Sygn. akt: KIO 2215/23
Wyrok
z dnia 14 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Andrzej Niwicki
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 lipca 2023 r. przez wykonawcę APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Sieciowe Systemy
Informatyczne, A.K. z siedzibą w Oławie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2.1. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od APIUS TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie
na rzecz Komendy Głównej Państwowej
Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 groszy (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2215/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnejul. Podchorążych 38; 00-463 Warszawa prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i wdrożenie urządzeń
firewall”, numer referencyjny: BF-IV.2370.8.2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 16 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 094-289764.
Odwołujący: APIUS Technologies S.A. z/s w Kraków wniósł dnia 28 lipca 2023 r.odwołanie wobec czynności i zaniechań
podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania i wskazał, że w toku postępowania Zamawiający naruszył
następujące przepisy:
1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej: „uznk” w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. (dalej: „2SI”), pomimo iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, w
szczególności – poniżej kosztów zakupu oferowanego rozwiązania;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty:
2.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy 2SI do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych
części składowych, mimo że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty 2SI jako najkorzystniejszej;
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu;
3.odrzucenia oferty 2SI; ewentualnie:
4.wezwania 2SI do wyjaśnień w zakresie ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp;
5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia.
UZASADNIENIE
W warunkach zamówienia zawarto m.in. następujące wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, które
mają istotny wpływ na koszty jego realizacji:
1.Zgodnie z pkt III.5 SW Z, dostarczony sprzęt ma być fabrycznie nowy, nie używany wcześniej przez inny podmiot i
wyprodukowany nie wcześniej niż w 2022 r. Musi pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek
polski i musi być objęty serwisem oraz wsparciem technicznym przez 60 miesięcy od daty dostawy. Nie dopuszcza się
zastosowania urządzeń tzw. „Refurbished”.
2.W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi także wykonanie usług wdrożenia, przeprowadzenie certyfikowanego
szkolenia dla 4 osób w wymiarze min. 40 godzin szkoleniowych oraz świadczenie wsparcia przez okres 60 miesięcy w
zakresie zmian konfiguracji, aktualizacji i rozwiązywania bieżących problemów i awarii.
Oferty w postępowaniu złożyło 3 wykonawców, każdy zaoferował to samo rozwiązanie spełniające wymagania SW Z:
firewall model PA-1420 produkcji Palo Alto Networks.
1.Na rynek polski, wyłącznym sposobem nabycia produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji Palo Alto jest zakup
urządzeń za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, którym jest firma Clico sp. z o.o. Wykonawcy, w celu
zachowania zgodności z wymaganiem pkt III.5 SW Z zobowiązani byli dokonać zakupu w autoryzowanym kanale
sprzedaży, tj. zgodnie z polityką odsprzedaży producenta Palo Alto Networks oraz za pośrednictwem autoryzowanego
dystrybutora na rynek polski.
2.Zachowując zasady uczciwej konkurencji, dystrybutor oferuje wykonawcom ceny zgodne z obowiązującą u producenta
polityka cenową, której jedną z zasad – znaną wykonawcom i zaakceptowana w ramach zawartych z producentem
umów odsprzedaży – jest uzyskiwanie cen zakupu dostosowanych do poziomu partnerstwa, jaki posiada dany
wykonawca zgodnie z polityką producenta, tzn. ceny uzyskiwane przez partnera o niższym poziomie mogą być takie
same albo nie bardziej korzystne niż warunki oferowane partnerowi na wyższym poziomie partnerstwa.
3.Cena oferty, tj. cena odsprzedaży zakupionych produktów, musi zatem uwzględniać ofertę dystrybutora udzielaną
zainteresowanym wykonawcom na poziomie zgodnym z ich statusem partnerskim (lub jednakowym dla wszystkich
partnerów) oraz w zależności od przyjętej konfiguracji urządzeń.
4.Ponieważ cena zakupu oferowanych produktów stanowi najistotniejszy element cenotwórczy oferty na realizację
przedmiotu zamówienia, Wykonawca dokonując rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, powinien był uzyskać ofertę na zakup
urządzeń w autoryzowanym kanale dystrybucji i dokonać ustalenia ceny ofertowej na poziomie zapewniającym pokrycie
kosztów zakupu urządzeń oraz pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
W tym kontekście cena zaoferowana przez 2SI jest zdecydowanie poniżej kosztów wykonania świadczenia, tj. nie
pozwala w żaden sposób na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, przy zapewnieniu zgodności z wymaganiami SW Z
i zakupie produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji i z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
1.Wykonawca 2SI posiada najniższy stopień (lub nie posiada w ogóle) partnerstwa Palo Alto Networks, zaś podmiot
udostępniający mu zasoby nie posiada w ogóle statusu partnerskiego, zgodnie z listą partnerów publikowaną w sieci
przez Palo Alto Networks. Przy zachowaniu zgodności z polityką cenową producenta, cena netto urządzeń PA-1420 w
najtańszej z możliwych konfiguracji spełniających wymagania określone w SW Z to kwota na poziomie 257 000 USD
(czyli po przeliczeniu wg kursu NBP na dzień 16.06.2023 r., tj. 4,0715 zł za 1 USD: 1 046 475,5 PLN netto).
2.Jakkolwiek koszt zakupu urządzeń może różnić się w zależności od zastosowanej konfiguracji, cena zakupu
rozwiązania spełniającego wymagania SW Z nie może być niższa niż poziom wskazany powyżej, który przewyższa cenę
netto złożonej przez 2SI oferty.
3.Cena zaoferowana przez 2SI to kwota 982 000 zł netto, która powinna pokrywać, także pozostałe, obok kosztu samych
urządzeń, koszty konieczne do poniesienia w celu realizacji zamówienia, nie mówiąc już o marży Wykonawcy.
4.Do kosztów tych należy wykonanie usług wdrożenia oraz certyfikowanych szkoleń, zapewnienie 5-letniego wsparcia
merytorycznego. Mając na uwadze, że realizacja tych usług wiąże się z koniecznością poniesienia kosztów osobowych
personelu posiadającego odpowiednie kwalifikacje (wynagradzanego na poziomie wyższym niż wynagrodzenie
minimalne wynikające z przepisów odrębnych), łączna wartość tych usług to koszt na poziomie minimum 80 000 PLN
netto.
5.Różnica między ww. kwotami (bez uwzględnienia ryzyka projektowego, kosztów stałych i zysku Wykonawcy) to kwota
rzędu 144 475,50 PLN, co przesądza o rażącym, bo o ponad 100 000 zł, zaniżeniu ceny oferty w stosunku do kosztów
realizacji świadczenia. Wykonawca nie jest w stanie wykazać oszczędności pozwalających na zniwelowanie tej różnicy
w sposób, który pozwalałby na uznanie, że zaoferowana cena jest odpowiednia do kosztów, jakie musi ponieść w celu
wykonania zamówienia.
6.Obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z po zaoferowanej przez 2SI cenie. Albo
Wykonawca nie dokonał rzetelnej kalkulacji kosztów zakupu produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji albo
zamierza naruszyć wymagania SW Z oraz warunki kontraktowe Palo Alto, nabywając urządzenia po niższej cenie, z
pominięciem autoryzowanego kanału dystrybucji na rynek polski. Rozpatrując cenę przy zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami Zamawiającego – cena zaoferowana przez 2SI jest ceną poniżej kosztów realizacji
zamówienia i w rażącym stopniu zaniżoną.
X.Oferowanie odsprzedaży urządzeń poniżej kosztów ich zakupu, jak również wykonania usług poniżej kosztów ich
świadczenia, stanowi stypizowany w ustawie (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk) czyn nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca oferując cenę ewidentnie niższą niż faktyczne koszty, działa na szkodę i z naruszeniem interesów
pozostałych uczestników rynku, uniemożliwiając im dostęp do realizacji zamówienia. Jest to praktyka zmierzająca do
eliminacji konkurentów i niedopuszczalna, gdyż oznacza, że Wykonawca decyduje się co prawda na poniesienie straty w
ramach takiego zamówienia, ale pozbawia pozostałych konkurentów realnych szans konkurowania i możliwości nie tylko
uzyskania przedmiotowego zamówienia, ale także doświadczenia potrzebnego dla konkurowania o uzyskanie kolejnych
zamówień.
Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis może stanowić samodzielną
podstawę ustalenia, że Wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i – podstawę dla odrzucenia oferty.
W opisanym stanie faktycznym, ewidentnym jest naruszenie zasad uczciwej konkurencji i dobrych obyczajów przez
wykonawcę 2SI, którego oferta została złożona poniżej obiektywnie ustalonej ceny zakupu zaoferowanych produktów.
Odwołujący, który dokonał rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego oraz uzyskaną od
dystrybutora ofertą, został pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od
właściwych dla siebie okoliczności umożliwiających mu oferowanie ceny za realizację zamówienia, która byłaby ceną
konkurencyjną w warunkach rynkowych (bez naruszenia uczciwej konkurencji, którego dopuścił się Wykonawca 2SI).
Ewentualnie, nawet jeśli uznać, że oferta 2SI nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, podniesione
okoliczności budzą uzasadnione i poważne wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny i możliwości pokrycia w jej
ramach obiektywnych kosztów.
Cena 2SI jako cena, która jest niższa niż minimalne koszty realizacji wynikające z dobranego przez Wykonawcę
rozwiązania oraz wymagań opz, budzi uzasadnione wątpliwości co do jej rażąco niskiego charakteru. Wątpliwości te
dotyczą głównego elementu zamówienia, zatem Wykonawca powinien być przygotowany na jej wykazanie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny. Przedmiot
zamówienia, obok dostawy produktów, przewiduje wykonanie usług, dla których koszty pracy (zatrudnienia
podwykonawcy lub wynagrodzenie zespołu własnego Wykonawcy) powinny być nie tylko wyższe niż stawki minimalne
wynikające z przepisów odrębnych, ale także odpowiednie do poziomu wynagrodzeń osób o kompetencjach
wymaganych w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze kompetencje wymagane w celu
realizacji świadczeń takich jak wdrożenie, wsparcie merytoryczne czy prowadzenie szkoleń – wynagrodzenie
realizujących je osób nie może być rzetelnie kalkulowane w oparciu o minimalny poziom wynagrodzeń czy stawek
godzinowych. Również w tym świetle – złożona oferta wskazuje na rażąco niską cenę, uniemożliwiającą pokrycie
kosztów ww. usług w ramach zaoferowanej ceny, która ma także pokryć koszty zakupu wskazanych w ofercie produktów
Palo Alto Networks.
Wystosowanie wezwania do wyjaśnień jest koniecznym elementem weryfikacji czy w przedmiotowej sprawie nie doszło
do zaoferowania przez 2SI ceny rażąco niskiej, która nie umożliwia Wykonawcy 2SI pokrycia wszystkich koniecznych
kosztów dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku, zaniechanie przez Zamawiającego
zastosowania wezwania stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp i zasad postępowania.
Zamawiający: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający swierdza, że prowadził
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w
sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp.
Oferta wybrana jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z art. 239 Pzp na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
SW Z, gdyż uzyskała najwyższą łączną ilość punktów. Oceniano cenę brutto oferty (50 pkt) oraz 4 dodatkowe
funkcjonalności (łącznie 50 pkt). Wszyscy wykonawcy zadeklarowali w swoich formularzach oferty funkcjonalności
dodatkowe co powodowało, że uzyskali maksymalną ilość punktów w kryteriach funkcjonalności dodatkowych. W takiej
sytuacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zdecydowała cena.
Oferta Wykonawcy wybranego w postępowaniu jest ofertą o najniższej cenie i mieści się w kwocie przewidzianej na
realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast art. 224 ust. 2 Pzp wskazuje na obowiązkowe prowadzenie
postępowania wyjaśniającego..
Obowiązek badania czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec ich
wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych Zamawiający musi nabrać (z wyjątkiem szczególnych
okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt 1), gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej złożonych ofert, co jak poniże wykazano miejsca nie miało.
W postępowaniu złożono 3 oferty:1 .INTEGRITY PARTNERS sp. z o.o.1 517 451,00 zł
2.APIUS TECHNOLOGIES S.A. 1 414 500,00 zł, 3.Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. 1 207 860,00 zł
Stwierdzono, iż Wykonawca potwierdził spełnienie wymagań, zaoferował rozwiązanie tego samego producenta, co
zaoferowane przez APIUS TECHNOLOGIES oraz INTEGRITY PARTNERS. Nie zachodziły również wątpliwości
odnośnie możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w
zaoferowanej cenie. Rozbieżności cenowe pomiędzy ofertami wynikają z okoliczności oczywistych, które zadaniem
Zamawiającego nie wymagały wyjaśnienia, pomimo pisma Odwołującego otrzymanego w postępowaniu jeszcze przed
badaniem ofert.
Szacowana wartość zamówienia powiększona o VAT wynosi 1 476 000 zł. Oferta 2SI, która opiewa na kwotę brutto 1
207 860 zł, stanowi 81,83 % szacowanej wartości zamówienia.
Zatem jest niższa o 18,17% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT.
Średnia arytmetyczna cen zaoferowanych w ofertach wynosi 1 379 937zł, co oznacza, że oferta A.K. z kwotą 1 207 860
zł, stanowi 87,53 % średniej ofert jest niższa o 12,47 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Zamawiający po stwierdzeniu, iż oferta jest niższa o 18,17% od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o VAT i
o 12,47 % niższa od średniej złożonych ofert, odstąpił od wyjaśniania rażąco niskiej ceny z uwagi na brak wątpliwości do
ceny oferty.
Przechodząc do zarzutu 1, iż złożenie oferty przez Sieciowe Systemy Informatyczne A.K.stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na zaoferowaniu ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, w szczególności — poniżej
kosztów zakupu oferowanego rozwiązania należy zaznaczyć, że art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia - co istotne - w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że taki był
cel przystępującego. Faktem jest, iż wyłącznym sposobem nabycia produktów w autoryzowanym kanale dystrybucji Palo
Ato jest zakup urządzeń za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, którym jest firma Clico sp. z o.o., niemniej nie
oznacza to, że odwołujący ma wiedzę o tym, jak wygląda polityka autoryzowanego dystrybutora na rynek Polski.
Twierdzenia Odwołującego o tej polityce cenowej i partnerstwie nie jest oparta na żadnych konkretnych stwierdzeniach
poza stwierdzeniem, że cena najtańszej z możliwych konfiguracji spełniających wymagania określone w SW Z wynosi 1
046 475,5 zł netto, co daje kwotę brutto 1 287 164,25 zł. Należy rozumieć, iż takie warunki zostały określone dla
Odwołującego, co nie oznacza, że Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. nie otrzymały innych warunków od
autoryzowanego dystrybutora.
Również pozostałe kwestie podniesione przez Odwołującego, iż Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. posiada
najniższy stopień (lub nie posiada w ogóle) partnerstwa Palo Alto Networks, zaś podmiot udostępniający mu zasoby nie
posiada w ogóle statusu partnerskiego, zgodnie z listą partnerów publikowaną w sieci przez Palo Alto Networks nie
oznacza, że oferta jest ofertą, której cena jest zaniżona i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sieciowe
Systemy Informatyczne A.K. to jest podmiot, który jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą i bez
wątpienia podnoszone przez Odwołującego koszty osobowe personelu posiadającego odpowiednie kwalifikacje, jak i inne
koszty tego podmiotu (tzw. koszty ogólnozakładowe) są niższe niż koszty spółki prawa handlowego, jakim jest
Odwołujący. Zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta powinno mieć charakter obiektywny.
Zamawiający odrzuca ofertę — jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp). Jak głosi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Działanie wykonawcy może wypełniać jednocześnie przesłanki z art. 226 ust. 1
pkt 8 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, w związku z tym, że odwołujący przywołał jako dowody swoje domniemania, należało
zarzut nr 1 uznać za bezzasadny.
Co do zarzutu 2 polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, mimo że
zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, Zamawiający przywołuje argumentację wskazaną powyżej, związaną z badaniem oferty
Wykonawcy pod kątem zaniżenia ceny, z której wynikało, zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, że powyższa oferta nie
budzi wątpliwości Zamawiającego, gdyż oferta Wykonawcy Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. jest niższa 0 18,17%
od wartości zamówienia oraz o 12,47 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
Należy zaznaczyć, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt 1562/11, zgodnie z którym „cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując: cena rażąco niska jest
więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”W ocenie Zamawiającego takie
wątpliwości w sprawie będącej przedmiotem sprawy przed KIO nie miały miejsca, a Odwołujący nie przedstawił
argumentacji, z których można wywieść, iż Sieciowe Systemy Informatyczne A.K. przedstawił ofertę z rażącą niską
ceną.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca A.K..
W trakcie rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:
Odwołujący: zauważył, że Zamawiający w zakresie ceny odniósł się jedynie do wartości szacunkowej i cen pozostałych
ofert, a Przystępujący zaoferował urządzenia poniżej kosztów ich zakupu. Złożył na poparcie stanowiska dokumenty:
- oświadczenia autoryzowanego dystrybutora CLICO, dystrybutora PALO ALTO ze wskazaniem ceny rynkowej dostępnej
dla partnerów. Ocenił że zakwestionowana cena jest ceną dumpingową lub poza pozyskaną poza autoryzowanym
kanałem na rynku polskim.
- oświadczenie/mail J.S. zarządzający kanałem dystrybucji firmy PALO ALTO Networks o jedynym legalnym kanale
sprzedaży na tym rynku i negatywnych skutkach użycia innego kanału.
- kalkulację własną niezbędnych kosztów w ujęciu tabelarycznym.
Wskazał na możliwa minimalną cenę oferty i różnice z ceną Przystępującego w 4 obszarach zamówienia. Zauważył, że
ew. korzystne wyjaśnienia mogą być przez Przystępującego przeprowadzone w obszarze szkoleń i wdrożenia, ew.
wsparcia merytorycznego, natomiast sama cena dostawy nie może być niższa niż wskazana w złożonej kalkulacji.
Ocenia, iż zaniżenie ceny powstało w celu eliminacji konkurentów. Wskazuje na negatywne konsekwencje innych
wykonawców w przyszłych postępowaniach wobec uniemożliwienia im powoływania się na świadczenie tej usługi
referencyjnej i nieuzasadniona możliwości powołania się na nią przez Przystępującego. Ocenia, iż wykonawca nie ma
możliwości uzasadnienia realnego wycenienia oferty. Podkreśla, że sama cena odstawy wskazana w pozycji 1 kalkulacji
jest wyższa od całej ceny ofertowej Przystępującego.
Jego kalkulacja wskazuje na ceny rynkowe, a w cenie dostawy już uwzględnił rabat partnerski. Stwierdził, że rabaty
niestandardowe nie są stosowane w zamówieniach publicznych jako mogące naruszyć konkurencje.
Wskazał, że przystępujący potwierdził fakt przedstawicielstwa CLICO, a Przystępujący nie wskazał i nie stwierdził
wprost, że jego oferta została przygotowana na zasadach deklarowanych w toku rozprawy.
Zamawiający przypomniał, czym jest czyn nieuczciwej konkurencji w kontekście zaoferowanej ceny. Również założenie
nieosiągnięcia zysku nie przesądza o uznaniu ceny za czyn nieuczciwej konkurencji. Zauważył, że dokumenty
przedstawione i pozyskane przez Odwołującego odnoszą się w istocie do jego sytuacji. Wskazał na wzajemne relacje
wysokości cen ofertowych oraz stosunek do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak obowiązku
prowadzenia postępowania wyjaśniającego narzuconego ustawą.
Stwierdził, że argumenty Odwołującego dotyczącej możliwej do uzyskania ceny nie wykluczają analogicznej
argumentacji Przystępującego.
Przystępujący stwierdził, iż czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący upatruje wyłącznie w cenie, natomiast nie zna on
rzeczywistej wysokości kosztu zakupu. Brak też jest uprawdopodobnienia zamiaru eliminacji innych wykonawców.
Odnośnie pism złożonych przez Odwołującego dot. CLICO, przedstawiciela PALO ALTO, złożył wydruk ze strony
producenta – lokalizator partnerów. Nie wyklucza to funkcjonowania partnerów międzynarodowych, z którymi można
podjąć współpracę. Zauważył, że argumentacja Odwołującego i informacje potwierdzają, że podmioty przez niego
wskazane są zainteresowane korzystnym wynikiem tego podmiotu w konkretnym postępowaniu, ergo np. uzyskaniem
pozytywnego wyniku wykonawcy z wyższą ceną, co skutkuje korzyściami pozostałych.
Odnośnie kalkulacji złożonej przez Odwołującego stwierdził, iż jest ona oparta na danych i możliwościach samego
Odwołującego. Neguje tezę o stałej i niezmiennej cenie ofertowej, jaką można zaoferować. Zauważył, że przedmiot
zamówienia można w całości pozyskać u dystrybutora, a czego Odwołujący nie uwzględnił, to możliwość odrębnego
pozyskania dostawy i usług z nią związanych. Przypomniał, że usługi będą wykonywane przez własnych pracowników,
co może mieć znaczenie przy kalkulacji kosztów. Stwierdził, że partnerzy mogą uzyskiwać rabaty niestandardowy i na tę
okoliczność złożył wyciąg z dokumentu „zasady zarejestrowania sprzedaży ze strony intranetowej producenta dostępnej
po zalogowaniu partnera” (dowód nr 2). Złożył oświadczenie PALO ALTO potwierdzające jego status jako partnera.
Przystępujący przypomniał, że wskazał rabat ponad standardowy możliwy do korzystania w zamówieniach publicznych.
Stwierdził, że obszar polski jest teren działania W ESTCOM. Świadomie nie przedstawia kalkulacji oferty uznając jej
znaczące elementy za know-how, co nie wyklucza, iż w razie zaistnienia takiej potrzeby złoży takie informacje i
wyjaśnienia dotyczące ceny, z odpowiednimi zastrzeżeniami, Zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Niesporny jest interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisów przyznających legitymację do
wniesienia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
Niesporne jest, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w wyniku badania ofert, nie zaistniały ustawowe
przesłanki obligujące zamawiającego do żądania od wykonawcy – przystępującego, złożenia wyjaśnień, z powodu
zaoferowania ceny oferty poniżej określonej kwoty w relacji do wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego, jak i w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu.
Postępowanie dowodowe przed Izbą prowadzi do wniosku, że argumenty przedstawione przez odwołującego, który
wskazał zasady kalkulacji ceny głównego przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem polityki cenowej prowadzonej przez
dystrybutora na Polskę, produktów Palo Alto, są poprawne. Jednakże, co z kolei wynika z dowodów przedstawionych
przez przystępującego, skalkulowanie ceny oferty stosownie do przeprowadzonej i przedstawionej przez odwołującego
kalkulacji, nie jest jedyne, jakiego można dokonać w realiach ocenianego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Skład orzekający uznaje zatem za uprawnione i uzasadnione także argumenty przystępującego o możliwych do
uzyskania przez niego, jako nabywcę ponadstandardowych rabatów przy nabywaniu podstawowych składników
przedmiotu zamówienia i zgodnie z wymaganiami opisanym w specyfikacji warunków zamówienia. Twierdzeniom takim
nie zaprzeczył skutecznie odwołujący. Jest przy tym prawem wykonawcy, co wyraził w swoim stanowisku na rozprawie,
utrzymanie w tajemnicy określonych danych stanowiących jego know-how, co do możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia na warunkach deklarowanych w złożonej ofercie.
Mając zatem na uwadze, że stanowiska konkurentów składających oferty, zasadniczo nie pozostają we wzajemnej
sprzeczności, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania, w szczególności zaś stwierdzenia, że
cena najniższa zaoferowana zamawiającemu jest nierealna, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..