Sygn. akt: KIO 2151/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w dniu 10 lipca 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę
Naprzód Catering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………………
Sygn. akt: KIO 2151/24
Uzasadnienie
Zamawiający Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11
września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie na
usługi w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów z
dzierżawą pomieszczeń Zamawiającego na okres 36 miesięcy". Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 7
czerwca 2024 r. pod numerem nr 338479-2024.
W dniu 20 czerwca 2024 r. wykonawca Naprzód Catering spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie na:
I. niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.
1. określenie w dokumentach zamówienia pozacenowego kryterium oceny ofert - "Przewidywany średni dzienny koszt
surowców („wsad do kotła”)" o wadze 40% ;
2. sprzeczność zapisów ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SW Z) oraz
odpowiedzi na pytania z dnia 17 czerwca 2024 roku w zakresie minimalnego kosztu wsadu do kotła;
3. sprzeczność zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SW Z w zakresie zastrzeżonych fakultatywnych podstaw
wykluczenia;
4. zastrzeżenie w § 1 ust. 3 załącznika projektu umowy rażąco wygórowanej możliwości ograniczenia zakresu
zamówienia przez Zamawiającego;
5. zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających
wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. art. 16 pkt 1)3) ustawy Pzp poprzez określenie XV Specyfikacji Warunków Zamówienia sposobu oceny kryterium "Przewidywany
średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”)" o wadze 40% w ten sposób, że wzór na punktacje w tym kryterium
polega na podstawieniu najniższego zaproponowanego średniego dziennego wsadu do kotła i podzielenie go przez
wartość średniego dziennego wsadu do kotła oferty ocenianej podczas gdy powinno być to odwrotne działanie
matematyczne, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, nieweryfikowalne i niezrozumiałe oraz nieprzejrzyste
i promuje oferty z zaproponowanym najniższym średnim dziennym wsadem do kotła zamiast z najwyższym, co
uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji
przedstawianych w ofertach.
2. Art. 134 ust. 1 pkt 18) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie w SW Z, że kwota netto wsadu
do kotła 20,5 zł netto otrzymuje 0 pkt podczas gdy w odpowiedziach na pytanie z dnia 17 czerwca 2024 r. wskazano, że
minimalny koszt wsadu do kotła kwotowo wynosi 19,35 zł co powoduje, że postępowanie nie jest prowadzone w sposób
przejrzysty i powoduje, że tak naprawdę nie wiadomo jak kwotowo należy określić minimalny punktowany wsad do kotła
w kryterium „Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”)", gdyż Zamawiający nie zmodyfikował
dokumentów zamówienia w tym zakresie;
3. art. 134 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez określenie w dokumentach zamówienia
sprzecznych zapisów dotyczących fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania tj. ogłoszenie o zamówieniu
przewiduje wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 oraz 5 ustawy Pzp natomiast SW Z art. 109 ust. 1 pkt 1,
2,3 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp, co powoduje, że postępowanie nie jest prowadzone w sposób przejrzysty i powoduje,
że tak naprawdę nie wiadomo jakie są fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy;
4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. przez określenie w § 1 ust. 3 projektu umowy - minimalnego progu wykonania
umowy w taki sposób, że Minimalna wartość realizacji zamówienia wynosi 50%, o ile umowa nie ulegnie
wcześniejszemu rozwiązaniu, co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez
Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych
warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości
zamówienia;
5. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz
art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i
uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco
wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę co oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia
wykonawcy znacznej części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę
proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do
realizacji zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i wprowadzenie opisanych w odwołaniu zmian. Wnosił również o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od
wniesionego odwołania.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i po stronie Odwołującego w ustawowym
terminie nie zgłosił żaden wykonawca.
W dniu 9 lipca 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o:
1.odrzucenie odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 20.06.2024 r., tj. 13 dni od opublikowania ogłoszenia;
2.obciążanie Odwołującego kosztami postępowania;
3.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa przez r.pr. R.C..
II.W razie uznania, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosił o:
1.oddalenie odwołania w całości,
2.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania,
3.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego; w tym kosztów
zastępstwa przez r.pr. R.C.;
4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
a)informacji o zmianie ogłoszenia z dnia 10 czerwca 2024 r. - fakt dokonania wyłącznie zmiany terminu
obowiązywania Umowy w dniu 10 czerwca 2024 r., terminu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w
dniu 07.06.2024 r., wniesienia przez Odwołującego odwołania po terminie;
b)tj. wyjaśnień Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. - na fakt udzielenia przez Zamawiającego
jednoznacznych wyjaśnień i odpowiedzi na zadane pytania, bezpodstawności zarzutów zawartych w
odwołaniu.
W dniu 9 lipca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie
wniesione w dniu 20 czerwca 2024 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej
czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu
o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku cofnięcia odwołania.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437):
W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed
otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w
takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w
wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Przewodnicząca: …………………………