie zamawiającego oraz w ramach przekazywanych co miesiąc zamawiającemu sprawozdań informacji o: i) pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, ii) odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, iii) odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom odzysku powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych. pomimo iż wykonawca nie posiadający instalacji do przetwarzania odpadów nie ma możliwości przekazania takiej informacji w zakreślonych powyżej terminach, oraz pomimo faktu, że zgodnie z art. 9 oa ust. 5 pkt 1 UCPG podmiot prowadzący instalację RIPOK zobowiązany jest do przedstawiania takich informacji tylko dwa razy do roku d) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 3b i 3c UCPG oraz art. 5 i 3531 KC, art. 483 i 387 § 1 KC w zw. z art. 14 PZP poprzez sformułowanie treści SIWZ i OPZ w sposób sprzeczny przepisami powszechnie obowiązującego prawa (UCPG) oraz z zasadami współżycia społecznego polegający na przeniesieniu na wykonawcę obowiązku osiągania poziom odzysku i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Ogłoszenia i SIWZ poprzez:  zmianę zapisów pkt VIII pkt 3 ppkt 3) poprzez określenie wykazania poświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł.  wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy maksymalnych ilości odpadów, które w ramach całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca zobowiązany jest odebrać od mieszkańców oraz z PSZOK i następnie przekazać do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, ewentualnie wraz z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości odpadów ponad maksymalne wielkości,  wpisanie w ramach punktu 2 OPZ, po punkcie 2.4 OPZ oraz w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy maksymalnej ilości worków, które w ramach wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, ewentualnie wraz z wprowadzeniem w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków ponad maksymalne wielkości  zmianę zapisów punktu 2.2.2 oraz 3.2 OPZ dotyczących sprawozdawczości i doprowadzanie tych zapisów do stanu zgodnego z UCPG poprzez wprowadzenie wymogu sporządzania informacji o których mowa w tych punktach dwa razy do roku tj. w terminie do dnia 15 lipca i za drugie półrocze - w terminie do dnia 15 stycznia roku następnego  wykreślenie postanowienia pkt 3.4.9 OPZ oraz § 7 ust. 5 wzoru umowy w zakresie w jakim postanowienia te zobowiązują wykonawcę do zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz nakładają kary umowne za niewypełnienie tych obowiązków. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia wniesionego odwołania. Jako profesjonalny przedsiębiorca prowadzący od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i transportu odpadów, dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia. Odwołujący jako podmiot spełniający kryteria niezbędne do należytego wykonania usług objętych Zamówieniem, w tym w szczególności posiadający właściwe zdolności zawodowe i techniczne, dysponujący dobrą i stabilną sytuacją ekonomiczną, zainteresowany jest udziałem w realizacji Zamówienia tj. złożeniem oferty na wykonanie Zamówienia i uzyskaniem go do realizacji. W świetle powyższego Odwołujący posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i tym samym przeprowadzenia postępowania o Zamówienie w sposób wolny od wad, zgodny z przepisami PZP. Zamawiający dopuszczając się naruszeń podstawowych zasad i obowiązków wynikających z PZP, w sposób bezprawny i bezzasadny uniemożliwia Odwołującemu zainteresowanemu udziałem w postępowaniu, przygotowanie rzetelnej oferty oraz realizację Zamówienia w sposób zgodny z prawem. Powyższe naraża Odwołującego na szkodę wynikającą z nie uzyskania tego Zamówienia, osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż powziął informację o przetargu poprzez ogłoszenie o Zamówieniu, które ukazało się w Dz. Urz. UE w dniu 24 października 2017 r. pod nr: 2017/S 2014-420802, numer referencyjny: WZP.271.43.2017. Na stronie internetowej Zamawiającego nie ma dokładnej informacji kiedy ukazał się na niej SiWZ, jednak sam SIWZ opatrzony jest datą 20 października 2017 r. w związku z czym Odwołujący domniemywa, że właśnie tego dnia SIWZ został umieszczony na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący nie zgadza się z zapisami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu i SIWZ i w konsekwencji składa niniejsze odwołanie, w zakresie wskazanym powyżej, w ustawowym terminie. Ad. 1 a) Zgodnie z postanowieniami pkt VIII pkt 3 ppkt 3) SWIZ wykonawca zobowiązany jest do wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 500.000 zł poprzez poświadczenie wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wymóg taki jest w sposób bezpośredni sprzeczny z zapisami art. 25 ust. 1 i 2 PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ww. przepisami w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ad. 2 al - d) 1. Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i SIWZ, przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy - Miasto K. zapisy OPZ uszczegóławiają tę regulację wskazując, iż przedmiotem Zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych zgromadzonych w pojemnikach i workach na nieruchomościach położonych na terenie Miasta K., zaś zgodnie z punktem 2.2.1 oraz wykonawca „zapewnia odbiór wszystkich odpadów komunalnych powstających na zamieszkałych nieruchomościach" o frakcjach (rodzajach) wskazanych w tym punkcie (20 frakcji). Podobny zabieg Zamawiający zastosował w odniesieniu do odbierania przez wykonawcę odpadów z PSZOK. Zgodnie z punktem 2.4.1 „wykonawca jest zobowiązany do odbioru wszystkich odpadów zgromadzonych na terenie PSZOK-u”. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie określił maksymalnej ilości odpadów, do których przyjęcia miałby się wykonawca zobowiązać sugeruje, iż Zamawiającemu chodziło o obowiązek odebrania, zarówno od mieszkańców jak i z PSZOK odpadów bez ograniczeń ilościowych. Zgodnie zaś ze wzorem formularza ofertowego wynika, że za wszystkie zadania w zakresie odbioru odpadów komunalnych (poza odpadami budowlanymi i zielonymi odbieranymi w kontenerach oraz poza likwidacją dzikich wysypisk) oraz odpadów z PSZOK (bez wyjątków) wykonawcy przysługuje jedna stawka ryczałtowego wynagrodzenia zgodnie z tzw. zakresem A (par 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy oraz wzór formularza ofertowego). Zamawiający oczekuje więc od wykonawcy odbierania odpadów komunalnych (i przetransportowania ich do wskazanej przez niego instalacji zgodnie z punktem 2.2.2 OPZ) w każdej ilości tj. bez ograniczeń ilościowych. W praktyce, jedynym limitem jaki Zamawiający określił w ramach odbierania odpadów jest workowa zbiórka odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Limit ten jednak nie stosuje się do wykonawcy, a tylko do mieszkańców (pkt 2.2.10 ppkt 1 lit d OPZ, pkt 2.2.11 ppkt 1). Po przekroczeniu limitu nałożonego na mieszkańca wykonawca nadal zobowiązany będzie do odebrania całości odpadów, a jedynie Zamawiający może naliczyć opłaty mieszkańcowi wg. obowiązującego prawa miejscowego. Oznacza to w praktyce, że wszystkie działania podejmowane przez wykonawcę w ramach zakresu A tj. odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych w tym: odpadów zmieszanych, odpadów zbieranych selektywnie w tym papieru, szkła, tworzyw sztucznych, odpadów biodegradowalnych, odpadów wielkogabarytowych, a nawet odpadów niebezpiecznych gromadzonych w PSZOK, niezależnie od ilości wszystkich ww. odpadów objęty jest jedną stawką ryczałtową. Stawka ta obejmuje także transport i zagospodarowanie takiej każdej ilości odebranych odpadów. 2. Zamawiający nie określił też konkretnej maksymalnej ilości worków, które wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć mieszkańcom. Punkty pkt 2.2.10 ppkt 3 OPZ oraz 3.1.12 OPZ zawierają regulację dotyczącą dostarczania przez wykonawcę worków na odpady. W ww. zapisach Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do „stałego wyposażenia nieruchomości zamieszkałych”. Nigdzie jednak w OPZ czy we wzorze umowy nie znajduje się zapis mówiący o konkretnych ilościach worków które wykonawca powinien dostarczyć, nie ma też mowy o limicie ilościowym worków które wykonawca zobowiązany jest dostarczyć (z wyjątkiem limitu dla Zamawiającego w ramach worków dostarczanych przez Zamawiającego tj. na odpady budowlane co do których nałożony jest na mieszkańców limit o którym mowa powyżej). 3. Zamawiający nie podał także maksymalnej liczby mieszkańców, względnie maksymalnego przyrostu ilości mieszkańców, od których wykonawca zobowiązany będzie odbierać odpady w ramach ryczałtu - pkt 1.2 OPZ. Zamawiający w OPZ zamieścił jedynie informację, że „Powyższe dane w tym liczba mieszkańców będą ulegały zmianie i nie będzie to wpływało to na wynagrodzenie wykonawcy”. Wynagrodzenie za wykonanie tak zdefiniowanego przedmiotu Zamówienia - tj. odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców w każdej ilości oraz niezależnie od zmian ilości mieszkańców, odbioru odpadów z PSZOK w każdej ilości, ciągłe dostarczanie worków mieszkańcom oraz w ramach zakresu A - jak wynika m.in. z formularza cenowego oraz postanowienia § 4 wzoru umowy - zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, płatne jako ryczałt miesięczny. Cena ta więc musi zawierać w sobie wszystkie pośrednie i bezpośrednie koszty związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz dostarczeniem worków, mimo że każdy ten koszt nie został w sposób precyzyjny określony. Jednocześnie postanowienia wzoru umowy (§ 4 ust. 3) przewidują tylko jedną możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia za zakres A tj. zmiany wysokości podatku VAT. Podstawa ta nie dotyczy w żadnym zakresie zwiększenia ilości odpadów, zwiększenia zapotrzebowania na worki, czy zwiększenia ilości punktów (nieruchomości), z których wykonawca ma obowiązek odbierać odpady. Wobec tak określonego przedmiotu zamówienia, opisanego powyżej ustalenia i rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy i innych regulacji umownych (np. dotyczących zmiany umowy), Zamawiający wskazał wykonawcom jedynie „szacowaną ilość odpadów", szacowaną ilość nieruchomości, oraz nie wskazywał w ogóle ilości worków. Podane przez Zamawiającego szacunkowe ilości odpadów komunalnych, które wykonawca ma odebrać i przetransportować, czy szacunkowe ilości mieszkańców, oraz brak informacji o ilości worków, co z pewnością nie stanowi wystarczającej informacji dla prawidłowego ustalenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja może także prowadzić do nie porównywalności złożonych ofert. Zamawiający, jako że przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu umożliwienia wykonawcom oszacowania ceny ofert powinien był podać maksymalne ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Podobnie powinien postąpić w odniesieniu do ilości nowych punktów odbioru odpadów. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego, precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że Zamawiający nie jest w stanie w 100% przewidzieć, jak będzie np. dokładna ilość odpadów do odebrania. Jednakże bezwzględnie, w przypadku stosowania rozliczenia na podstawie wynagrodzenia ustalonego jako kwota ryczałtowa, Zamawiający ma obowiązek wskazania maksymalnych ilości odpadów poszczególnych frakcji, które w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego (całkowitego ryczałtowego wynagrodzenia zakresu A) wykonawca będzie zobowiązany odebrać od mieszkańców gminy oraz z PSZOK i następnie przetransportować do instalacji wskazanej przez Zamawiającego oraz wskazania maksymalnego zwiększenia ilości worków które ma zapewnić. W tym miejscu podkreślenia wymaga również fakt, iż inaczej wygląda organizacja odbioru odpadów komunalnych zmieszanych a inaczej odpadów selektywnie zebranych. Różna jest bowiem ich częstotliwość odbioru, inne pojazdy, inna waga, objętość, etc. Powyższe bez wątpienia wpływa na całkowicie odmienne koszty odbioru różnych rodzajów odpadów oraz dostarczenia różnych rodzajów worków. Brak wskazania maksymalnych ilości odpadów poszczególnych frakcji, które wykonawca ma obowiązek odebrać od mieszkańców czy z PSZOK powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować ile „kursów" z tymi odpadami będzie musiał wykonać w okresie całego Zamówienia. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować także tej pozycji kalkulując wysokość ceny oferty. Wskazanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny jest niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w szczególności do uzyskania przez Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych na podstawie jasnych, jednoznacznych informacji i danych. Podanie szacunków co ilości odpadów czy ilości nieruchomości oraz brak nawet szacunkowych informacji o ilości worków powoduje, że oferty wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest uprawniony do przyjęcia różnych odchyleń od szacunkowej wartości (odchylenie może wynosić 5%, 10%, 15% lub np. 25%). Tylko właściwy sposób opisu przedmiotu zamówienia daje Zamawiającemu gwarancję uzyskania ofert porównywalnych, obejmujących ten sam zakres rzeczowy Zamówienia i ryzyka mu towarzyszące zaś wykonawcom daje szanse na rzetelną wycenę kosztów realizacji Zamówienia i oszacowanie ceny oferty. Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między wykonawcami. Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych prac. Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie wzajemnie nieekwiwalentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1. maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego, 2. maksymalną ilość odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, 3. maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków, jakie ma wykonawca dostarczyć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.” (wyrok KIO o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13). Podobnie w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że „Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenowa możliwą do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników.” Poprzez brak wskazania maksymalnej (a nie tylko szacunkowej) ilości odpadów z podziałem na poszczególne frakcje, poprzez zaniechanie podania maksymalnej ilości worków czy maksymalnej ilości punktów, z których wykonawca miałby odbierać odpady, Zamawiający w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie ww. parametrów. W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 PZP, wykonawcy zostali pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty. Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien sprecyzować wszystkie ww. okoliczności i w ten sposób, dokonać opis przedmiotu Zamówienia zgodnie z przepisami PZP. Uzasadnione byłoby również wprowadzenie w § 8 ust. 4 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ponad maksymalne wielkości ilości odpadów, częstotliwości odbioru, ilości prac interwencyjnych, ilości punktów odbioru. Ad. 2 e) -f) Zgodnie z postanowieniami punktu 3.2.1 ppkt 4 OPZ wykonawca zobowiązany jest do comiesięcznego dostarczania Zamawiającemu sprawozdań o ilości odebranych odpadów w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Sprawozdanie to musi zawierać informacje o masie: a) poszczególnych rodzajów zebranych odpadów komunalnych, w tym o odpadach ulegających biodegradacji, oraz sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do których zostały przekazane zebrane odpady komunalne, b) pozostałości z sortowania przeznaczonych do składowania powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, c) odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła przygotowanych do ponownego użycia i do recyklingu, powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych, d) odpadów budowlanych i rozbiórkowych będących odpadami komunalnymi przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi i innym procesom odzysku powstałych z zebranych przez podmiot odpadów komunalnych. O ile wykonawca jest w stanie w terminie zakreślonym w tym punkcie OPZ przedstawić informacje objęte lit. a powyżej, o tyle nie jest możliwe sporządzania takich informacji w zakresie lit. b-d na. zasadach co miesięcznych. Dodatkowo, zgodnie z pkt 2.2.2 OPZ informacje takie wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia niezwłocznie na każdorazowe żądanie zamawiającego. Wykonawca zwraca uwagę, że sporządzenie sprawozdania w zakresie wymaganym przez Zamawiającego każdorazowo niezwłocznie lub z częstotliwością comiesięczną jest sprzeczne z wymogami sprawozdawczości prowadzących regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacji zastępczych opisanymi w art. 9oa UCPG. Zgodnie bowiem z tym przepisem prowadzący instalację, czy to RIPOK czy zastępczą, zobowiązany do sporządzania informacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie oraz przekazywania takich informacji do podmiotu odbierającego odpady komunalne tylko dwa razy do roku - ti. za pierwsze półrocze w terminie do dnia 15 lipca, zaś za drugie półrocze - w terminie do dnia 15 stycznia. Przekazywanie takiej informacji bezpośrednio do gminy jest jeszcze rzadsze - raz do roku - w terminie do 15 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. W efekcie należy uznać, że zapisy OPZ w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego są sprzeczne z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co w praktyce może doprowadzić do niemożliwości jego wykonania przez wykonawcę. Wykonawca który bowiem nie dysponuje taką instalacją, nie będzie miał możliwości skutecznego wpłynięcia na prowadzącego instalację aby ten przedstawił mu informacje każdorazowo na wezwanie lub z częstotliwością 6-cio krotnie częstszą niż wymaga tego od niego ustawa. W praktyce tylko wykonawcy dysponujący instalacjami do przetwarzania odpadów komunalnych, czy to o statusie regionalnej instalacji czy zastępczej, będą mogli taką informacje dla Zamawiającego sporządzić. Tylko bowiem te podmioty, będące bezpośrednio podmiotami dokonującymi przetwarzania odpadów, będą posiadać tego typu informacje i tylko takie podmioty będą mogły wypełnić zobowiązanie nałożone przez Zamawiającego. Podmiot nieposiadający takiej instalacji w praktyce nie będzie miał jakichkolwiek czy to prawnych czy faktycznych możliwości wpłynięcia na prowadzącego instalację, w związku z czym już z góry wiadomo, że nie będzie w stanie wypełnić tak nałożonego na wykonawcę obowiązku. Regulacja taka jest niezgodna z wymogami równego traktowania oferentów w ramach postępowania przetargowego oraz w ocenie wykonawcy jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie, zgodnie z par. 7 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy, każde opóźnienie w przedłożeniu zamawiającemu wymaganych przez niego sprawozdań skutkować będzie karą umowną w wysokości 500 zł za „każdy rozpoczęty drugi dzień opóźnienia". W ocenie wykonawcy powyższe zapisy sprzeczne są z treścią art. 7 ust. 1 PZP zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Prowadzi to do całkowicie nieuzasadnionego pogorszenia sytuacji wykonawcy, który jest zdolny do wykonania niniejszego Zamówienia, jednak z przyczyn od siebie niezależnych nie będzie w stanie sporządzić wymaganych przez Zamawiającego informacji. Konkludując, należy uznać że zapisy pkt 2.2.2 OPZ oraz 3.2.1 OPZ prowadzą do nieuzasadnionego i nieuprawnionego naruszenia wymogów uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 7 ust. 1 PZP poprzez pokrzywdzenie wykonawców nie dysponujących instalacją, którzy już z góry wiadomo, że nie będą mogli wypełnić wszystkich zobowiązań nakładanych przez zamawiającego. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: 1. KIO 651/17 - wyrok KIO z dnia 20-04-2017: Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności 2. KIO 561/17 - wyrok KIO z dnia 04-04-2017: Fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 powyższej ustawy z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencje miedzy wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia. Podobnie wypowiadał się też Naczelny Sąd Administracyjny - wyrok NSA (N) z dnia 20-04- 2017, sygn. II GSK 2633/15: Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w SIWZ - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia. Podsumowując, należy uznać, że Zamawiający, wprowadzając bez uzasadnienia w ramach OPZ wymóg sporządzania sprawozdań w zakresie znacznie częstszym niż wynikający z ustawy, przez co dochodzi do faworyzacji w ramach postępowania podmiotów posiadających instalację do przetwarzania odpadów, naruszył wymóg przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a wymóg taki należy uznać za nieproporcjonalny. Ad. 2 g) Zgodnie z postanowieniami pkt 3.4.9 OPZ, Zamawiający wskazał, że „ Wykonawca odpowiada za osiągnięcie poziomów odzysku surowców wtórnych, odpadów ulegających biodegradacji i odpadów budowlanych pochodzących z odpadów komunalnych, umożliwiających Zamawiającemu dotrzymanie obowiązków wynikających z przepisów w tym zakresie.". W praktyce oznacza to, że zamawiający przerzucił na wykonawcę całości ryzyko osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku wymaganych obowiązującymi przepisami prawa (tym bardziej, że jednocześnie zamawiający w § 7 ust. 5 wzoru do umowy postanowił, że karami jakie z tytułu braku uzyskania odpowiedniego odzysku będą nałożone na zamawiającego zostanie obciążony wykonawca. Tego rodzaju zapis i przerzucenie obowiązku jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Należy bowiem zauważyć, że odpowiednie przepisy prawa jednoznacznie wskazują na to, że obowiązek ten obciążą, z mocy prawa, gminy. W tym zakresie zacytować należy następujące przepisy ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391): Art. 3b. 1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co najmniej 70% wagowo. Art. 3c. 1. Gminy są obowiązane ograniczyć masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania: 1) do dnia 16lipca 2013 r. - do nie więcej niż 50% wagowo całkowitej masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, 2) do dnia 16 lipca 2020 r. - do nie więcej niż 35% wagowo całkowitej masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania - w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r. Podobne zapisy zawierają postanowienia odpowiednich aktów wykonawczych, i tak przykładowo § 1 ust. 1) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów {Dz. U. z 2012 r., poz. 676) stanowi, że Rozporządzenie określa poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, które gmina jest obowiązana osiągać w poszczególnych latach. Jak wynika z powyższego przepisy są w tym zakresie jednoznaczne i wprost wskazują na Gminę jako podmiot zobowiązany do uzyskania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów. Z istoty tzw. prawa publicznego wynika, że obowiązki podmiotu publicznego, a takim jest jednostka samorządu terytorialnego, nie mogą być w drodze czynności prawnej przenoszone na inny podmiot, w tym podmiot prywatny. Tego rodzaju delegacja jest możliwa tylko i wyłącznie na podstawie wyraźnego postanowienia ustawy, a takiego w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach brak. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że konstrukcja kwestionowanych zapisów OPZ powoduje także, że na wykonawcę w sposób nieuzasadniony ekonomicznie przerzucone zostaje to ryzyko, na wystąpienie którego wykonawca w ogóle nie ma wpływu. To bowiem po stronie gminy, zgodnie zresztą z cytowanymi wyżej przepisami, leży obowiązek zapewnienia warunków niezbędnych do osiągania odpowiedniego poziomu odzysku odpadów. To gmina posiada wszelkie instrumenty prawne mogące spowodować osiągnięcie ww. poziomów. Na gminie również ciążą ustawowe obowiązki zorganizowania całego lokalnego systemu gospodarki odpadami, prowadzenie określonych działań, w tym także działań edukacyjnych wśród mieszkańców. Wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na mieszkańców gminy, na sposób w jaki prowadzą i czy w ogóle prowadzą selektywną zbiórkę odpadów. Co więcej, wykonawca, który nie jest podmiotem posiadającym instalację do przetwarzania odpadów, w praktyce nie ma jakichkolwiek możliwości wpływu na osiągnięcie tych poziomów. Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że wykonawca ma bardzo ograniczoną swobodę wyboru instalacji, z której korzysta i do której wywozi odebrane odpady, albowiem wybór ten jest mu z góry narzucony (tylko instalacje o statusie RIPOK, względnie w przypadku ich awarii tzw. instalacje zastępcze). Co istotne to w tej instalacji dokonuje się takiego przetworzenia odpadów, które ma celu określenie odpowiedniego poziomu ich odzysku. Wykonawca jednak, który nie dysponuje taką instalacją, nie ma w efekcie wpływu na to jakimi metodami instalacja ta przetwarza odpady oraz jakie poziomy osiąga. Zatem skoro wykonawca nie ma wpływu na: - sposób w jaki mieszkańcy wyrzucają odpady i czy przestrzegają wymogów w zakresie ich selektywnej zbiórki, - funkcjonowanie regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, - określenie sposobu eksploatacji tej instalacji, - wybór instalacji, do której oddawać będzie odpady, to nie może też być zobowiązany do osiągania odpowiedniego poziomu odzysku, skoro nie ma żadnych narzędzi ani prawnych ani faktycznych umożliwiających mu osiągnięcie tego celu. W ocenie wykonawcy sytuacja taka jest nie tylko sprzeczna z zapisami ustawy UCPG ale także z zasadami współżycia społecznego, gdzie na podmiot który nie ma wpływu na wypełnienie pewnych obowiązków, nakładane są bardzo istotne konsekwencje ich niewypełnienia (kary umowne). W konsekwencji wykonawca, będąc całkowicie uzależnionym w powyższym zakresie od działań gminy oraz działań instalacji przetwarzających odpady, nie jest w stanie oszacować ryzyka wystąpienia tej sytuacji i wycenić swojej oferty. Spowodowane to jest opisem przedmiotu zamówienia, który m.in. nie podaje jakie działania gmina podjęła w zakresie wypełnienia ciążących na niej obowiązków. W braku takich danych złożenie oferty jest niemożliwe. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Odwołujący wniósł, jak na wstępie. Izba zważyła, co następuje: Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania w części uwzględnionej przez zamawiającego. Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W niniejszej sprawie opisany w hipotezie przepisu art. 186 ust. 3a ustawy stan faktyczny zaistniał to jest zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, odwołujący w pozostałym zakresie cofnął zarzuty, zaś po stronie zamawiającego nie było przystępujących, a zatem zaistniały stan faktyczny upoważniał Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz wycofanie przez odwołującego zarzutów miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz Izba orzekła, w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017 poz. 47). Przewodniczący: ………………………………