Warszawa, 19 lipca 2024 r.
POSTANOWIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 15 lipca 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie odwołania jako wspólnicy spółki cywilnej: CELLPOL S.C.
G.Ł., M.Ł., Poznań [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi Centralnego Wydruku w Izbie Administracji
Skarbowej w Poznaniu oraz jednostkach jej podległych (3001-ILZ.260.9.2024)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu [„Zamawiający”]
przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego:
A.GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
B.Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu i żądania odwołania wycofanych przez Odwołujących.
2.Odrzuca odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża solidarnie Odwołujących i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonego przez Odwołujących wpisu od odwołania oraz łącznie kwotę 726 zł 80 gr (słownie: siedemset
dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego,
2)zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 726 zł 80 gr (słownie: siedemset
dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Uzasadnie nie
Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019
r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usługi Centralnego Wydruku w Izbie
Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz jednostkach jej podległych (3001-ILZ.260.9.2024). Ogłoszenie o tym
zamówieniu 22 maja 2024 r. zostało zamieszczona w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 98 pod poz.
299451. Wartość tego zamówienia jest wyższa niż progi unijne.
26 czerwca 2024 r. przedsiębiorcy G.Ł. i M.Ł. z Poznania jako wspólnicy spółki cywilnej CELLPOL {dalej: „Wspólnicy
Cellpolu” lub „Odwołujący”} wnieśli odwołanie wobec zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków
zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}, z 17,18 i 21 czerwca 2024 r., które polegały na:
1)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezwiązany z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, w
szczególności przez ograniczenie wieku urządzeń do tych wyprodukowanych w 2023 r. i nowszych, w sytuacji gdy
jest to nieweryfikowalne, przy jednoczesnym zaniechaniu wprowadzenia parametru stopnia wyeksploatowania
urządzeń, co skutkuje brakiem możliwości złożenia porównywalnych ofert w postępowaniu i narusza uczciwą
konkurencję;
2)wykreśleniu 21 czerwca 2024 r., w ramach odpowiedzi na pytanie nr 3, w pkt 7 Wykaz oświadczeń, podmiotowych i
przedmiotowych środków dowodowych, lit. B Przedmiotowe środki dowodowe, pkt 1 SW Z (str. 29) oraz w
załączniku nr 3 do SW Z wymogu złożenia oświadczenia producenta urządzeń drukujących oraz producenta
systemu zarządzania i druku podążającego oraz producenta serwerów o spełnieniu wymagań określonych przez
Zamawiającego, co czyni badanie ofert iluzorycznym, gdyż będzie opierało się wyłącznie na nieweryfikowalnych
oświadczeniach wykonawców;
3)zaniechaniu żądania w ramach przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń używanych stanu liczników
wydrukowanych stron wygenerowanego przez te urządzenia oraz kart katalogowych tych urządzeń, z których
wynikać deklarowana przez ich producentów maksymalna liczba możliwych do wydrukowania stron;
4)zaniechaniu wprowadzenia podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp;
5)wprowadzeniu postanowień naruszających uczciwą konkurencję oraz opisujących przedmiot zamówienia w sposób
sprzeczny z pzp oraz niezgodny z wnioskami zawartymi w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu z 3
czerwca 2024 r.;
6)odmowie przekazania Odwołującym treści pisma, w którym Zamawiające uznał w części odwołanie z 3 czerwca 2024
r., w związku z czym Odwołujący nie wiedzą, czym kierował się Zamawiający dokonując powyżej wskazanych
zmian, a także, które z tych zmian są wynikiem odpowiedzi na pytania wykonawców, a które wynikają z
uwzględnienia odwołania.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:
1.Art. 16 w zw. z art. 17 i art. 99 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równości wykonawców i
uczciwej konkurencji, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący i nie pozwala na
złożenie porównywalnych ofert, co stanowi również naruszenie zasad przejrzystości i proporcjonalności, albowiem
wprowadzenie określonego wieku urządzeń bez dodatkowych wymogów, w szczególności stopnia
wyeksploatowania urządzeń (np. wskaźnika procentowego maksymalnej liczby stron), prowadzi do sytuacji, w której
wykonawcy będą mogli przedstawić urządzenia w dowolnym wieku i stanie wyeksploatowania, czego nie będzie
można w żaden sposób zweryfikować.
2.Art. 16 w zw. z art. 17 i art. 99 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równości i uczciwej
konkurencji, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący i nie pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, co stanowi również naruszenie zasad przejrzystości i proporcjonalności, albowiem usunięcie
wymogu przedstawienia oświadczeń producentów odnośnie wieku i parametrów urządzeń jako przedmiotowych
środków dowodowych pozbawia możliwości zbadania poprawności przedmiotu złożonych ofert.
3.Art. 17 ust 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uzyskanie najlepszych efektów w
stosunku do poniesionych nakładów, albowiem określenie roku produkcji urządzenia dla MFP dostępnych na rynku
nie jest mierzalna, zaś parametrem takim jest stopień wyeksploatowania, który nie został wprowadzony.
4.Art. 18 w zw. z art. 74 w zw. z art. 137 w zw. z art. 17 – przez zaniechanie przekazania Odwołującym i opublikowania
na stronie internetowej dotyczącej postępowania treści odpowiedzi na odwołanie wniesione 3 czerwca 2024 r., w
związku z czym Odwołujący nie mają wiedzy, które ze zmian są wynikiem odpowiedzi na pytania wykonawców, a
które wynikają z uwzględnienia odwołania, co ma wpływ na możliwość i zakres składanych środków zaskarżenia, a
w konsekwencji na dochowanie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
5.Art. 16 w zw. art. 522 ust. 1 – przez zmiany dokumentów zamówienia w sposób niezgodny z żądaniami zgłoszonymi w
uwzględnionym odwołaniu z 3 czerwca 2024 r., co spowodowało, że zamiast wprowadzenia postanowień mających
zapewnić ochronę interesów Zamawiającego, wprowadzone zostały postanowienia, które powodują, że nie jest
możliwe złożenie porównywalnych ofert oraz ich weryfikacja pod kątem ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1)poniższych zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ, w tym OPZ:
a)zmiany brzmienia pkt 2.2 załącznika nr 1 z: Zamawiający dopuszcza urządzenia fabrycznie nowe jak i używane
wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku pod warunkiem, że urządzenia te będą całkowicie sprawne
technicznie – na: Zamawiający dopuszcza urządzenia fabrycznie nowe jak i używane pod warunkiem, że
urządzenia te będą całkowicie sprawne technicznie i będą posiadały przebiegi nie większe niż 50% żywotności
deklarowanej w kartach katalogowych przez ich producentów, która to żywotność rozumiana jest jako
maksymalna ilość możliwych wydruków do wykonania przez urządzenie obliczanych na podstawie wartości
liczników wydruków; lub na: Zamawiający dopuszcza urządzenia fabrycznie nowe jak i używane pod warunkiem,
że urządzenia te będą całkowicie sprawne technicznie i będą posiadały przebiegi nie większe niż 100% ich
żywotności, liczonej według wzoru: 36 miesięcy x (średni miesięczny nakład wynikający z zamówienia
podstawowego i prawa opcji) + aktualny przebieg urządzenia; lub na: Zamawiający dopuszcza urządzenia
fabrycznie nowe [ostania alternatywa zgłoszona w piśmie procesowym Odwołujących z 15 lipca 2024 r.];
b)zmiany brzmienia załącznika nr 3 – Inne wymagania z: Urządzenie wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 r. – na:
Aktualny na dzień złożenia oferty przebieg urządzenia zgodny z wartością licznika wydruków urządzenia /
deklarowana maksymalna ilość wydruków możliwych do wykonania przez urządzenie;
c)zażądania w ramach przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń używanych stanu liczników
wydrukowanych stron wygenerowanego przez te urządzenia oraz kart katalogowych tych urządzeń, z których
wynikać deklarowana przez ich producentów maksymalna liczba możliwych do wydrukowania stron, a w razie
niemożności złożenia tych ostatnich, jednoznacznego oświadczenia producenta w tym zakresie;
d)przywrócenia w pkt 7 Wykaz oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, lit. B
Przedmiotowe środki dowodowe pkt 1 (str. 29 SW Z) oraz w Załączniku nr 3 do SW Z wymogu złożenia
oświadczenia producenta urządzeń drukujących oraz producenta systemu zarządzania i druku podążającego
oraz producenta serwerów o spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie, w jakim
oświadczenia te były wymagane przed zmianą SWZ;
e)[ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania wniosków z lit. a)-d)] precyzyjnego wskazania sposobu weryfikacji na
etapie badania ofert (tj. przed zawarciem umowy) wymogu dotyczącego wieku urządzenia jako polegającego na
obowiązku przedłożenia odpowiednich dokumentów od producentów (kart katalogowych, oświadczeń,
potwierdzeń prawdziwości naklejek dotyczących wieku urządzeń) [po uwzględnieniu doprecyzowania żądania w
piśmie procesowym Odwołujących z 15 lipca 2024 r.];
f)wprowadzenia podstaw wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 pzp.
2)przekazania Odwołującemu odpowiedzi na odwołanie wniesione 3 czerwca 2024 r.
Według Odwołujących ponieważ zmiany SW Z zostały opublikowane 17, 18 i 21 czerwca 2024 r., dochowali – jak to
określili – najwcześniejszego terminu na wniesienie odwołania, który upływa 27 czerwca 2024 r.
W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł kolejno o:
1.W pierwszej kolejności – oddalenie odwołania w całości bez rozpatrywania zarzutów z uwagi na brak wykazania przez
Odwołujących łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
pzp.
2.W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku odpowiednio:
1)odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1) lit. a), b) listy żądań i zarzutów naruszenia przepisów ustawy pzp: art. 16 w
zw. z art. 17 i art. 99, art. 17 ust. 1 oraz art. 16 w zw. z art. 522 ust. 1 – na podstawie art. 528 pkt 5 w zw. z art.
527 ustawy pzp, jako dotyczących zapisów, które Zamawiający wprowadził do dokumentacji postępowania w
związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu poprzednio wniesionym 3 czerwca 2024 r.
przez innego wykonawcę;
2)odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1) lit. c), e) listy żądań i zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 106 ustawy
pzp na podstawie art. 528 pkt 5 w zw. z art. 527 ustawy pzp, co jednak dalej zostało określone jako wniosek o
umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na niedopuszczalność tych żądań jako dotyczących zmian
SWZ dokonanych w wyniku wspomnianego powyżej uwzględnienia odwołania;
3)odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1) lit. f) listy żądań na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, jako spóźnionego z
uwagi na upływ terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy pzp;
4)odrzucenie odwołania w zakresie pkt 2) listy żądań i pkt 4) listy zarzutów na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp z
uwagi na to, że żaden przepis ustawy pzp (w tym art. 18 w zw. z art. 74 w zw. z art. 137 w zw. z art. 17) nie
zobowiązuje Zamawiającego do przekazania Odwołującym odpowiedzi, której Zamawiający udzielił na inne
odwołanie w toku postępowania odwoławczego, którego nie byli oni uczestnikami;
5)oddalenie odwołania w zakresie pkt 1) lit d) listy żądań [związanego z pkt 2) listy zarzutów], gdyż skarżona zmiana
nie stanowiła ingerencji w katalog przedmiotowych środków dowodowych, który się nie zmienił od wszczęcia
postępowania i obejmuje wyłącznie złożenie załącznika nr 3 do SW Z), a polegała jedynie na wykreśleniu zapisów
omyłkowo wprowadzonych do SWZ
3.Oddalenie odwołania w całości z powodu merytorycznej niezasadności wszystkich zarzutów.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Pierwotne brzmienie pkt 2.2 załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający dopuszcza
urządzenia fabrycznie nowe jak i używane pod warunkiem, że urządzenia te będą całkowicie sprawne technicznie.
Wspólnicy Cellpolu, którzy aktualnie świadczą na rzecz Zamawiającego usługi objęte przedmiotem tego zamówienia, ani
nie zakwestionowali powyższego postanowienia przez wniesienie własnego odwołania czy przez przystąpienie do
odwołania innego wykonawcy, ani nie przeciwdziałali zmianie tego postanowienia przez przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
W datowanej na 18 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie wniesione 3 czerwca 2024 r. przez GALAXY Systemy
Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej: „Galaxy” lub „Przystępujący”}Zamawiający przedstawił jako
sposób uwzględnienia zarzutu z pkt 2. uzasadnienia odwołania:
a) wprowadzenie zmiany w pkt 2 ust. 2.2 zał. nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, który otrzymuje brzmienie: „2.2.
Zamawiający dopuszcza urządzenia fabrycznie nowe jak i używane, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku, pod
warunkiem, że urządzenia te będą całkowicie sprawne technicznie”.
b) wprowadzenie zmiany w pkt 5 ust. 5.8 zał. nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, który otrzymuje brzmienie: „5.8.
Przez weryfikację jakości wydruku Zamawiający rozumie między innymi: 5.8.1. brak zabrudzeń tonerem, 5.8.2. wysoka
jakość wydruku, bez problemów z rozmazaniem czy nierównomiernością pokrycia, 5.8.3. brak smug i przerw pomiędzy
tekstem, 5.8.4. brak smug i przerw w tle, 5.8.5. brak zabrudzeń po rolkach na wydruku, 5.8.6. brak odciśniętych rolek na
wydrukach, 5.8.7. brak zagięć papieru”.
Powyższe zmiany zostały przez Zamawiającego wprowadzone pismem pn. „Wyjaśnienia i modyfikacja treści SW Z z
dnia 17 czerwca 2024 r.”, które również załączył do odpowiedzi na odwołanie Galaxy.
Postanowieniem z 25 czerwca 2024 r. sygn. akt KIO 1962/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane
wniesieniem poprzedniego odwołania wniesionego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z
uzasadnienia tego przeczenia, ponieważ Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości a do
postępowania odwoławczego po jego stronie nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, mając na uwadze m.in.
powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 1 ustawy pzp.
Niesporne było, że Zamawiający uczynił zadość obowiązkom wynikającym z art. 524 ustawy pzp, czyli przesłał
niezwłocznie, tj. 5 czerwca 2024 r. kopię odwołania Galaxy innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz tego samego dnia zamieścił ją również na stronie internetowej niniejszego postępowania,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W konsekwencji nieuczestniczenia w poprzednim postępowaniu odwoławczym we wniesionym 26 czerwca 2024 r.
odwołaniu Wspólnicy Cellpolu nie byli w stanie ani sprecyzować, na czym miałoby polegać nieuczynienie przez
Zamawiającego zadość żądaniu poprzedniego odwołania [patrz pkt 5) i 5. powyżej, które nie znalazły żadnego
rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania], ani zakwestionować powyższego postanowienia Izby w drodze skargi.
Paradoksalnie najlepszym tego dowodem jest zawarcie w odwołaniu zarzutu nieudostępnienia odpowiedzi na poprzednie
odwołanie [patrz pkt 6) i 4. powyżej], ostatecznie wycofanego na posiedzeniu 15 lipca 2024 r.
Udostępniona 22 maja 2024 r. SW Z w pkt 7 Wykaz oświadczeń, podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych, w części tabeli opatrzonej nagłówkiem „B. Przedmiotowe środki dowodowe”, zawierała tylko jedną pozycję,
oznaczoną jako „lp. 1”, gdzie w kolumnie „Wymagany dokument” wpisano: Zestawienie zawierające określenie
parametrów funkcjonalno-technicznych oferowanych urządzeń i serwerów CW oraz nazwę oferowanego systemu
zarządzania i druku podążającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z. Załącznik ten obejmuje tabele
specyfikacji technicznych, w których wykonawca ma zarówno podać modele urządzeń drukujących pięciu typów
(kategorii), nazwę oprogramowania dla systemu zarządzania i druku podążającego oraz liczbę serwerów CW, jak i
potwierdzić spełnianie przez nie odpowiednio minimalnych parametrów lub wymagań funkcjonalnych, przez odpowiednio
podanie stosownych danych lub wstawienie słowa „Tak”, co poprzedzone jest gotowym do podpisania oświadczeniem,
którego istota sprowadza się właśnie do potwierdzenia przez wykonawcę zgodności oferowanych urządzeń i
oprogramowania z opisem przedmiotu zamówienia.
W piśmie pn. „Wyjaśnienia i modyfikacja treści SW Z z dnia 21 czerwca 2024 r.” Zamawiający zarówno wyjaśnił w
odpowiedzi na pytanie nr 3 wątpliwość powziętą przez wykonawcę, jak i usunął jej źródło w załączonej skorygowanej
treści SW Z, co polegało przede wszystkim na wykreśleniu z kolumny „Uwagi” wspomnianej powyżej tabeli tych zapisów
odnoszących się do elektronicznej formy złożenia wypełnionego załącznika nr 3 do SW Z, które w sposób oderwany od
treści zamieszczonego tam wzoru uwzględniały również opcję podpisania przez producenta urządzenia lub jego
przedstawiciela.
Na rozprawie Odwołujący wycofali zarzut z pkt 4.listy zarzutów, a tym samym odstąpili od skorelowanego z nim żądania
z pkt 2) listy żądań.
Poza wszelkim sporem jest fakt, że w udostępnionej 22 maja 2024 r. SW Z Zamawiający nie przewidział stosowania w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy pzp i ten stan rzeczy nie uległ zmianie.
Reasumując, wszystkie podtrzymane zarzuty i żądania odwołania wniesionego przez Wspólników Cellpolu albo mogły
być postawione w odniesieniu do treści SW Z udostępnionej przez Zamawiającego 22 maja 2024 r., albo polegają na
kwestionowaniu zmian treści SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia w całości
poprzedniego odwołania. Niezależenie od tego zarzut i żądnie dotyczące przedmiotowych środków dowodowych są też
bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości SW Z nigdy nie określała wymogu złożenia oświadczenia producentów
urządzeń, które miałyby potwierdzać treść oferty, a zatem nie ma czego przywracać.
Konieczne stało się także zaznaczenie, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołujących dopiero w
piśmie procesowym z 15 lipca 2024 r., nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania
odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z
2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy
niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający
rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu,
pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp.
Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]: Ponadto art. 516 ust. 1 pkt
7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie
czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice
rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności
faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym
nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww.
przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących
zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego
terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności
faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne
postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem,
dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych
dowodów przemawiających na jego korzyść.
Takie stanowisko jest konsekwentnie prezentowane przez Izbę. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących
dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [z uzasadnienia wyroku z 13 marca 2023 r. sygn.
akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut
składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które
mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi
być skonkretyzowany [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy
uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno
ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania
odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych
w odwołaniu [z uzasadnienia wyroku z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13].
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art.
555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie
odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego
ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba
jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie
zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony
jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą
mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów
niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania
odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty
odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie
nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów
niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.
Reasumując, podniesione w piśmie procesowym po upływie terminu na wniesienie odwołania nowe okoliczności
faktyczne i prawne na mocy art. 555 pzp nie mogły być wzięte pod uwagę. Nie ma zatem znaczenia, czy gdyby zostały
zawarte w odwołaniu wynik sprawy mógłby być inny.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Art. 520 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Jednocześnie
według art. 520 ust. 2 pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa Izby. Wreszcie art. 568 pkt 1 pzp stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Przywołane przepisy mają odpowiednie zastosowanie do sytuacji, w której odwołujący wycofuje odwołanie w części, jak
to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Z uwagi na powyższe Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Z kolei z art. 528 ustawy pzp wynika, że Izba odrzuca odwołanie m.in. w następujących sytuacjach:
·odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu [pkt 5 in fine];
·odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony [pkt 2], przy czym w szczególności z art. 527 ustawy pzp
wynika, że na czynność zamawiającego, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu
oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej;
·odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie [pkt 3], przy czym według 515 ust. 2 pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści
dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
W rozpoznawanej sprawie ustalone powyżej okoliczności odpowiadają hipotezą norm wynikających z przywołanych
powyżej przepisów.
W pierwszej kolejności rozpoznawane odwołanie wypełnia hipotezę normy z art. 528 pkt 5 ustawy pzp, a w konsekwencji
również normy z art. 528 pkt 2 w zw. z art. 527 pzp, co powoduje, że Izba zgodnie z dyspozycją tych norm obowiązana
była do odrzucenia odwołania.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie za orzecznictwem, z art. 528 pkt 5 ustawy pzp wynika przedmiotowa
negatywna przesłanka procesowa, która wiąże się z zasadą koncentracji postępowania odwoławczego i oznacza, że
dana czynność zamawiającego nie może być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Innymi słowy art. 528 pkt 5 pzp
reguluje instytucję związania ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania wszystkich wykonawców, którzy mają możliwość
przyłączenia się do odwołania. Konsekwencją powyższego unormowania jest obowiązek odrzucenia na posiedzeniu
niejawnym odwołania, które dotyczy czynności zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby [zob. P.
Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 i powołane tam postanowienia Izby,
w tym z: 4 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 160/11, 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 157/11].
Artykuł 528 pkt 5 i art. 527 ustawy pzp stanowią urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej
się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu
sporu w tej samej sprawie [zob. uzasadnienie postanowienia Izby z 15 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 317/21].
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujących, który zaniechali uczestnictwa w poprzedniej sprawie
odwoławczej należy poczytać za podmiot nieuprawniony do kwestionowania postanowień SW Z zmienionych na skutek
uwzględnienia poprzedniego odwołania, a wniesione przez nich odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt
2 i 5 w zw. z art. 527 ustawy pzp.
Z kolei w zakresie zarzutów i żądań zmierzających de facto do zmiany warunków zamówienia wynikających już z
pierwotnie udostępnionej SWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt w zw. z art. 515 ust. 2 pzp, jako podniesione
po upływie 10-dniowego terminu od tego zdarzenia.
Zgodnie z 529 ust. 1 ustawy pzp Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Przy czym art. 529
ust 2 pzp stanowi, że Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu strony. Wreszcie
według art. 530 ustawy pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje
sprawę na rozprawę. A contrario, jeżeli zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, co do zasady sprawa zostać
zakończona bez przeprowadzania rozprawy, czyli właśnie na posiedzeniu niejawnym. Nie oznacza to jednak, że
skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie i jej przeprowadzenie, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, stoi
na przeszkodzie wydaniu postanowienia o odrzuceniu odwołania.
Z uwagi na powyższe Izba orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu w związku z wyznaczonym posiedzeniem, potwierdzone
złożonym spisem kosztów wraz z fakturą, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 i § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), obciążając nimi Odwołującego.