Sygn. akt: KIO 2223/22
WYROK
z dnia 7 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26
sierpnia 2022 r. przez odwołującego: PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu (ul. Zwierzyniecka 30 39-400 Tarnobrzeg) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze (ul. Ułańska 3,
65-033 Zielona Góra),
- wykonawca: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze (ul. Jana z Kolna 2a, 65-014 Zielona Góra) zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: PKS Tarnobrzeg Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (ul. Zwierzyniecka 30 39-400 Tarnobrzeg) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: POLREGIO S. A. Lubuski
Zakład w Zielonej Górze (ul. Ułańska 3 65-033 Zielona Góra) kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2223/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej Górze na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Zastępczą komunikację
autobusową na odcinku Zielona Góra Główna - Zbąszynek - Zielona Góra Główna”. Numer
referencyjny: Zg.240.1053.2022,. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE
pod numerem 2022/S 133-381117 w dniu 13.07.2022 r.
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec niedokonania przez Zamawiającego
czynności (...) odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., pomimo iż oferta złożona przez Wykonawcę w
toku aukcji elektronicznej, zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny’ . Zarzucił Zamawiającemu (...) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o.
złożonej w toku aukcji elektronicznej, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, mimo iż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Powyższe - zdaniem
Odwołującego - doprowadziło do złamania zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty, która powinna ulegać odrzuceniu. W związku z
podniesionymi zarzutami, wniósł o: (...)
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i
jego uwzględnienie;
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem;
3. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra
Spółka z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert;
4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony)
według faktury oraz kosztów dojazdu (wg potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie
zostaną złożone podczas rozprawy)’.
W uzasadnieniu wskazał w szczególności:
I. Informacje wstępne
II. (...)
3. Interes prawny w uzyskaniu zamówienia
Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przywołanej
regulacji wynika, że środki ochrony prawnej (w tym odwołanie), przysługują Wykonawcy,
jeżeli ten ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W doktrynie wskazuje się, że:
„Interes w uzyskaniu zamówienia to nic innego, jak możliwość jego uzyskania. Interes
posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość
uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie
zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia.” (.). Ponadto Odwołujący
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP może ponieść szkodę, która
pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniami Zamawiającego, czego
konsekwencją jest utrata potencjalnej możliwości osiągnięcia przez niego zysku.
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona na 63,0 punkty i uplasowała
się na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności, do której był
obowiązany, tj. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Zielona
Góra Spółka z o.o. to oferta Odwołującego - jako najkorzystniejsza - uplasowałaby się na
pierwszym miejscu”.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności
III.
Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Zastępcza komunikacja autobusowa na odcinku
Zielona Góra Główna - Zbąszynek - Zielona Góra Główna”. Odwołujący złożył ofertę
zgodnie z wymogami określonymi w SWZ, w terminie w nim wskazanym wraz ze wszelkimi
dokumentami wymaganymi w treści SWZ przez Zamawiającego. Z przesłanego przez
Zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2022 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty wynika, że oferta złożona przez Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona
na 63,0 punkty i uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego wybór oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o. jest
nieuzasadniony z następujących względów:
(.)
Z dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 8) p.z.p. wynika, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
natomiast z dyspozycją art. 224 ust. 6 p.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Regulacja art. 16 pkt 1) p.z.p. przewiduje, iż Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W treści SWZ Zamawiający
przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej (§ 2 ust. 4
SWZ). W wyniku przeprowadzonej aukcji wybrana została oferta Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. Aukcja została
przeprowadzona w dniu 5 sierpnia 2022 r. Pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r., Zamawiający
wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z
o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. Ze złożonych
wyjaśnień wynika, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona
Góra Spółka z o.o. przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1
kilometr. Wykonawca enigmatycznie wyjaśnił, że może pozwolić sobie na zaoferowaną cenę,
bowiem posiada własną bazę transportową z zapleczem warsztatowym, a zakup oleju
napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy. Odwołujący kwestionuje
cenę zaoferowaną przez Wykonawcę w toku aukcji, jako rażąco niską. Wyjaśnienia złożone
przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w żadnym wypadku nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, a tym samym Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty
Wykonawcy złożonej w toku aukcji, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Cena
zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra
Spółka z o.o., pomimo złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, nadal budzi
obiektywne wątpliwości co do tego, czy oferta złożona przez Wykonawcę w toku aukcji jest
zrównoważona pod względem gospodarczym i czy zamówienie może zostać zrealizowane
w należyty sposób. Odnosząc się do argumentów wskazanych przez Wykonawcę w
wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2022 r., Odwołujący poniżej wskazuje na przedmiotowe
wątpliwości w odniesieniu do poszczególnych składników cenowych, przytoczonych przez
spółkę PKS Zielona Góra Sp. z o.o., uwzględniając realne koszty realizacji zamówienia.
W tym miejscu, niejako na marginesie należy wskazać, że cena zaoferowana przez spółkę
PKS Zielona Góra Spółka z o.o. jest niższa o ponad 57 % niż kwota przeznaczona przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Oferta ta jest jednocześnie o ponad 35 %
niższa od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert, które nie ulegały odrzuceniu
oraz o ponad 50% niższa od najdroższej oferty. W przedmiotowej sprawie nie ulega
wątpliwości, iż oferta spółki PKS Zielona Góra Sp. z o.o., ustalona ostatecznie w toku aukcji,
jest ofertą z rażąco niską ceną, co powoduje zagrożenie dla realizacji świadczenia
komunikacji autobusowej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym
wykonaniem lub całkowitym niewykonaniem. Odwołujący wskazuje, iż podobnie jak
Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie w branży transportu osób, które pozwala mu
skalkulować rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, co pozwala na wyciagnięcie ww. wniosków co do rażącego zaniżenia ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę. Odnosząc się do poszczególnych składników
cenotwórczych przedstawionych w wyjaśnieniach Wykonawcy, Odwołujący wskazuje
następujące fakty:
Spalanie autobusów
W swoich założeniach spółka PKS Zielona Góra wskazuje, iż pojazdy przewidziane do
realizacji zamówienia spalają ok. 24 litry/100 km. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający
wymaga niestandardowych autobusów zawierających minimum 60 miejsc, przy
jednoczesnym posiadaniu 55 miejsc siedzących (§ 6 ust. 2 pkt 3) SWZ). Tego typu autobusy
są większe, dłuższe i cięższe, co ma istotny wpływ na poziom spalania paliwa. Przy
napiętym rozkładzie jazdy, dającym niecałą godzinę na pokonanie blisko 60 km przy
obsłużeniu po drodze dwóch dworców, przyjęcie spalania na poziomie 24 l/100km jest
zdaniem Odwołującego nierzetelne i celowo zaniżone.
Cena paliwa
W tym miejscu należy zaznaczyć, że samo przyjęcie wartości 6,70 zł/l oleju napędowego jest
nieprofesjonalne, albowiem ceny zakupu paliw, nawet w hurcie, kształtują się obecnie na
poziomie ok. 7,00 zł za litr ON. Ponadto w umowie z Zamawiającym nie przewidziano
waloryzacji cen. Oczywistym jest, że trwające w ostatnim czasie subtelne spadki cen paliwa
są stanem przejściowym, a samo paliwo kosztuje obecnie ponad 2-krotnie drożej, aniżeli np.
na początku pandemii (marzec-kwiecień 2020 r. - cena ok. 3,50 zł za litr ON). Każdy
racjonalny przedsiębiorca powinien jednak wiedzieć, iż swoich wyliczeń nie można opierać
na cenach związanych z „chwilowym załamaniem się rynku”. Wykonawca na pewno zdaje
sobie sprawę z ww. okoliczności, jednak korzystniej było mu przyjąć cenę z dnia składania
ofert, aby zaniżyć i urealnić swoją ofertę.
Przyjęta do kalkulacji ilość kilometrów
Wskazać należy, iż do obliczenia zużycia paliwa Wykonawca przyjął nie tylko zaniżone
spalanie, zaniżoną cenę paliwa, ale również zaniżoną ilość kilometrów. Zamawiający zleca
do wykonania 549 357 km - wraz z prawem opcji, bez dojazdów i tzw. pustych przebiegów.
PKS Zielona Góra Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazała, iż nie będzie ponosić
kosztów parkowania autobusów, z uwagi na posiadanie własnych dworców. PKS Zielona
Góra Sp. z o.o. wskazała, iż posiada własną bazę transportową w Zielonej Górze,
Sulechowie oraz Świebodzinie. Nie posiada jednak żadnego dworca w Zbąszynku, a
najbliższy dworzec znajduje się w Świebodzinie i jest oddalony o 27 km od dworca PKP w
Zbąszynku. Do niniejszego odwołania Odwołujący załącza wydruki obiegów, z których w
sposób jednoznaczny wynika, iż zaledwie jeden obieg zaczyna i kończy się w Zielonej Górze
co faktycznie może nie generować dodatkowych niepłatnych kilometrów. Pozostałe obiegi
zaczynają się i kończą w Zbąszynku co generuje dodatkowe 54 km na podjazd rano i zjazd
popołudniu lub zaczynają się w Zielonej Górze, a kończą w Zbąszynku, co wymusza powrót
na pusto do Zielonej Góry, generując dodatkowo 50 km niepłatnych. Z załączonych
wydruków wynika, iż w ciągu jednego dnia wygenerowane zostaną 1903 km płatne oraz 262
km niepłatne, czyli do ilości kilometrów zleconych przez Zamawiającego należy doliczyć 14%
kilometrów niepłatnych, czyli do 549.357 km należy doliczyć 14%, co daje łączną ilość
626.267 km. Dokonując prostego wyliczenia, polegającego na podstawieniu ww. ilości
kilometrów pod dane wskazane przez PKS Zielona Góra Sp. z o.o.: czyli spalanie 24l/100 km
i cenę za 1 litr 6,71 zł otrzymamy wartość 1.008.540,34 zł (przy cenie ON na dzień
sporządzania przedmiotowego odwołania, tj. 24.08.2022 r. jest to 6,98 zł/l- 1.049.122,48 zł),
podczas gdy Wykonawca przyjął jedynie 884.420,82 zł, czyli o 124.119,52 zł mniej, a
założona marża wynosi 54.318,46 zł. Z powyższego wynika, iż Wykonawca będzie musiał
dołożyć tylko przy swoich założeniach około 70 000,00 tys. zł a już przy dzisiejszej cenie
paliwa musiałby dołożyć ok. 110.000,00 zł.
Marża
Marża przyjęta przez Wykonawcę kształtuje się na poziomie 1,88 %, co przy obecnej inflacji
na poziomie 15% jest wartością stanowczo zaniżoną. Wykonawca w swojej kalkulacji wydaje
się nie zauważać sytuacji, z jaką mamy do czynienia obecnie na rynku, tj. tendencji
wzrostowej cen wszelkich towarów i usług. Marża na poziomie przyjętym przez Wykonawcę
nie pozwoli na pełne pokrycie kosztów, jakie wiążą się dla niego z realizacją zadania w
przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca przewidział zysk za jeden kilometr na poziomie
zaledwie 10 gr, co oznacza, że zamierza realizować zadanie poniżej realnych kosztów, nie
osiągając w zasadzie żadnego realnego zysku. Taka kalkulacja w sposób rażący narusza
prawidłową i zdrową konkurencję. Powyższe świadczy o tym, że złożona przez Wykonawcę
oferta jest rażąco niska, a Wykonawca - jako miejscowy przedsiębiorca - próbuje
zablokować dostęp do zamówienia innym Wykonawcom. Zaproponowana w ofercie cena z
całą pewnością nie została skalkulowana w sposób prawidłowy i odpowiedzialny i nie
umożliwia należytego wykonania zamówienia, a Wykonawca w oparciu o tę cenę - przy
uwzględnieniu sytuacji gospodarczej - nie będzie zdolny do wykonania zamówienia.
Wymaga dodatkowego podkreślenia, że zaproponowana cena nie zawiera godziwego zysku
dla PKS Zielona Góra Sp. z o.o. Branża transportowa miała duże nadzieje na nadrobienie
strat wywołanych pandemią COVID-19. Niestety inflacja, spotęgowana przez inwazję Rosji
na Ukrainę wywołała zjawiska gospodarcze mające daleko idący wpływ na logistykę i
łańcuchy dostaw, a także przekreśliła nadzieje przedsiębiorców na spokojniejszy rok i
możliwość działania w bardziej stabilnych warunkach rynkowych. Wybuch wojny, inflacja i
wzrost ceny paliw, a ponadto wprowadzenie postanowień kolejnego etapu Pakietu
Mobilności, zaowocowały narastaniem problemów finansowych. Także wzrost
oprocentowania kredytów oraz rat leasingowych wpływa bezpośrednio na koszty
prowadzenia firmy oraz utrzymanie płynności finansowej. Od końca lutego br. w Polsce jest
obserwowany ogromny wzrost cen oleju napędowego, którego czynnikiem pogłębiającym
jest spadek wartości złotówki w stosunku do euro i dolara amerykańskiego. W tym stanie
rzeczy najbliższe miesiące będą niejako papierkiem lakmusowym dla dalszego
funkcjonowania branży transportowej. Ww. zwiększające się czynniki kosztotwórcze
sprawiają, iż najbliższe miesiące będą czasem wielkich wyzwań dla branży. Przekładać się
to będzie w sposób oczywisty na wzrost cen usług, przy jednoczesnej walce o dostępność
zasobów. Z tych też względów pierwszą metodą ograniczenia niekorzystnego oddziaływania
wzrostu cen powinna być odpowiedź wykonawcy w postaci podwyższenia stawek
transportowych, a nie jak w przedmiotowej sprawie, ich maksymalne obniżanie oraz
marginalny, jeśli nawet nie zerowy zysk na wykonywanym zadaniu. Z uwagi na sytuację za
wschodnią granicą Polski oraz galopującą inflacją, nie ma perspektyw na poprawienie
kondycji branży transportowej w najbliższym roku. Racjonalny zatem wykonawca,
przystępując do przetargu powinien zakładać solidny zysk, niestanowiący czynu nieuczciwej
konkurencji, który pozwoliłby mu na zdobycie środków, jeśli nie na dalszy rozwój firmy, to
chociaż na kontynuowanie działalności w niezmienionej formie, tak aby przeczekać ciężki dla
branży czas. Marża przyjęta przez Wykonawcę w przedmiotowej sprawie na poziomie 1,88%
z całą pewnością nie pozwoli na realizację tego celu. Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 6
ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na
wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na
obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona (vide: wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. KIO 66/16). Wyjaśnienia
wykonawcy powinny być wyczerpujące, mieć charakter skonkretyzowanych informacji
odnoszących się do sytuacji wykonawcy, do konkretnych elementów kalkulacyjnych, które
miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do
rynkowego charakteru ceny złożonej oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem
wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty (vide: wyrok KIO z dnia 13 października 2013 r.,
sygn. KIO 2031/14). Lakoniczne wyjaśnienia wykonawcy, który wskazuje jedynie na
posiadanie własnych dworców i brak kosztów parkowania autobusów, a także fakt
zatrudniania w spółce 100 kierowców nie mogą być uznane za rozpraszające wątpliwości,
nie są konkretne i wyczerpujące oraz w żaden sposób nie zachodzi korelacja pomiędzy tymi
czynnikami, a zaoferowaną przez wykonawcę ceną. W przypadku gdy zamawiający zwróci
się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub
ich części składowe) nie są rażąco niskie, spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się
zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które
wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Złożenie wyjaśnień
niepopartych dowodami bądź ogólnikowych, z którą to sytuacją mamy do czynienia
analizując wyjaśnienia spółki PKS Zielona Góra sp. z o.o., powinno skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że wykonawca
obowiązany jest szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki,
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Konieczne jest
ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Takich
informacji w wyjaśnieniach wykonawcy zabrakło. W art. 224 ust. 3 p.z.p. ustawodawca
wskazał katalog przykładowych okoliczności, które mogą uzasadnić niską cenę lub koszt.
Wskazane okoliczności w zasadniczym stopniu wpływają na cenę, zatem wykonawca
powinien odnieść się do nich w pierwszej kolejności. Należą do nich m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy (np. zakup materiałów przed wzrostem
ich cen), oryginalność projektu wykonawcy oraz koszty pracy. Przykładową okolicznością
uzasadniającą wysokość ceny lub kosztu może być również pomoc publiczna (np. dotacje,
dofinansowanie czy ulgi podatkowe). W swoich wyjaśnieniach z dnia 08.08.2022 r.
wykonawca PKS Zielona Góra sp. z o.o. nie wskazał na żadną z ww. okoliczności. Jak już
wskazano wyżej, swoje wyjaśnienia wykonawca powinien poprzeć dowodami. Ustawa nie
określa katalogu dowodów, jakimi może posłużyć się wykonawca, a zatem może on powołać
każdy dowód, który w jego ocenie stanowi poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Jeśli wykonawca nie planuje korzystać z usług bądź prac podmiotów trzecich przy wykonaniu
zamówienia, podstawowym dowodem jest szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, uwzględniająca koszty materiałów, sprzętu, a także koszty osobowe
i administracyjne związane z realizacją zamówienia. W doktrynie wskazuje się jednak, iż
samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży nie jest jednak wystarczające, aby
uzasadnić realność ceny. Wykonawca w takiej sytuacji powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie
konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny lub kosztu. Zamawiający
w przedmiotowej sprawie nie uzyskał potwierdzenia, że kwoty przedstawione w
szczegółowej kalkulacji kosztów mają swoje rynkowe uzasadnienie. Niejako na marginesie
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z poglądami doktryny wykonawca powinien również
odnieść się w swoich wyjaśnieniach do relacji między wysokością swojej ceny a wartością
przedmiotu zamówienia, bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi, zdając się w ogóle nie zwrócić uwagi na fakt, iż
zaoferowana przez niego cena jest niższa o ponad 57% niż kwota przeznaczona przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz o ponad 50% niższa od najdroższej
oferty w przedmiotowym postępowaniu (oferta MILLA Spółdzielnia w Lesznie - 6.520.418,11
zł).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/09/2022) wniósł (...) o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego”. W uzasadnieniu stanowiska przede wszystkim
wskazał: (...)
Odwołujący wniósł w szczególności o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o.o., jako zawierającej rażąco niską
cenę, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, które sprecyzował w treści
uzasadnienia odwołania. Zarzut jest niezasadny, dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania. Przede wszystkim należy podnieść, że zarzut jest sformułowany w sposób
ogólnikowy. Odwołujący nie skonkretyzował w wystarczającym stopniu zarzutu w jego
warstwie faktycznej. Przedstawione twierdzenia oraz mający być dowodem załącznik do
odwołania wskazujący na ceny paliw nie może być uznany za wiarygodny. Zarzut nie został
sformułowany prawidłowo”. Przytoczyć aktualne - jego zdaniem - tezy wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej:
- sygn. akt 1038/20): Obciążenie wykonawcy składającego wyjaśnienia ciężarem wykazania
prawidłowości ceny, zarówno w odniesieniu do wyjaśnień składanych zamawiającemu (art.
90 ust. 2 p.z.p.), jak i w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.), nie
zwalnia wykonawcy, który kwestionuje w odwołaniu prawidłowość zaoferowanej przez
innego wykonawcę ceny, z obowiązku precyzyjnego sformułowania zarzutów i
przedstawienia okoliczności faktycznych, na których te zarzuty się opierają. Zmiana rozkładu
ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny nie oznacza, że Odwołujący może
poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych wyjaśnień, bez
wyspecyfikowania, na czym ich wadliwość polega i bez przedstawienia wywodu
uzasadniającego te twierdzenia. Badaniu Izby podlega dokonana przez Zamawiającego
ocena złożonych wyjaśnień, ale w granicach okoliczności faktycznych stanowiących
podstawę zarzutów, przy ogólnikowo sformułowanym zarzucie nie jest natomiast
zobowiązana samodzielnie poszukiwać braków w wyjaśnieniach i ich wpływu na rzetelność
kalkulacji ceny. Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.), a granice zarzutów wyznaczają m.in. okoliczności
faktyczne, z których odwołujący wywodzi naruszenie przepisów prawa”.
- sygn. akt 2268/18: Przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p. przewidujący w odniesieniu do
zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia
wykonawcy stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta ze wskazania
uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na
poparcie przytoczonych w odwołaniu tez. Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca
nie może ograniczyć się tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez
konkurenta, mającej świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również
okoliczności uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie.
- sygn. akt 714/21: W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty,
należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego
wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające
wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne
jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut
jest uprawdopodobniony. Dalej podał: „Zamawiający nie naruszył żadnego z przywołanych w
odwołaniu przepisów, tj. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z którego wynika, iż Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
także art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu. Stąd także art. 16 pkt 1 Pzp nie został również naruszony. Zamawiający nie pierwszy
raz przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający przewidując wybór oferty najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej (§ 2 ust. 4 SWZ). Zamawiający dostrzega też pewne prawidłowości, jaki mają
miejsce w ich toku. Niektóre są dla Zamawiającego niepokojące, a ich akceptowanie
prowadziłoby do zawierania umów, na niekorzystnych warunkach. Zjawisko takie miało też
miejsce w aukcji w niniejszym postępowaniu, w którym wyjściowe ceny ofert nie odbiegły
istotnie od siebie, a w trakcie aukcji Zamawiający odnotował postąpienia znacząco je
obniżające. Następnie, gdy wybrany Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. nawiązał walkę z konkurencją, konkurujący
Wykonawcy (por. oferty 1 i 2 - tańsze niż oferta wybranego Wykonawcy) w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
oferty, złożyli wyjaśnienia (pisma z 8 i 9 sierpnia 2022 r. złożone odpowiednio przez
Wykonawcę Firma Handlowo-Usługowa M. F. oraz P.W. IMPEX TRANS M. B.) skutkujące
odrzuceniem ich ofert (por. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16
sierpnia 2022 r.). Następnie wybór oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. (z ceną oferty 3 180 500,00 PLN) został
zakwestionowany przez Wykonawcę PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o., który zaoferował cenę 5
043 097,26 PLN (tj. w wysokości pierwotnej; cena nie została obniżona w wyniku aukcji).
Opisany powyżej przebieg aukcji spowodował, że Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia
2022 r., wezwał Wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp.
z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. Wyjaśnienia
zostały złożone w dniu 8 sierpnia 2022 r. zostały przez Zamawiającego, jako wystarczające i
wiarygodne. Pokreślenia przy tym wymaga, że zawierały one wyliczenia opierające się na
realnych założeniach. Odwołujący zakwestionował je pomimo, że złożył wyjaśnienia w
odniesieniu do jego oferty w analogiczny sposób, tyle że założył zysk nie na poziomie 1,88%,
a 39%.
Odnosząc się do argumentów wskazanych przez Odwołującego, w pierwszym rzędzie
należy stwierdzić, że to, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Zielona Góra Spółka z o.o. przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr
za 1 kilometr nie może być podstawą do uznania oferty za niewiarygodną. To od danego
przedsiębiorcy zależy jego strategia biznesowa i osiągane efekty ekonomiczne zawieranych
przez niego umów. Zamawiający nie ma podstaw do ich badania. Zauważa jednocześnie, że
w szczególności w dobie kryzysu jakim był (a nawet jest) najpierw COVID-19, a następnie
wojna w Ukrainie, marża może nie być tak istotna, jak konieczność utrzymania zasobów
ludzkich i technicznych. Do tego potrzebne są czynne umowy i realizacja zamówień, nawet,
jeżeli ich marżowość jest niska. Zamawiający przyjął analogiczne wyjaśnienia zarówno
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o., jak i PKS
Tarnobrzeg Sp. z o.o. Uznał, że nie w każdym przypadku konieczne jest przedkładanie
dodatkowych dowodów ponad wiarygodne wyliczenia (por. wyrok KIO z dnia 10 sierpnia
2018 r., sygn. akt. 1453/18). Potwierdzają one okoliczności znane Zamawiającemu zarówno
w zakresie możliwości technicznych Wykonawców, jak i ich zaplecza, czy zasobów ludzkich.
Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom także ze względu na fakt, jakim są wyniki podobnych
postępowań przetargowych przez niego prowadzonych, jak i prowadzonych przez centralę i
inne oddziały POLREGIO S.A. Z tego powodu Zamawiający stwierdził, że nie jest zasadne
kwestionowanie oferty z ceną 5,36 PLN netto, w sytuacji, gdy analogiczne usługi na terenie
jego działalności realizowane są za ceny od ok. 4,50 do 5,00 PLN netto. Zamawiający
dokonał oceny ofert, w tym także złożonych przez Wykonawców wyjaśnień, uwzględniając
warunki wykonania zamówienia, Oczywiste jest, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne
podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w
zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Ocenę wyjaśnień Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. potwierdza ostatecznie argumentacja
przedstawiona przez Zgłaszającego przystąpienie w przystąpieniu do odwołania z dnia 26
sierpnia 2022 r., która spełnia, zdaniem Zamawiającego wymagania art. 537 pkt 1 Pzp i z
którą Zamawiający się zgadza. Zamawiający podkreśla także, że Odwołujący nie
przedstawił, żadnej argumentacji w zakresie wielkości spalania autobusów wybranego
Wykonawcy (w szczególności, że wiadome jest że trasa na której ma być świadczona usługa
obejmuje drogi dobrej jakości, w tym także 30 km trasy S3, bez znacznej ilości zakrętów,
wzniesień, czy spadków, co pozwala na ekonomiczną jazdę), ani zakładanych przez niego
cen paliwa niezbędnego do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie podziela
także gołosłownych twierdzeń, co do zaniżonej liczby kilometrów. Zamawiającemu znany jest
fakt wykonywania przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z
o.o. usług transportowych (świadczenia regularnych przewozów), a jednocześnie nie znane
mu są przypadku nienależytego wykonywania usług przez tego Wykonawcę. Pokreślenia
przy tym wymaga, że: Celem skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p. jest ustalanie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest
realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji, w której oferta zostaje odrzucona z błahego
powodu. Wskazał na wyrok KIO 1104/22.
Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca:
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra sp. z o.o. w piśmie z dnia 26
sierpnia 2022 r. także wniósł o (1) oddalenie odwołania oraz (2) przeprowadzenie dowodów
z dokumentów postępowania oraz dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma i
wskazał w szczególności:
(...)
Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że Zgłaszający
przystąpienie ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem
w prowadzonym Postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez
Zgłaszającego postępowanie, jako najkorzystniejszej, natomiast w złożonym odwołaniu
Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie, jako
zawierającej rażąco niską cenę, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W
ocenie Zgłaszającego przystąpienie, oddalenie odwołania zapewni mu możliwość uzyskania
zamówienia, bowiem oferta złożona przez niego, już wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą. (...)
W złożonym w sprawie odwołaniu, Odwołujący domaga się nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
złożonej przez Zgłaszającego przystąpienie, jako zawierającej rażąco niską cenę, a
następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania podaje,
że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał
Zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
oferty. W złożonych wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przewidział marżę
na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr, a nadto wyjaśnił, że może
pozwolić sobie na zaoferowaną cenę, bowiem posiada własną bazę transportową z
zapleczem warsztatowym, a zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u
stałego dostawcy. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny, wobec czego Zamawiający był zobligowany do odrzucenia tej oferty.
Zgłaszający przystąpienie nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez
Odwołującego, z przyczyn szczegółowo opisanych w niniejszym piśmie. Przede wszystkim
należy wskazać, że w złożonych w sprawie wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie
przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych składających się
na ostateczną wartość złożonej w sprawie oferty, wskazując w szczególności przyjętą przez
siebie średnią cenę zakupu oleju napędowego, średnie zużycie paliwa przez pojazdy
dedykowane do obsługi zamówienia, wartość amortyzacji, materiałów eksploatacyjnych,
przewidywanych napraw pojazdów, ubezpieczeń, wynagrodzenia kierowców itp. Z treści
przedmiotowego zestawienia wynika, że przy uwzględnieniu wszystkich składników
zaoferowanej ceny, koszt realizacji zamówienia po stronie Zgłaszającego przystąpienie
wynosi 5,26 zł netto za jeden wozokilometr i ogółem 2.890.588,95 zł netto za całe
zamówienie. Tymczasem w złożonej ofercie, Zgłaszający przystąpienie zaoferował realizację
zamówienia za cenę jednego wozokilometra wynoszącą 5,36 zł netto i łączną cenę
2.944,907,41 zł, zapewniającą mu wygenerowanie marży w wysokości 54.318,46 zł. dowód:
wyjaśnienie wraz z kalkulacją cenową z dnia 8 sierpnia 2022 r.(.)
W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, Odwołujący nie ma żadnych podstaw do
kwestionowania przyjętych przez Zgłaszającego przystąpienie czynników cenotwórczych, a
także przedstawiania twierdzeń, że złożone wyjaśnienia są nierzetelne, zaś kwoty celowo
zaniżone. Twierdzenia Odwołującego, że przyjęcie spalania pojazdów dedykowanych do
obsługi zamówienia na poziomie 24 litry/100 km, jest znacznie zaniżone w stosunku do
rzeczywistych kosztów, w ocenie Zgłaszającego przystąpienie są całkowicie gołosłowne, zaś
sam Odwołujący nie przedstawił żadnych kalkulacji wskazujących jakie według niego
powinno być spalanie tego rodzaju pojazdów. Składając ofertę w Postępowaniu, Zgłaszający
przystąpienie doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie autobusy będą wykorzystywane
do zadań przewozowych i przyjął normę spalania dla takich właśnie pojazdów, a nie
autobusów mniejszych, krótszych, czy lżejszych, co zdaje się sugerować Odwołujący.
Przyjęta przez Zgłaszającego przystąpienie cena nabycia oleju napędowego na poziomie ca.
6,70 zł netto, za litr jest kwotą uśrednioną, przy czym w ostatnim okresie czasu ceny paliw
odnotowują spadki, co zresztą zauważa sam Odwołujący w treści złożonego pisma. W
obecnej sytuacji gospodarczej nie ma uzasadnienia do przyjęcia twierdzenia, że ceny paliw
w perspektywie krótko- i długookresowej będą z całą pewnością wzrastać i ani Odwołujący,
ani Zgłaszający przystąpienie nie są w stanie ze stuprocentową dokładnością określić
kierunku w jakim będą podążały przyszłe zmiany cen paliwa. Zważyć jednak należy, że już
w dniu 20 sierpnia 2020r. Zgłaszający przystąpienie zawarł umowę z D. D. prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Dan - Pol D. D. z siedzibą w Żaganiu, na podstawie
której nabywa od niego olej napędowy według ceny obliczonej jako cena SPOT PKN Orlen
S.A. pomniejszona o stały rabat w wysokości 20 gr na litrze paliwa. Cena ta jest
zdecydowanie niższa od cen oferowanych w handlu detalicznym, na które powołuje się
Odwołujący, dlatego składając ofertę na świadczenie usług przewozowych, Zgłaszający
przystąpienie jest w stanie nabyć paliwo za cenę niższą niż inni przedsiębiorcy i zaoferować
przez to niższą cenę na świadczone przez siebie usługi. dowód: Umowa sprzedaży paliw z
dnia 20 sierpnia 2020 r.
W ocenie Zgłaszającego przystąpienie, nieuzasadnione są również wywody Odwołującego,
jakoby Zgłaszający przystąpienie niewłaściwie oszacował ilość kilometrów potrzebnych do
wykonania umowy, w szczególności nie uwzględniając kosztów dojazdu do miejsca
świadczenia usług. Odwołujący bezzasadnie twierdzi bowiem, że Zgłaszający przystąpienie
powinien w swoich kalkulacjach uwzględnić dodatkowo 76.910 kilometrów „niepłatnych” (262
kilometry „niepłatne” dziennie), bowiem codziennie powinien wykonać „na pusto” dodatkowe
kursy pomiędzy Zieloną Góra, z Zbąszynkiem. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę
tego, że oprócz przewozów na rzecz Zamawiającego, Zgłaszający przystąpienie wykonuje
również normalną komunikację regularną na terenie Województwa Lubuskiego i województw
ościennych. Z tego względu Zgłaszający przystąpienie ma możliwość takiego ułożenia
rozkładu jazdy autobusów i wykonywania innych przewozów, by przed rozpoczęciem kursów
na rzecz Zamawiającego i po ich zakończeniu, realizować również inne przewozy w ramach
publicznego transportu zbiorowego do i ze Zbąszynka, lub najbliższej okolicy, co eliminuje
konieczność wykonywania „pustych” przebiegów. Niezależnie od powyższego, Zgłaszający
przystąpienie wskazuje także, iż we wcześniejszym okresie czasu zawarł już z Gminą
Zbąszynek umowę na dzierżawę placu postojowego, na którym ma możliwość parkowania
autobusów, w tym również przechowywania ich w porze nocnej. Koszt takiej dzierżawy to
jedynie 1.000 zł miesięcznie. Tak więc pojazdy posiadane przez Zgłaszającego
przystąpienie, mogą być pozostawione bezpośrednio w Zbąszynku, bez potrzeby ich
powrotu na dworce w Zielonej Górze, lub Świebodzinie. Z powyższych względów,
twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie należy uznać za całkowicie
bezpodstawne. dowód: umowa dzierżawy placu postojowego z dnia 25 października 2021 r.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Podnoszona w
odwołaniu argumentacja, a także przedkładane na rozprawie dowody przez wykonawcę nie
potwierdziły, że cena w ofercie wykonawcy Przystępującego uznanej za najkorzystniejszej (Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Zielonej Górze) jest rażąco niska.
Odwołujący w odwołaniu, co podkreślał Zamawiający i Zgłaszający przystąpienie
wykonawca PKS, domaga się nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie, jako zawierającej rażąco
niską cenę, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu
odwołania podał, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2022 r.
Zamawiający wezwał Zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu oferty. W złożonych wyjaśnieniach Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że przewidział marżę na poziomie 1,88 %, a zysk na poziomie 10 gr za 1 kilometr, a
nadto wyjaśnił, że może pozwolić sobie na zaoferowaną cenę, bowiem posiada własną bazę
transportową z zapleczem warsztatowym, a zakup oleju napędowego odbywa się po cenach
hurtowych u stałego dostawcy. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, wobec czego Zamawiający był zobligowany do
odrzucenia tej oferty. Także wskazuje na jego zdaniem lakoniczne wyjaśnienia, jakie złożył
Zgłaszający przystąpienie.
Zgodnie z § 4.1 i 4.2 SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia):
„1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi Zastępczej komunikacji
autobusowej na odcinku Zielona Góra Główna — Zbąszynek — Zielona Góra Główna
2. Opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki realizacji zamówienia,
został zawarty we wzorze umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego
stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ”.
W tym postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:
Cena oferty
Nr
Nazwa i siedziba Wykonawcy
oferty
[PLN brutto)
P.W. IMPEX TRANS M. B. Strzeszkowice Duże 311, 24-220
Niedrzwica Duża
Firma Handlowo — Usługowa M. F.
5 339 749,90
6 324 637,27
Malawa 23/1, 37-740 Bircza
MILLA Spółdzielnia w Lesznie ul. Towarowa 1, 64-100 Leszno
„PKS Tarnobrzeg’ Spółka z o.o. ul. Zwierzyniecka 30, 39-400
Tarnobrzeg
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z
o.o. ul. Jana z Kolna 2A, 65-014 Zielona Góra
6 520 428,11
5 043 097,26
5 399 080,59
Wszyscy wykonawcy - zgodnie z warunkami określonymi w § 18 SWZ - zostali
zakwalifikowani do aukcji elektronicznej i w dniu 2 sierpnia 2022 r. zaproszeni do tej aukcji.
W tym zaproszeniu zgodnie z warunkami podana została pozycja oferty wykonawcy.
W wyniku aukcji ustalone zostały następujące ceny:
Cena oferty
Nr
Nazwa i siedziba Wykonawcy
oferty
[PLN brutto)
P.W. IMPEX TRANS M. B. Strzeszkowice Duże 311, 24-220
Niedrzwica Duża
Firma Handlowo — Usługowa M. F.
473 600,00 PLN
3 150 000,00 PLN
Malawa 23/1, 37-740 Bircza
MILLA Spółdzielnia w Lesznie ul. Towarowa 1, 64-100 Leszno
„PKS Tarnobrzeg’ Spółka z o.o. ul. Zwierzyniecka 30, 39-400
Tarnobrzeg
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z
o.o. ul. Jana z Kolna 2A, 65-014 Zielona Góra
6 520 428,11 PLN
3 180 500,00 PLN
5 043 097,26 PLN
Wykonawca z punktu 1 tabeli i wykonawca z punktu 2 oraz Przystępujący (z punktu
3) zostali w dniu 8 sierpnia 2022 r. wezwani na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia oferowanej ceny lub
kosztu. W odpowiedzi:
- wykonawca P.W. Impex TRANS wskazał na omyłkowe podanie ceny (W rubryce
oferowanej ceny przez pomyłkę wpisano kwotę 473 600,00 zł zamiast 4 736 000,00 zł, czyli
o jedną cyfrę za mało, dlatego też cena jest tak zaniżona. Złożenie tak niskiej oferty nie było
moim zamiarem).) i wniósł o unieważnienie aukcji;
- wykonawca Firma Handlowo — Usługowa M. F. Malawa - stwierdził, że (.) po
ponownym przeanalizowaniu i przeliczeniu kosztów, zysku oraz innych czynników, które
miały decydujący wpływ na ostateczną cenę oferty złożonej w toku przeprowadzonej akcji
elektronicznej w dniu 05.08.2022r. wynika, że omyłkowo nie uwzględniono wszystkich
kosztów paliwa. Okoliczność ta miała decydujący wpływ na wysokość ostatecznej ceny
złożonej w trakcie trwania aukcji oraz zakłócenia uczciwej konkurencji. Mając powyższe na
uwadze złożona cena oferty , nie pozwala na realizację zamówienia z należytą starannością
oraz wygenerować zysk”.
Te oferty w konsekwencji zostały odrzucone - jak wskazano w Protokole w punkcie 14 - „na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia". Ceny ofert
zawierają rażąco niską cenę”.
Z kolei wykonawca PKS Zielona Góra (wezwanie o analogicznej treści jak skierowane
do pozostałych wykonawców: „Zamawiający POLREGIO S. A. Lubuski Zakład w Zielonej
Górze działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zaoferowanej przez Państwa
oferty, w niżej określonym zakresie: Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do
ceny oferty, winien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w
jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny
może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione.
Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania
ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Za takie należy uznać
uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający przy tym jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie czynniki wymienione w
art. 224 ustawy Pzp (oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów), ale również inne czynniki, które wskaże Wykonawca, a
które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie”] w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 9 sierpnia podał:
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. w odpowiedzi (...)
przedstawia uzasadnienie do proponowanej ceny za realizację ww. usługi.
Cena zaoferowana w negocjacjach cenowych w dniu 05.08.2022 na postępowanie jak wyżej,
została skalkulowana na podstawie założeń przedstawionych w załączniku.
Własna baza transportowa w Zielonej Górze, Sulechowie oraz Świebodzinie wraz z
zapleczem warsztatów ma istotny wpływ na obniżenie kosztów podstawowych na realizację
usługi, w przypadku problemów technicznych usuwane są przy wykorzystaniu własnych
środków (naprawy, holowanie, podstawienie autobusów).
W związku z posiadaniem własnych dworców, nie ponosimy kosztów parkowania
autobusów.
Dodatkowo zakup oleju napędowego odbywa się po cenach hurtowych u stałego dostawcy.
gwarantujący odpowiednią jakość również w warunkach zimowych.
Zatrudnienie w przedsiębiorstwie ilości 100 kierowców autobusu, pozwoli sprawnie i bez
zakłóceń realizować zadanie, bez ponoszenia dodatkowych kosztów diet czy delegacji.
Wszystkie te czynniki istotnie wpłynęły na ostatecznie zaoferowaną cenę świadczenia
usługi”.
Przystępujący wykonawca, w wymienionym załączniku do wyjaśnień przedstawił
kalkulację czynników cenotwórczych składających się na ostateczną wartość oferowanej
ceny, wskazując w szczególności przyjętą przez siebie średnią cenę zakupu oleju
napędowego, średnie zużycie paliwa przez pojazdy dedykowane do obsługi zamówienia,
wartość amortyzacji, materiałów eksploatacyjnych, przewidywanych napraw pojazdów,
ubezpieczeń, wynagrodzenia kierowców itp. Z tego zestawienia wynika, że przy
uwzględnieniu wszystkich składników zaoferowanej ceny, koszt realizacji zamówienia po
stronie Zgłaszającego przystąpienie wynosi 5,26 zł netto za jeden wozokilometr i ogółem
2.890.588,95 zł netto za całe zamówienie. W ofercie, Zgłaszający przystąpienie zaoferował
realizację zamówienia za cenę jednego wozokilometra wynoszącą 5,36 zł netto i łączną cenę
2.944,907,41 zł, co zapewnia mu wygenerowanie marży w wysokości 54.318,46 zł (1,88 %).
Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego że te wyjaśnienia są lakoniczne, także
nie ma podstaw do kwestionowania przyjętych przez wykonawcę czynników cenotwórczych.
Twierdzenia Odwołującego, że przyjęcie spalania pojazdów dedykowanych do obsługi
zamówienia na poziomie 24 litry/100 km, jest znacznie zaniżone w stosunku do
rzeczywistych kosztów, w istocie zostały odniesione do pojazdów Odwołującego, a nie
autobusów, które będą wykorzystywane do zadań przewozowych przez Przystępującego.
Przystępujący ponadto - w postępowaniu dowodnym przez KIO - wykazał, że jest w stanie
nabyć paliwo za cenę niższą niż inni przedsiębiorcy, co ma wpływ na oferowaną niższą
cenę świadczonej usługi. Dowodem tego jest umowa sprzedaży paliw z dnia 20 sierpnia
2020 r. Na korzystne warunki realizacji niewątpliwie także ma wpływ okoliczność, że oprócz
przewozów na rzecz Zamawiającego, Zgłaszający przystąpienie wykonuje również
komunikację regularną na terenie Województwa Lubuskiego i województw ościennych. Z
tego względu Zgłaszający przystąpienie ma możliwość takiego ułożenia rozkładu jazdy
autobusów i wykonywania innych przewozów, aby przed rozpoczęciem kursów na rzecz
Zamawiającego i po ich zakończeniu, realizować również inne przewozy w ramach
publicznego transportu zbiorowego do i ze Zbąszynka, lub najbliższej okolicy, co eliminuje
konieczność wykonywania „pustych” przebiegów. Zgłaszający przystąpienie dodatkowo
wykazał, że z Gminą Zbąszynek ma zawartą umowę na dzierżawę placu postojowego,
(umowa dzierżawy placu postojowego z dnia 25 października 2021 r.) na którym ma
możliwość parkowania autobusów, w tym również przechowywania ich w porze nocnej. Tak
więc pojazdy, mogą być pozostawione bezpośrednio w Zbąszynku, bez potrzeby ich powrotu
na dworce w Zielonej Górze, lub Świebodzinie.
Konkludując Izba stwierdziła, że Odwołujący kwestionując wyliczenia argumentację i
dowody oparł przede wszystkim na własnej kalkulacji, własnej prognozie zysku oraz
doświadczeniu co, w stanie faktycznym sprawy nie musi być adekwatne wobec innego
konkurencyjnego wykonawcy. Tym samym argumentacja podnoszona w odwołaniu i
przedkładane zestawiania oraz wydruki nie mogą dowodzić, że cena wykonawcy PKS jest
rażąco niska. Niewątpliwie wykonawca PKS - jako wg oznaczenia Odwołującego miejscowy
przedsiębiorca - ma korzystniejsze warunki realizacji co daje mu przewagę konkurencyjną,
jednakże taka okoliczność nie może być kwalifikowana jako nieuczciwa konkurencja.
Powyższe potwierdzają także wskazywane przez Zamawiającego okoliczności w zakresie
możliwości technicznych wykonawców, ich zaplecza, czy zasobów ludzkich wynikające z
podobnych postępowań przetargowych przez niego prowadzony, jak i prowadzonych przez
centralę i inne oddziały POLREGIO S.A. Tak jak podkreślał na rozprawie Zamawiający - z
uwagi na znajomość rynku - nie miał podstaw kwestionowania oferty z ceną 5,36 PLN
netto, w sytuacji, gdy analogiczne usługi na terenie jego działalności realizowane są za ceny
od ok. 4,50 do 5,00 PLN netto. Powyższe potwierdził Przystępujący przedkładając na tę
okoliczność dwie umowy, i zawarte do nich aneksy, które dotyczą roku 2001 i 2022, gdzie
stawka przewozowa jest ustalona odpowiednio na 4,55 zł km netto i 5,40 zł brutto.
Tym samym ocena oferty wykonawcy Przystępującego i jej wybór nie stanowi - w
zakresie rozstrzyganym - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.