Sygn. akt KIO 2137/23
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
Protokolant:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Żabia Wola przy udziale wykonawcy "Przedsiębiorstwo
Gospodarki Wodno- Ściekowej Gea-Nova" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej
Podlaskiej i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Eko System spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Gminy
Żabia Wola poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych),
2.2.zasądza od wykonawcy Eko System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiejna
rz ec z Gminy Żabia Wola kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2137/23
UZASADNIENIE
W dniu 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Eko System
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Konserwacja i eksploatacja obiektów i urządzeń stacji
uzdatniania wody i sieci wodociągowej wraz z pompowniami na sieci oraz oczyszczalni ścieków i sieci kanalizacyjnej,
wraz z pompowniami na sieci” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola
(dalej jako „Zamawiający”).
Z treści odwołania wynika, że zostało ono wniesione na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący
wniósł o „wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu ewentualnie
unieważnienie przedmiotowego postępowania i ogłoszenie nowego z zachowaniem wszystkich przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca "Przedsiębiorstwo
Gospodarki Wodno- Ściekowej Gea-Nova" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie(dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu
oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2023/BZP 00239465.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący.
W dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o wyborze” o
treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”, Zamawiający przekazuje informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno- Ściekowej „GEA-NOVA” sp. z o.o.
ul. Leśna 1, Józefów, 05-860 Płochocin Oferta odpowiada wymaganiom określonym w SW Z i ustawie Pzp, nie podlega
odrzuceniu oraz uzyskała najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego w świetle art. 239
ustawy Pzp należy ją uznać za ofertę najkorzystniejszą. Poniżej informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz
przyznana im punktacja w ramach kryteriów oceny ofert (1 pkt = 1 %):
Łączna
Liczba punktów przyznana w
liczba
ramach kryterium:
punktów
L.p.
Wykonawca – nazwa, adres
Czas podjęcia
Cena
działań w kierunku
(max. 60 pkt)
usunięcia awarii
(max. 40 pkt)
Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno1.
Ściekowej „GEA-NOVA” sp. z o.o.
ul. Leśna 1, Józefów, 05-860 Płochocin
2.
EKO SYSTEM Sp. z o.o.
ul. Łukaszyńska 46c/4
21-500 Biała Podlaska
Oferta odrzucona – nie podlega ocenie
2. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ) lit b) ustawy Pzp, Zamawiający informuje, że odrzucono ofertę
Wykonawcy nr 2 – EKO SYSTEM Sp. z o.o. ul. Łukaszyńska 46c/4 , 21-500 Biała Podlaska Uzasadnienie prawne:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 16.06.2023 r. wezwał
Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył polisę na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł, z której nie
wynikało jednak, że obejmuje ona swym zakresem usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Wobec powyższego
Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dodatkowo wzywając Wykonawcę do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dowodów określających, że Wykonawca jest ubezpieczony jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia.
Wykonawca w dniu 21.06.2023 r. przedłożył aneks do polisy, który obejmuje swoim zakresem wymagany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia. Zgodnie z danymi zawartymi w aneksie obowiązuje on od 21.06.2023 r.
Jednocześnie Wykonawca nie załączył do aneksu potwierdzenia jego opłaty. Zgodnie z wyrokiem Wyrok z dnia 13
grudnia 2021 r., KIO 3477/21 oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane
na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego
w tym zakresie oświadczenia wstępnego. W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów
Wykonawca posiada polisę OC to nie potwierdza ona, że w dacie składania oferty oraz oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu tj. 07.06.2023 r. Wykonawca posiadał odpowiednie ubezpieczenie a tym samym
spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem z dnia 23 maja 2022 r., KIO 1200/22 i w świetle przepisów
ustawy Pzp nie jest dopuszczalne legitymowanie się przez wykonawcę ochroną ubezpieczeniową w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną
uzyskaną po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy EKO
SYSTEM Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp uznając, że Wykonawca nie spełnił
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby
zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w odwołaniu oraz
przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 3 sierpnia 2023 roku, Iz ba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod całą treść odwołania Izba przyjęła, że w odwołaniu zakwestionowano zgodność czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z przepisami art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 8 ust. 4 i 5 Pzp.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”, zaś art. 16 pkt 2) Pzp
stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”.
Konieczne jest wskazania, że stosownie do art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”, przy czym, jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022
roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy”.
Oceniając, czy Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) Pzp, należało wziąć pod uwagę, że nie ulega wątpliwości (i
nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego), iż oferta Odwołującego została odrzucona ze względu
na to, że Odwołujący nie złożył dowodów określających, że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w dniu, w którym upływał termin składania
ofert w Postępowaniu, a tym samym potwierdzających, że spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a z treści
odwołania nie wynika, aby Odwołujący zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) Pzp (błędnie - jako że w Pzp nie
ma takiego przepisu - powołanego jako podstawa prawna odrzucenia oferty w przekazanym mu w dniu 18 lipca 2023 r.
przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze”) czy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp (który
stanowiłby właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty) czy choćby kwestionował przedstawionych w ww. piśmie
powodów odrzucenia jego oferty.
Uwzględniając zatem przy rozpoznaniu odwołania, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną
przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, oraz że w zakresie ww. podstawy prawnej i okoliczności faktycznych
prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiającego nie była kwestionowana, Izba nie stwierdziła,
aby czynność ta została dokonana w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji czy równego
traktowania wykonawców.
Należy wskazać, że ocena, czy zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zgodny z art. 16 pkt 1) Pzp co do zasady dokonywana jest w zakresie okoliczności zaistniałych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wskazywał zaś jakichkolwiek okoliczności
faktycznych zaistniałych w Postępowaniu, które miałyby świadczyć o prowadzeniu Postępowania w sposób niezgodny z
tym przepisem.
Powołane w odwołaniu okoliczności faktyczne w zakresie wcześniej prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp – że
oferta Odwołującego nie została odrzucona oraz iż wskutek jego unieważnienia Przystępujący miał szansę „poprawienia
oferty” nie uzasadniały stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu została dokonana
przez Zamawiającego z naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Izba nie miała podstaw do brania pod uwagę przy dokonywaniu
oceny, czy Zamawiający prowadzi Postępowanie w sposób zgodny z tym przepisem, okoliczności zaistniałych w tym
wcześniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza że Odwołujący nie wskazywał nawet,
aby oferta Przystępującego w nim złożona podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie złożył w
przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w tym
postępowaniu czy że Postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp. Przebieg tych
postępowań istotnie się zatem różni.
Na marginesie można przy tym zauważyć, że dla oceny jego spełniania warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia kluczowe znaczenie ma nie tylko zakres
tego ubezpieczenia, ale również wysokość sumy ubezpieczenia oraz okres posiadania tego ubezpieczenia. W sytuacji,
gdy w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia
jest określony różnie co do wysokości sumy ubezpieczenia lub okresu posiadania tego ubezpieczenia, to, że wykonawca
spełnia taki warunek w jednym z tych postępowań nie oznacza, że spełnia go w drugim z tych postępowań.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 4 i Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 4 Pzp, „termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze”,
stosownie zaś do art. 8 ust. 5 Pzp „dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”.
Należy wskazać, że z przepisów tych wynikają normy dotyczące określania terminów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego; nie wynikają z nich zaś normy dotyczące odrzucenia ofert wykonawcy. W
konsekwencji czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać dokonana z ich naruszeniem.
Okoliczność zaś, że Zamawiający w wezwaniu do przedłużenia terminu związania ofertą „wskazał termin do
kiedy Odwołujący ma czas na przygotowanie ewentualnej zgody wynosiła ona poniżej 24 godzin” nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, gdyż czynność wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą jest czynnością odrębną od
czynności odrzucenia oferty, wobec czego nawet w przypadku, gdy wezwanie takie zostało dokonane z naruszeniem
przepisów Pzp, nie oznacza to, że czynność odrzucenia oferty także jest dokonana z naruszeniem tych przepisów.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wobec czego
odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), §
5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1
pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi
o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do
§ 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych
do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
zamawiającego”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w
wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.
Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na
rozprawie faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w
wysokości 3.600 złotych Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3.600 złotych.
Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi
Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 złotych.
Przewodniczący:………………………………