WYROK
z dnia 9 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 4 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 20 lipca 2023 r.
przez wykonawcę: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 369 na odcinku Śrem-Czempiń”
(9090/IREZA5/01196/01217/23/P)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców:
A.Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia
B.Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania.
2.Oddala odwołanie w zakresie podtrzymanego zarzutu nr 1.
3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r.
poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na usługi pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 369 na odcinku Śrem -Czempiń” (9090/IREZA5/01196/01217/23/P). nm,.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2023/S_055 pod poz. 160488.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
10 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
wspólnie przez Mosty Katowice sp. z o.o. {dalej: „Mosty Katowice”}z siedzibą w Katowicach i Arcadis sp. z o.o. {dalej:
„Arcadis”} z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}.
20 lipca 2022 r. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu{dalej: „Idom” lub
„Odwołujący”} wniósł odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, a także
zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej:
„Multiconsult”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
którego wyjaśnienia cenny oferty nie zostały udowodnione, co oznacza że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
2.Art. 18 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez zaniechanie odtajnienia (udostępnienia) dokumentów i
informacji oznaczonych przez Multiconsult jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na nieprzeprowadzenie w
sposób rzetelny weryfikacji tych dokumentów i uzasadnienia ich zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Ponownego badania i oceny ofert.
3.Odrzucenia oferty Konsorcjum.
4.Odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Multiconsult.
Z uzasadnienia odwołania wynika następujące sprecyzowanie pierwszego zarzutu co do okoliczności faktycznych
i prawnych został sprecyzowany
{okoliczności faktyczne}
28 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pzp wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty, w tym przedstawienia szczegółowej kalkulacji elementów cenotwórczych, kładąc nacisk na
aspekt udowodnienia: (…) Zamawiający oczekuje, że powyższe kalkulacje (wskazane jest ich opracowanie odrębnie dla
Fazy I oraz Fazy II) zostaną przedłożone wraz z dowodami na ich poparcie. Wskazane jest, aby znaczna częśćkosztów
została udowodniona. ( … ) Zamawiający zwraca uwagę, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia i
udowodnienia Zamawiającemu poprawności oszacowania oferty, którą przedłożył w niniejszym postępowaniu, co oznacza
również, że Wykonawca samodzielnie decyduje o zakresie wyjaśnień, jak również ma swobodę w prezentowaniu dowodów.
(…)
Konsorcjum złożyło 10 maja 2023 r. wyjaśnienia, w których powołało się na więcej niż trzy okoliczności jako
świadczące o realności ceny oferty.
Do wyjaśnień załączono dowody dotyczące następujących okoliczności:
1)oświadczenie członka Konsorcjum o korzystaniu z własnych zasobów ludzkich i koszcie stawki dziennej projektanta w
wysokości 625,00 zł.
2)oferta Geostudia na wykonanie prac geologicznych i geotechnicznych za 800 tys. zł netto;
3)oferta Instytutu Kolejnictwa na koszty weryfikacji W E – 27.000 zł netto za jeden certyfikat oraz 48.600 zł netto za drugi
certyfikat.
Czynniki przywołane w treści wyjaśnień, co do których nie załączono dowodów:
1)zatrudnienie na podstawie umowy o pracę osób mających wykonywać usługi na rzecz Zamawiającego za
wynagrodzeniem wyższym niż minimalne (str. 2.);
2)umowa z Autodesk (str. 3.);
3)BIM (str. 4);
4)posiadanie przez specjalistów certyfikatu BIM Manager autoryzowanego przez Autodesk oraz tytułu Inżyniera
Europejskiego (EUR ING) nadawanego przez FEANI (European Fedaration of National Engineering Associations z
siedzibą w Brukseli) (st. 4.);
5)wyliczenie oszczędności 630,00 zł na osobę na dzień w stosunku do standardowego systemu obowiązującego w
większości firm (str. 5.);
6)koszty zatrudnienia personelu, administracji, telefonów (str. 8.);
7)przyjęcie średniej stawki wynagrodzenia osób w wysokości 4.500 zł brutto miesięcznie przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia (str. 9.);
8)jednolity koszt Koordynatorów jako najważniejszych osób mających wykonywać przedmiot zamówienia (str. 9.-10.);
9)koszt pozyskania decyzji administracyjnych (str. 11.);
10)koszty ekonomiczno-finansowe (str.11.- 12.).
11)kosztów dnia pracy projektanta w wysokości 1.876,00 zł.
{okoliczności prawne}
Należy także zwrócić uwagę na inny ,istotny element składanych wyjaśnień, którego w tym przypadku również
zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art.
224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień
dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w
pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby
uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego
okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane
w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego
stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na
sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności
powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą (z uzasadnienia wyroku Izby z 24
lutego 2023 r. sygn. akt KIO 359/23).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Należy podkreślić, że w momencie sformułowania
wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, powstaje domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a jego
zadaniem jest obalenie tego domniemania, przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez zamawiającego. To
na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności,
jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie
ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów.
Powszechną praktyką jest, że wykonawcy dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o
zobowiązaniu do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Bardzo często w ramach
wnoszonych środków ochrony prawnej kwestionowane są także oferowane stawki, jako niespełniające wymagań
wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np.
rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie
wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać. Co
więcej wskazać należy, że w niniejszej sprawie obowiązek przedstawienia szczegółowych wyliczeń zwłaszcza w zakresie
kosztów pracy wynikał z treści wezwania zamawiającego do wyjaśnień. Zauważyć należy, że w przepisach prawa
i orzecznictwie, nie istnieje ugruntowany, ogólny wzorzec przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie oznacza to
jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia powinny być spójne i
przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny. W niniejszej sprawie,
zamawiający wystarczająco jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Wielokrotnie również w treści
wezwania podkreślał obowiązek przedłożenia dowodów. Stąd składane wyjaśnienia winny wskazywać i omawiać
przynajmniej elementy, na które Zamawiający zwrócił uwagę w treści wezwania. Zamawiający powinien mieć bowiem
możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący zupełnie zignorował część wezwania
Zamawiającego oraz w ogóle nie przedstawił dowodów na poparcie skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Nie
zakwestionował też zasadności lub treści samego wezwania. Jeśli Przystępujący nie zgadzał się z treścią wezwania
powinien był je zakwestionować w odpowiednim terminie. W konsekwencji, podnoszenie na etapie postępowania
odwoławczego zarzutów w tym zakresie należy uznać nie tylko za bezzasadne, lecz również spóźnione (z uzasadnienia
wyroku z 10 marca 2023 r. sygn. akt KIO 500/23).
W uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 388/23 Izba wskazała z kolei, że wyjaśnienia
przedstawione przez Odwołującego nie były kompleksowe i adekwatne do treści wezwania, jakie skierowano do niego
także w zakresie kosztów pracy. Należy zauważyć, iż w pierwszych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena za
roboczogodzinę pracy jest realna i wynosi 26,50 zł brutto, a kalkulacja ceny oferty uwzględnia wynagrodzenie
pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższe
stwierdzenie stanowiło jedynie zapewnienie wykonawcy, niemniej niepoparte rzeczowym wyjaśnieniem ani dowodami. (…)
W ocenie Izby Odwołujący w zasadzie w ogóle nie wyjaśnił, jak przedmiotową stawkę za jedną roboczogodzinę
skalkulował. Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzały się do lakonicznego wskazania, że przyjmuje stawkę 26,50 zł brutto
oraz powołania się na załącznik nr 305, zawierający wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w
2022 r. W oparciu o tak udzielone wyjaśnienia nie sposób ocenić, czy skalkulowana stawka za roboczogodzinę – w świetle
wymagań wynikających z SW Z – faktycznie powala na pokrycie rzeczywistych kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników. Odwołujący nie przedstawiając rzeczowych wyjaśnień pozostawił przedmiotową kwestię w sferze domysłów,
podczas gdy to jego obowiązkiem było udowodnić realność dokonanej wyceny.
Co oczywiste, nie jest konieczne, aby każdy argument lub każda teza w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
poparty był dowodami. Niemniej jednak, przedstawienie wyłącznie minimalnej liczby dowodów nie może pozwolić na
pozytywną ocenę takich wyjaśnień, gdyż nie jest możliwa rzetelna ocena przestawionych informacji, danych i wyliczeń.
Postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio
zamawiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej (…) skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w przedmiotowym zakresie, Izba ocenia treść wyjaśnień,
jakimi dysponował zamawiający oraz czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia
przedstawione przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą (z uzasadnienia wyroku Izby z 13 stycznia 2023 r. sygn.
akt KIO 3488/22).
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak w pkt 1. na wstępie
odwołania, wywodząc co następuje:
Po pierwsze, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, gdyż w ramach udzielonych wyjaśnień nie
udowodniło ono, że jest inaczej. Konsorcjum nie uczyniło bowiem zadość wezwaniu w zakresie udowodnienia znacznej
części kalkulacji kosztów dla obu faz realizacji. W szczególności wynagrodzenie osób mających wykonywać przedmiot
zamówienia nie zostało udowodnione przez Konsorcjum w jakimkolwiek zakresie. Nie zostały również udowodnione
czynniki wskazane w wyjaśnieniach jako sprzyjające obniżeniu ceny. Dlatego nie można uznać przedstawionych w
ramach wyjaśnień kalkulacji za wiarygodny dowód.
Po drugie: Tym samym należało ocenić wyjaśnienia jako lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte wiarygodnymi
dowodami. Podkreślić trzeba, że mimo tak ogólnikowych wyjaśnień, ich okrojona treść budzi wiele wątpliwości. W
konsekwencji nie sposób uznać, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Po trzecie, że wskazane w wyjaśnieniach wynagrodzenie miesięczne pracownika w wysokości 4.500 zł brutto nie
uwzględnia kosztów pracodawcy w wysokości co najmniej 900 zł. Niezależnie od tego w wyjaśnieniach nie uwzględniono
wzrostu wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, które według rządowych zapowiedzi od 1 styczna 2024 r. ma
wynosić 4200 zł brutto, a od 1 lipca 2024 r. 4300 zł. Tymczasem wynikające z dokumentacji postępowania okres
wykonania zakresu podstawowego pozwala na przyjęcie, że minimalne wynagrodzenie będzie wynosiło więcej niż 4500
zł brutto. Wreszcie z wyjaśnień nie wynika, że w kalkulacji uwzględnione zostały koszty urlopów czy zwolnień lekarskich
dla osób mających być asystentami (8 osób), co podniosłoby cenę o około 200 tys. zł.
Po czwarte, że w odniesieniu do ryczałtu za koszty opcjonalnego nadzoru autorskiego Konsorcjum nie
wyspecyfikowało, jakie koszty uwzględniło (diety, dojazdy, flota pojazdów, wzrosty wynagrodzenia, realne koszty), a także
nie udowodniło, że osoby będą dojeżdżać z Wrocławia, który nie jest siedzibą żadnego z członków Konsorcjum.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 sierpnia 2023 r. wniósł o jego oddalenie odwołania, podnosząc w
szczególności następujące okoliczności i argumentację.
{okoliczności faktyczne}
Zakres wezwania z 28 kwietnia 2023 r. wynikał z przestrzegania przepisów ustawy pzp, które zostały w jego
treści wskazane: …wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej
w związku z tym, że ceny zaoferowane w złożonej przez Państwa ofercie w zakresie Fazy I (zamówienie podstawowe) oraz
w zakresie Fazy II (Prawo Opcji) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224
ust. 3 pkt 4) i 6) Ustawy, tj.:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Zamawiający zaznaczył jedynie, że wskazane jest, by znaczna część wyjaśnień została udowodniona.
Konsorcjum w wyjaśnieniach z 10 maja 2023 r. przedstawiło m.in. zakres prac, który jest planowany do zlecenia
podwykonawcom, na dowód czego załączono oferty cenowe na łączną kwotę 875.000 zł netto (GEO-STUDIO –
geologia, Instytut Kolejnictwa – certyfikacja)
Konsorcjum udowodniło również koszty Zespołu projektowego w wysokości 6.054.625 zł, przedstawiając
obliczenia w oparciu o stawkę własną kosztów prac projektowych w kwocie 1.876 zł za dzień (obowiązującą zgodnie z
załączonym do wyjaśnień oświadczeniem członka Konsorcjum).
Zaangażowania Projektanta w fazie projektowania zostało oszacowane przez Konsorcjum na poziomie 33%
czasu wykonania przedmiotu zamówienia, tj. ok. 625 zł za dzień, co daje 518,76 zł brutto, a przy średnio 20 dniach
roboczych w miesiącu kwotę 10 375,20 zł brutto. Stawka ta dotyczy tylko Projektantów/Koordynatorów oraz członków
zespołów geodezyjnego i środowiskowego.
Zgodnie z „Ogólnopolskim badaniem wynagrodzeń” przeprowadzonym przez Sedlak & Sedlak w 2022 r., na które
powoływali się zresztą inni wykonawcy w swoich wyjaśnieniach, mediana wynagrodzeń osób zatrudnionych na
stanowisku Team Leader/Koordynator wynosiła 8.355,00 zł. Oznacza to, że wynagrodzenie na takim stanowisku
przewidziane przez Konsorcjum jest wyższe.
Dla obliczenia wynagrodzenia na stanowiskach Asystentów Projektanta i pracowników administracyjno-biurowych
zatrudnianych na umowę o pracę przyjęło stawkę 4.500 zł brutto, oświadczając jednocześnie, że nie jest ona mniejsza
niż stawka minimalnego wynagrodzenia ustalona na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207).
Przyjmując, że powyższa kwota zawiera całkowite koszty pracodawcy, faktyczne wynagrodzenie na tych
stanowiskach wynosiłoby ok. 3.735,05 zł brutto, a tym samym nadal nie jest mniejsze niż minimalne wynagrodzenie o
pracę, które obecnie wynosi 3.600 zł brutto.
Ewentualny wzrost płacy minimalnej po podpisaniu umowy w sprawie tego zamówienia może być skutkować
odpowiednim wzrostem wynagrodzenia Konsorcjum na podstawie § 21 Warunków Umowy [patrz SWZ].
Dla pozostałych osób zaangażowanych w realizację zadania przyjęto stawkę zryczałtowaną.
Konsorcjum w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło i udowodniło znaczną część kosztów, tj. do kwoty 6.930.225
zł netto dla Fazy I oraz do kwoty 636.000 zł dla Fazy II, określonej na podstawie stawek: 625 zł/dzień – koszt specjalisty,
345 zł – pozostałe koszty, takie jak dojazd, dieta delegacja, oraz 30 zł stanowiące rezerwę na inne koszty.
Jednocześnie Konsorcjum wyjaśniło, że wyliczona przez nie cena oferty jest zbliżona do kwoty wyliczonej na
podstawie Środowiskowych zasad wycen prac projektowych – 2016, przyjmując stawkę za jednostkę nadkładu pracy
(j.n.p.) w wysokości 25,32 zł.
Takie wyjaśnienia znajdują oparcie we wspomnianym w wyjaśnieniach opracowaniu Izby Projektowania
Budowlanego oraz postanowieniu z 8 listopada 2022 r. w sprawie wysokości stawki za umowną jednostkę nakładu pracy
(j.n.p.) przy wycenach dokonywanych w 2023 r. na podstawie Środowiskowych zasad wyceny prac projektowych.
Skoro jednym z miejsc prowadzenia działalności przez jest Wrocław, wiarygodne jest oświadczenie co do
ponoszenia kosztów dojazdu z tego miasta.
W związku z powyższym Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia są rzetelne i wiarygodne, kluczowe twierdzenia
zostały udowodnione, a Konsorcjum jest w stanie wykonać zamówienie za cenę oferty.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że na jego wezwania również Idom (a także znaczna część pozostałych
wykonawców) złożyli wyjaśnienia dotyczące cen składanych ofert i żadna oferta nie została odrzucona. Analiza
wyjaśnień pozostałych wykonawców prowadzi do wniosku, że stawki wynagrodzenia wskazane przez Konsorcjum są co
do zasady niższe niż u pozostałych wykonawców, niemniej nie odbiegają od wartości mediany wynagrodzenia na danym
stanowisku. Ponadto pozostali wykonawcy (w tym Idom) w sposób porównywalny do Konsorcjum wyjaśniali i
dokumentowali swoje wyliczenia.
{okoliczności prawne}
W świetle obecnie obowiązującego przepisu art. 224 ust. 6 pzp zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia
i dowody uzasadniają podaną cenę i może odrzucić ofertę wtedy, gdy jest w stanie wykazać, że tak nie jest.
Wyjaśnienia wykonawcy muszą być więc konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, wykazujące, że
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za daną cenę.
Wykonawca ma udzielić wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość ceny oferty, w taki sposób,
aby na ich podstawie możliwe było stwierdzenie, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Z przepisów ustawy pzp nie wynika jednak, aby wykonawca musiał przedłożyć dowody na wszystkie twierdzenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Nie może budzić wątpliwości, że poszczególne twierdzenia i dowody składające się
na wyjaśnienia powinny być analizowane łącznie pod kątem ich rzetelności i wiarygodności.
Jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena
jest realna i nie zawiera znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca może
zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim dowodem może być
również samo oświadczenie wykonawcy (por. wyrok uzasadnienie wyroku Izby z lutego 2018 r. sygn. akt KIO 104/2018).
{wnioski}
Wyjaśnienia złożone przez poszczególnych wykonawców, w tym Konsorcjum, Odwołującego i Przystępującego
Multiconsult, zostały szczegółowo i wnikliwie przeanalizowane. Na tej podstawie Zamawiający doszedł do przekonania,
że wyjaśnienia Konsorcjum są rzetelne, konkretne i wyczerpujące, gdyż możliwe okazało się ich przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co pozwoliło na ich zweryfikowanie.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa
w zakresie zarzutu nr 1 została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowisko i argumentację, a Konsorcjum jako przystępujący poparło Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum uniemożliwia mu
uzyskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.
{umorzenie w zakresie zarzutu nr 2}
Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechanie
odtajnienia (udostępnienia) dokumentów i informacji oznaczonych przez Multiconsult jako tajemnica przedsiębiorstwa .
Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa
Izby. Z kolei według art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku: cofnięcia odwołania. Z przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które
następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.
Stąd w tych okolicznościach Izba – działając na podstawie 568 pkt 1 pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji
orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
{rozpoznanie zarzutu nr 1}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Wyjaśnienia Konsorcjum z 10 maja 2023 r. w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego z 28 kwietnia 2023
r., a kwestionowanie tego faktu w odwołaniu zasadza się na nieuprawnionym w świetle omówionych poniżej przepisów
ustawy pzp utożsamieniu należytego uzasadnienia ceny z udowodnieniem treści wyjaśnień załączonymi do nich
dowodami.
Natomiast zgłoszone w odwołaniu zastrzeżenia co do treści tych wyjaśnień mają marginalny charakter, co
oznacza, że de facto nie została podważona prawidłowość szczegółowej i obszernie objaśnionej kalkulacji kosztów
wykonania tego zamówienia, którymi w przeważającej mierze są koszty osobowe, przede wszystkim związane z
wynagrodzeniem zespołu specjalistów, a także ich asystentów oraz pracowników obsługi administracyjno-biurowej.
Co więcej, adekwatność kalkulacji własnej w oparciu o stosowane przez Konsorcjum stawki i nakłady rzeczowe
oparte na średnim czasie zaangażowania projektanta w realizację inwestycji w odniesieniu do specjalistów, oraz wyższe
niż minimalne wynagrodzenie pracowników, została wykazana przez zestawienie jej z wyceną według „Środowiskowych
zasad wyceny prac projektowych – 2016” przy zastosowaniu stawki za jednostkę nakładu pracy z końca 2022 r.
Bezprzedmiotowe są wobec tego zastrzeżenia co do tego, że ta wyjściowa stawka została poparta dowodem w
postaci oświadczenia własnego członka Konsorcjum, że jej wysokość nie została zakwestionowana jako zaniżona.
Jak to wynika już z odwołania, koszt wykonania dokumentacji geologicznej i geotechnicznej oraz certyfikacji został
potwierdzony załączonymi ofertami podwykonawców, którym zamierza zlecić wykonanie tych czynności lub opracowań
Zweryfikowana według środowiskowych zasad wyceny kalkulacja została dodatkowo, czyniąc również w tym
zakresie zadość wezwaniu Zamawiającego, przełożona na poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia.
De facto jedyne skonkretyzowane zastrzeżenie do treści wyjaśnień dotyczy wskazania w niej dla zatrudnionego
na podstawie umowy o pracę personelu pomocniczego (asystenci i obsługa administracyjno-biurowa) wynagrodzenia w
wysokości 4500 zł brutto. Przy czym niesporne było, że nawet po uwzględnieniu tzw. kosztów pracodawcy (900 zł) jest
ono wyższe niż aktualna płaca minimalna. O ile w odwołaniu adekwatnie powołano się na nieunikniony, co najmniej w
przyszłym roku, wzrost wynagrodzenia minimalnego, o tyle jednocześnie przemilczano, że według § 21 ust. 1 pkt 1
Warunków umowy (stanowiących Tom II SW Z) jest to postawą do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli
przekłada się na wzrost kosztów realizacji tego zamówienia.
Z kolei jedyne skwantyfikowane co do wpływu na cenę oferty na poziomie 200 tys. zł zastrzeżenie co do
nieuwzględnienia kosztów urlopów i absencji chorobowych pracowników (abstrahując od jego ogólnikowości i braku
odniesienia do sposobu przedstawienia kalkulacji w wyjaśnieniach), zestawić należy z faktem, że po przeprowadzeniu
kalkulacji Konsorcjum wykazało rezerwę i zysk na poziomie odpowiednio 5% i 10% ceny oferty.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, która miałaby zawierać rażąco niską cenę z tego względu, że złożone wyjaśnienia
dotyczące tej ceny nie zostały udowodnione.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone
uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
stosowania poprzednio obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego
pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że
cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco
niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej
(opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów
definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie
– terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że
mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W
szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa
ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim
stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby
wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak
konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z
przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa
przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe,
ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
(dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3
popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz
z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege
lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty
nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany
jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku
postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i
dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie
mogą być brane pod uwagę.
Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90
ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie
wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt:
KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006
r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy
czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego
zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W
konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone
zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla
uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu,
prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy,
gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą
konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w
Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ
na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była
przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez
zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga
skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w
takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu
zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w oczywisty sposób nie sprostał temu, gdyż de facto nie podważył treści
wyjaśnień pod względem merytorycznym, a ograniczył się niemal wyłącznie do kwestionowania ich pod względem
formalnym, z założenia odmawiając im waloru dowodowego.
Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na
wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle
określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych
przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się
przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na
przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są
wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na
potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację
stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej.
Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując skrajnie
formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie twierdzi, że na ich podstawie nie
jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny. Zdaniem Izby prawidłowa, a zatem pogłębiona analiza
treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, które obejmują kalkulację ceny oferty, prowadzi do wniosku, że nie jest ona
rażąca w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego danym zakresem zamówienia. Tym samym Izba uznała za
adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sądu Zamówień Publicznych) z 22 grudnia
2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że jeżeli Zamawiający rzeczywiście miałby jakieś wątpliwości co
do szczegółowej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach, w tym uważał za celowe poparcie jej dodatkowymi dowodami,
mógłby wystosować wezwanie do ich wyjaśnienia. Nie prowadziłoby to w tym przypadku do naruszenia wywiedzionej
w doktrynie i orzecznictwie z zasady równego traktowania wykonawców zasady jednokrotnego wzywania, gdyż służyłoby
jedynie rozwianiu wątpliwości co do konkretnej kwestii wynikłej przy badaniu złożonych wyjaśnień, które w tym przypadku
są szczegółowe i konkretne.
Reasumując, zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych mu wyjaśnień, co miałoby obligować
go do odrzucenia oferty, którą wybrał jako najkorzystniejszą, nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 575 pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis.