Sygn. akt: KIO 2088/23
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez odwołującego Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Sp. p. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A. w Bytomiuprzy
udziale wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p. w Katowicachprzystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z.,
Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p. w Katowicachdo złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224
ust. 1 p.z.p.,
2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża odwołującego Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci
Sp. p. w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A. w Bytomiu i:
3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Sp. p. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S. A. w Bytomiu na rzecz odwołującego Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Sp. p. w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset
złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 7 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2088/23
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A.ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie obsługi prawnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 18 stycznia 2023 r. pod nr
2023/S 013-033886 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3
ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej
„p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 17 lipca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części III postępowania wniósł
wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci Sp. p. al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa (dalej zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia
oryginalna):
1)art. 224 ust. 5 i 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty JZP
w sytuacji, w której wyjaśnienia ceny oferty tego Wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a oferta JZP
zawiera rażąco niską cenę, co prowadziło do rozstrzygnięcia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia JPZ z postępowania w
sytuacji, w której w pierwszych wyjaśnieniach ceny oferty (z dnia 1 marca 2023 r.) przedstawił nieprawdziwe
informacje w zakresie kosztów osobowych (tak miesięcznych jak i rocznych) jakie ponosił będzie w związku z
zaangażowaniem w realizację zamówienia osób niebędących partnerami, co prowadziło do rozstrzygnięcia
postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka”
J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p. w Katowicach (dalej zwanego także jako „JZP”) oraz wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. zamawiający
dokonał otwarcia ofert w postępowaniu, w tym w części III, w której oferty złożyli m.in. odwołujący i wykonawca JZP.
Kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części III wynosiła 2 805 408,70 zł
brutto, a wartość zamówienia w tej części 4 007 641,23 zł brutto. JZP zaoferował 2 029 500,00 zł brutto (tj. 1 650 000,00
zł netto).
Zamawiający, w dniu 23 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę JZP do wyjaśnień ceny oferty w trybie przepisu art.
224 ust. 1 ustawy p.z.p. wskazując, że cena ta jest o co najmniej 49,36% niższa od wartości szacunkowej zamówienia
oraz o 30,24% niższa od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Zamawiający w treści wezwania wyszczególnił,
że wykonawca JZP zobowiązany jest złożyć wszystkie dowody kosztów poniesionych w związku zatrudnieniem
pracowników. W dniu 1 marca 2023 r. JZP złożył pierwsze wyjaśnienia ceny oferty w których wskazał, że łączna suma
miesięcznych kosztów związana z realizacją zamówienia to kwota 18 401,17 zł netto, uwzględniając w tym: koszty
transportu w wysokości 1291,85 zł; koszty stałe 1989,32 zł; koszty osobowe 14 450,00 zł; koszty najmu pomieszczenia
od zamawiającego 670 zł. Do wspomnianych kosztów dodano jeszcze: koszty inflacji: 2 760,18 zł; ryzyka kar umownych:
2000 zł, co łącznie dało sumę kosztów miesięcznych: 23 161,35 zł. Wykonawca JZP wskazał, że miesięczny przychód z
realizacji zamówienia to 50 000,00 zł miesięcznie, co daje zysk na poziomie 26 838,65 zł netto miesięcznie. JZP wyliczył,
że na koszt transportu w wysokości 1292,00 zł netto składa się: koszt paliwa 707,85 zł (przy 25 dojazdach), koszt
przeglądu 167,00 zł (2000 zł/12 mc) oraz koszt OC/AC 417,00 zł (5000,00 zł/12 mc).
Wykonawca JZP dodał, że koszty stałe prowadzenia kancelarii wynoszą 19 893,21 zł netto miesięcznie i do
obliczenia kosztów stałych, jakie obciążają wykonanie przedmiotowego zamówienia, przyjęto metodę proporcjonalnego
udziału w kosztach w stosunku do liczby realizowanych stałych obsług. Podana w wyjaśnieniach kwota 1989,32 zł netto
stanowi 10% z kwoty 19 893,21 zł. Na przedmiotowe koszty stałe prowadzenia działalności wskazano (netto): koszty
najmu biura w Katowicach 10 256,50 zł; koszty najmu biura w Warszawie 120,00 zł; sprzątanie biura 1000,00 zł; dostęp
do systemy informacji prawnej Legalis 357,00 zł; leasing sprzętu komputerowego 304,00 zł; ochrona 53,72 zł; zakup
materiałów biurowych 98,95 zł, 38,99 zł i 304,86 zł; zakup art. spożywczych 562,54 zł; zakup innych art. 120,73 zł, 80,49
zł i 172 zł; telefony 589 zł; usługi księgowe 750,00 zł; koszt ubezpieczenia OC 1083,33 zł i wynagrodzenie sekretariatu
4000,00 zł. Dodatkowo, wykonawca JZP wskazał, że do kosztów doliczył osobną kwotę 670,00 zł netto miesięcznie, jakie
zgodnie z wyjaśnieniami SW Z, wykonawca zobowiązany będzie ponosić w związku z wynajmem biura od
zamawiającego w jego siedzibie.
Wyjaśniając koszty osobowe, wykonawca JZP zaznaczył, że do realizacji zamówienia skieruje siedmiu radców
prawnych lub adwokatów wskazanych w ofercie i przy założeniu szacowanego miesięcznego wymiaru czasowego
świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego wynoszącego 620 godzin, na każdą z osób przypada
miesięcznie średnio 88,5 godzin. Osobami wskazanymi do realizacji zamówienia przez JZP mają być trzech partnerów
JZP, r.pr. I.W., r.pr. D.W., r.pr. A.M. i adw. M.C.-Z. JZP wskazał, że wynagrodzenie radców prawnych i adwokatów
pracujących w jej kancelarii wynosi 7000,00 zł netto miesięcznie, a więc stawka godzinowa wszystkich osób
skierowanych do realizacji zamówienia niebędących partnerami wynosi ok. 39,00 zł netto miesięcznie. Do wyjaśnień nie
załączono jednak dowodów tytułem kosztów ponoszonych w związku z zatrudnieniem r. pr. A.M. oraz adw. M.C.-Z. Dalej
JZP podał, że każda z osób niebędących partnerami zrealizuje usługę na rzecz zamawiającego w średnim wymiarze
88,5 zł godziny miesięcznie, co przy miesięcznej stawce 39,00 zł netto daje koszt 3 451,50 zł netto miesięcznie w
odniesieniu do jednej z osób, a łącznie dla 4 osób 13 806,00 zł netto miesięcznie. JZP zaznaczył, że w przypadku
partnerów kancelarii, którzy osobiście świadczyć będą usługi na rzecz zamawiającego, nie będą z tego tytułu pobierać
wynagrodzenia, a partycypować będą w zysku spółki (zgodnie z umowa spółki) w wysokości 33,33% w stosunku do
każdego z nich. W związku z tym, pracy partnerów jaką świadczyć będą przy realizacji zamówienia, JZP nie wyliczała
jako miesięcznego koszt realizacji zamówienia i jako koszt z tego tytułu przyjęła jedynie kwotę 644,00 zł (10% z kwoty
6441,00 zł na którą składają się składki na ZUS partnerów - 3x 2000,00 zł i składki do ORA partnerów - 3 x 147,00 zł). W
tym przypadku, wykonawca JZP również zastosował wspomnianą wyżej, proporcjonalną metodę wyliczania kosztów dla
przedmiotowego zamówienia, co dało miesięczne koszty osobowe na poziomie 14 450,00 zł miesięcznie (13 806,00 zł +
644 zł).
W dniu 13 marca 2023 r. zamawiający wezwał wykonawca JZP do złożenia uzupełniających wyjaśnień przez
wypełnienie załączonej do wezwania tabeli i przedłożenia dowodów na okoliczność wynagrodzenia r.pr. A.M. oraz adw.
M.C.-Z. W odpowiedzi wykonawca złożył uzupełniające dokumenty, z których wynika, że wynagrodzenie r.pr. A.M. wynosi
8000,00 zł miesięcznie, a nie jak wskazywał pierwotnie JZP 7000,00 zł miesięcznie (aneks nr 1 do umowy z dnia 30
grudnia 2022 r.), a wynagrodzenie godzinowe adw. M.C.-Z. wynosi 39,00 zł netto za godzinę.
W dniu 27 marca 2023 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której wykonawca JZP obniżył
swoją cenę z kwoty 2 029 500,00 zł brutto (tj. 1 650 000,00 zł netto) do kwoty 1 550 000,00 zł brutto (tj. 1 260 162,60 zł), a
więc o 479 500 zł brutto.
Z uwagi na powyższe obniżenie ceny oferty w aukcji elektronicznej, zamawiający na podstawie art. 240 ust. 1
p.z.p. wezwał w dniu 28 marca 2023 r. wykonawcę JZP do złożenia kolejnych wyjaśnień ceny oferty, w tym wykazania
które pozycje uległy zmianie. W odpowiedzi wykonawca JZP wskazał, że w nawiązaniu do wcześniejszych wyjaśnień,
jedyną pozycją w ramach przedstawianej kalkulacji jaka uległa zmianie jest zysk, który uległ zmniejszeniu o kwotę o jaką
ten pomniejszył swoją cenę w wyniku aukcji. JZP wskazał, że sumarycznie koszty wykonania zamówienia wynoszą 18
896,67 zł, w tym: koszty transportu w wysokości 1291,85 zł; koszty stałe 1989,32 zł; koszty osobowe 14 945,00 zł (w
sytuacji, w której zgodnie z pierwszymi wyjaśnieniami miało być to 14 450,00 zł); koszty najmu pomieszczenia od
zamawiającego 670,00 zł. Do ww. kosztów dodano ryzyka: koszty inflacji 2 760,18 zł, ryzyko kar umownych: 2000,00 zł,
co kształtowało koszty na poziomie 23 731,17 zł netto miesięcznie. Zakładając zatem miesięczny przychód, zgodnie ze
zmienioną w toku aukcji ofertą na poziomie 38 186,75 zł netto miesięcznie, zysk wykonawcy JZP miał wynosić 14 455,58
zł netto miesięcznie (38 186,75 zł - 23 731,17 = 14 455,58 zł).
W ocenie Odwołującego, prawidłowa ocena wyjaśnień JZP wskazuje, że wykonawca ten nie wykazał
zaoferowania ceny, która nie jest rażąco niską, w szczególności, że osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Wyjaśnienia
są też niewiarygodne, zawierają błędy oraz nie uwzględniają wszystkich elementów kosztotwórczych związanych z
realizacją zamówienia, a wręcz wskazują, że wykonanie zamówienia prowadzić będzie wykonawcę JZP do straty. Ponad
powyższe, wykonawca JZP wprowadził zamawiającego w błąd podając w pierwszych wyjaśnieniach łączny
miesięcznych oraz roczny koszt osobowy.
I.Koszty transportu.
W kalkulacji wskazano, że do realizacji zamówienia przyjęto koszty związane z transportem na poziomie 1291,00
zł netto, w skład tej kwoty wchodzą koszty paliwa, przeglądu i OC/AC. W wyjaśnieniach wykonawca JZP wskazał, że
transport na potrzeby realizacji zamówienia zapewniony zostanie leasingowanym pojazdem (którego miesięczny koszt
wynosi 1893,81 zł netto) - pkt 8 wyjaśnień z dnia 1 marca 2023 r. Koszt ten wynika z dowodów, które wykonawca JZP
załączył do pierwszych wyjaśnień (faktura VAT- załącznik nr 1 do wyjaśnień). Mimo powyższego, JZP nie ujmuje
wspomnianego kosztu leasingu pojazdu w kosztach realizacji zamówienia. Zatem koszt związany z transportem nie
powinien wynosić 1291,00 zł netto miesięcznie, a 3 184,81 zł netto miesięcznie (1291,00 zł + 1893,81,00 zł). W
wyjaśnieniach widnieje wyraźnie, że pojazd ten wykorzystywany będzie do codziennych dojazdów do siedziby
zamawiającego, a więc koszt leasingu powinien zostać w całości przypisany do realizacji tego zamówienia, co powoduje
zaniżenie wykonania zamówienia o tą wartość.
II.Koszty stałe.
Zdaniem odwołującego koszty definiowane jako stałe, które uwzględnił wykonawca JZP w swoich wyjaśnieniach
są wartościami zaniżonymi i nie uwzględniają wszystkich koniecznych i faktycznych wydatków związanych z realizacją
zamówienia. Do kalkulacji JZP przyjęto ponoszony dotychczas (a więc bez obsługi prawnej zamawiającego) koszt
dostępu do systemu informacji prawnej Legalis. Trudno przyjmować, że rozpoczęcie świadczenia pomocy prawnej na
rzecz klienta wymagającego skierowania do realizacji zamówienia siedmiu osób, będzie pozwalało na korzystanie z
dotychczas wykorzystywanego do obsługi innych klientów (i to jednego) dostępu do systemu informacji prawnej. Nie
sposób też przyjąć, aby osoby świadczące obsługę prawną na rzecz zamawiającego korzystały równocześnie z jednego
dostępu do systemu, zwłaszcza, że wymaganie dyżuru w siedzibie zamawiającego nie oznacza, że pozostałe osoby nie
będą w tym czasie świadczyć pomocy prawnej na rzecz zamawiającego. Takie właśnie, równolegle świadczenie
pomocy prawnej zakłada też JZP w swoich wyjaśnieniach.
Podobne uwagi należy według odwołującego podnieść w stosunku do leasingu sprzętu komputerowego. Osoby
skierowane do realizacji zamówienia nie mogą przecież korzystać jednocześnie z jednego komputera, aby świadczyć
pomoc prawną na rzecz zamawiającego. Za nieprawdziwe należy uznać twierdzenia, że wykonanie tak dużego
zamówienia nie będzie generować wyższych niż dotychczas kosztów, ponoszonych tytułem sprzętu komputerowego,
wykorzystywanego do obsługi obecnych klientów JZP.
W opinii odwołującego, wykonawca JZP w ogóle nie ujął stałych kosztów miesięcznych zapewnienia dostępu do
sieci internet w siedzibie czy w biurze w Warszawie, mimo, że część usługi świadczona ma być zdalnie. Wykonawca
nie ujął też w swoich kosztach stałych kosztu wysyłki korespondencji, co jest oczywistym kosztem każdej kancelarii
prawnej. Pozostałe koszty stałe, w szczególności zakupy artykułów biurowych i spożywczych nie są wszystkimi jakie
wiążą się z prowadzeniem biura. Nie ujęto kosztu zakupu podpisu elektronicznego dla wszystkich osób skierowanych do
realizacji zamówienia, ani nie wykazano poniesienia takiego kosztu w przeszłości.
Co więcej, w żaden sposób JZP nie ujął kosztów generowanych przez utworzenie biura w siedzibie
zamawiającego, w którym wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia pomocy prawnej codziennie (utworzenie
tego biura jest wymaganiem określonym w SW Z). Wykonawca zawarł jedynie koszt najmu pomieszczenia i mediów,
które wynikają z wyjaśnień treści SWZ jakie udostępnił zamawiający w dniu 30 stycznia 2023 r. - w kwocie 670,00 zł netto
miesięcznie, jednak nie są to wszystkie związane z tym koszty. Oczywistym jest bowiem, że utworzenie nowego biura
na potrzeby realizacji zamówienia - czynnego codziennie, w którym przebywać będą pracownicy wykonawcy - wiąże się
z innymi kosztami niż tylko opłacenie czynszu i mediów, tj. chociażby codziennymi zakupami czy usługami, a także jego
pierwszym wyposażeniem (poza biurkiem, krzesłem i szafą na dokumenty jakie zapewnia zamawiający). Innymi słowy,
konieczność otwarcia kolejnego biura wiązać się będzie ze zwiększeniem wydatków na zakup artykułów biurowych,
spożywczych czy innych, w sytuacji, w której, dla obliczenia kosztu z tego tytułu, JZP przyjął koszty dotychczasowe,
które ponosi na utrzymanie dwóch, a nie trzech biur. W kalkulacji wykonawcy JZP brak też jest budżetu ryzyka
związanego ze zmianami kosztów czynszu najmu i mediów z tytułu wynajmu biura od zamawiającego, mimo, że § 10
wzoru umowy wyraźnie przewiduje takie zmiany.
Za fikcję i nieuprawnione uproszczenie należy też uznać przyjęcie proporcji związanej z udziałem wykonania
przedmiotowego zamówienia w kosztach ogólnych kancelarii JZP. Wykonawca JZP przyjął bowiem, że skoro świadczy
dziesięć stałych obsług prawnych, to realizacja tego zamówienia uczestniczyć będzie w 10% tych kosztów. Oczywistym
jest bowiem, że o kosztotwórczej skali realizacji danego zamówienia świadczy stopień wykorzystania osobowych czy
rzeczowych zasobów danego podmiotu lub proporcja udziału przychodu z tytułu realizacji danej umowy w łącznych
przychodach tego podmiotu. Niepodobna bowiem uznać, że obsługa prawna małego podmiotu wymagająca
zaangażowania jednej osoby lub kilku osób w małej skali łącznie i niestanowiąca kluczowego elementu przychodowego
całej organizacji, generuje takie same koszty jakie obsługa prawna podmiotu wymagająca skierowania do realizacji
zamówienia siedmiu osób (w tym wszystkich partnerów) i niosąca za sobą prawdopodobnie znaczną część ogólnego
przychodu. JZP nie wykazał więc w jakiej rzeczywistej skali wykonanie zamówienia uczestniczyć będzie w generowaniu
kosztów prowadzonej przez niego działalności, a przyjęte 10% w szczególności kosztów stałych jest obiektywnie
nieprawdziwe i prowadzi do zaniżenia rzeczywistego czynnika kosztotwórczego. Podobne uwagi podnieść należy wobec
przyjęcia tej proporcji do obliczenia kosztu osobowego związanego z przybraniem do realizacji zamówienia partnerów
JZP (składki na ZUS i do ORA).
Wykonawca JZP, pomimo ujęcia w swojej kalkulacji zawartej w pierwszych wyjaśnieniach kosztu wynagrodzenia
osoby pracującej w sekretariacie, nie przedstawił dowodu na tę okoliczność, w szczególności umowy, która
potwierdzałaby tytuł poniesienia tego kosztu.
W świetle powyższego, łączna wartość miesięcznych kosztów jakie wiązać się będzie z realizacją zamówienia
nie została przez wykonawcę JZP wykazana. Tym samym należy uznać, że wykonawca nie wykazał, iż jego cena nie
jest rażąco niską. Za istotnością precyzyjnego wykazania tych kosztów przemawia w szczególności mały margines
pomiędzy kosztami wykonania zamówienia, a zyskiem jaki deklaruje JZP, a także ich istotne znaczenie dla
dotychczasowej skali działalności JZP i związanych z tym dochodów.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, w zakresie kosztów stałych wykonawca JZP nie ujął kosztów systemu
Legalis na potrzeby realizacji zamówienia, kosztów sprzętu komputerowego dla realizacji zamówienia, kosztów
zapewnienia internetu w swojej dotychczasowej siedzibie, kosztów wysyłki korespondencji, kosztów podpisu
elektronicznego dla osób skierowanych do realizacji zamówienia, kosztów pierwszego wyposażenia biura
wynajmowanego od zamawiającego, kosztów zakupu artykułów bieżących do tego biura, kosztów związanych ze
zmianami opłat za biuro wynajmowane przez zamawiającego; a także zaniżono rzeczywistą wartość w jakiej wykonanie
przedmiotowego zamówienia partycypuje w ogóle kosztów prowadzenia jego przedsiębiorstwa względem kryterium
przychodowego lub zaangażowania osobowego i nie wykazano ponoszenia kosztu pracy sekretariatu.
III.Koszty osobowe związane z osobami niebędącymi partnerami.
Pierwotnie wykonawca JZP deklarował, że każda z osób niebędących partnerami, skierowanych do realizacji
zamówienia generuje koszt w wysokości 7000,00 zł miesięcznie, co daje 39,00 zł netto za godzinę pracy i łączny koszt z
tego tytułu na poziomie 14 450,00 zł miesięcznie, co jest o tyle znamienne, gdyż na stronie 5 pierwszych wyjaśnień (z
dnia 1 marca 2023 r.), JZP zawarł tabelę w której wskazano, że prawnicy niebędący partnerami wykonywać będą usługę
średnio przez 354 godziny miesięcznie za 39,00 zł netto. Do wyjaśnień nie dołączono jednak dowodów potwierdzających
koszty zatrudnienia wszystkich osób wskazanych w ofercie, niebędących partnerami JZP, mimo, że wezwanie
zamawiającego z dnia 23 lutego 2023 r. wyraźnie to nakazywało.
Do drugich wyjaśnień, na wezwanie zamawiającego - który zwrócił uwagę, że wykonawca nie załączył wszystkich
dowodów na poniesienie kosztów które deklaruje, w tym umów zawartych z osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia - wykonawca załączył m.in. umowę zawartą z r.pr. A.M. z której wynika, że jej wynagrodzenie wynosi nie
7000,00 zł, a 8000,00 zł miesięcznie.
W treści trzecich wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2023 r. wykonawca JZP wskazał, że koszty osobowe wynoszą 14
945,00 zł (a nie jak pierwotnie 14 450,00 zł), na str. 2 wyjaśnień zawarto tabelę, z której wynika, że prawnicy niebędący
partnerami wykonywać będą usługę średnio przez 265,5 godzin miesięcznie za 39,00 zł netto, 88,5 godzin miesięcznie
za 44,70 zł netto - więc inaczej niż w pierwotnych wyjaśnieniach.
Zdaniem odwołującego wykonawca JZP wprowadził zamawiającego w błąd przy okazji pierwszych wyjaśnień
ceny oferty w zakresie kosztów jakie ponosi z tytułu zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w związku
z kosztem wynagrodzenia r. pr. A.M.), nie przedstawiono w pierwszych wyjaśnieniach wszystkich żądanych przez
zamawiającego i wyrażonych w wezwaniu dowodów na okoliczność kosztów osobowych, złożone wyjaśnienia i
deklaracje co do wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia niebędących partnerami są niewiarygodne,
zwłaszcza gdy dodatkowo wziąć pod uwagę, że umowa r.pr. A.M. i nie została załączona do pierwotnych wyjaśnień, a jej
teść odbiega od deklaracji zawartych w pierwszych wyjaśnieniach.
Co według odwołującego równie istotne, konfrontując treść umów osób niebędącymi partnerami, wykonawca JZP
zaniżył koszt jaki wiąże się z ich udziałem w realizacji zamówienia. Z umów wynika bowiem, że przysługują im odpłatne
przerwy w świadczeniu usług (urlopy) nieprowadzące do zmniejszenia ich miesięcznego wynagrodzenia odpowiednio:
r.pr. I.W. - 21 dni roboczych każdego roku kalendarzowego - § 2 ust. 4 umowy; r pr. D.W. - 24 dni roboczych każdego
roku kalendarzowego - § 2 ust. 4 umowy; r.pr. A.M. - 26 dni roboczych każdego roku kalendarzowego - § 2 ust. 4 umowy.
Z uwagi na fakt, że nieobecności tych osób nie powoduje zmniejszenia ich wynagrodzenia, w swojej kalkulacji JZP
powinien zapewnić co najmniej pulę 71 dni roboczych rocznie (tj. 568 godzin rocznie = 71 dni x 8 godzin), których koszt
dodatkowo będzie musiał ponieść celem sfinansowania zastępstwa. Mimo jednoznacznych postanowień ww. umów w
tym zakresie, wykonawca JZP nie ujął tych kosztów w kalkulacji ofertowej, co oznacza, że jej wyjaśnienia są niepełne.
Przyjmując nawet, że koszt takiego zastępstwa wynosił będzie najniższą stawkę wynagrodzenia wykazaną przez JZP, tj.
39,00 zł, to niedoszacowany koszt realizacji zamówienia z tego tytułu wynosi 22 152,00 zł netto w skali roku (568 godzin
x 39,00 zł netto), co w skali miesiąca wynosi 1846,00 zł netto.
IV.Koszty osobowe związane z partnerami kancelarii.
Za niegodzące z elementarnymi zasadami logiki, należy zdaniem odwołującego uznać wyjaśnienia JZP, zgodnie z
którymi, udział partnerów w realizacji zamówienia, nie będzie generował kosztów, które należy uwzględniać w
elementach kosztotwórczych wykonania zamówienia w ramach wyjaśnień ceny oferty, a tym samym, że jedynym
kosztem z tym związanym będzie ZUS i składki do ORA jakie ponoszą partnerzy (w wysokości 10%). Skoro przychód z
wykonania zamówienia generowany ma być w związku z pracą partnerów wykonawcy JZP polegającą na bezpośrednim
zaangażowaniu się jego realizację, to praca ta powinna być ujęta jako koszt wykonania zamówienia i mieć mierzalną
wartość. W innym wypadku, zawsze deklaracja zaangażowania w realizację zamówienia partnera kancelarii,
skutkowałaby uznaniem, że oferta wykonawcy nie jest rażąco niska, niezależnie od tego, ile pracy w ramach zamówienia
realizowałby faktycznie partner (partnerzy), a inne koszty wykonania zamówienia były chociaż o jeden grosz niższe niż
dochód z jego realizacji. W takiej bowiem sytuacji, mimo, że faktyczna wartość pracy jaką partner miałby wykonywać
zgodnie z deklaracjami wykonawcy, była oczywiście niższa niż jej wartość rynkowa i wynikająca ze skali zaangażowania
a realizację zamówienia, nie można byłoby stwierdzić rażąco niskiej ceny.
Każdy z partnerów ma realizować zamówienie na rzecz zamawiającego w wymiarze 88,5 h w miesiącu (a więc
ponad połowę klasycznego etatu) i osiągać z tego tytułu zysk na poziomie 14 445,58 zł do podziału na trzech partnerów,
czyli 4815,19 zł na każdego z nich. Deklarując zysk na poziomie 14 445,58 zł jako kwotę, która przypada na partnerów,
JZP nie uwzględniono, że zysk spółki partnerskiej jest opodatkowany podatkiem dochodowym wynoszącym 19%.
Faktycznie więc zysk partnerów według kalkulacji JZP jaki zostanie im wypłacony wynosić powinien 11 700,91 zł, co po
podziale na trzy osoby dawałoby 3900,30 zł netto za 88,5 h pracy w miesiącu, czyli 44,00 zł netto za jedną godzinę pracy.
Biorąc pod uwagę, że wspomniana stawka godzinowa zbliżona jest do najwyższej stawki godzinowej jaką JZP
płaci osobom niebędącym partnerami zaangażowanymi w realizację zamówienia (44,70 zł netto za godzinę) i trudno
zakładać, że do parterów stosować należałoby niższą stawkę godzinową, koszty osobowe JZP są zaniżone co najmniej
o kwotę 11 682,00 zł netto miesięcznie. Kwota ta stanowi iloczyn minimalnej stawki kosztowej jaką zidentyfikować można
za godzinę pracy jednego partnera JZP przy realizacji tego zamówienia (44,00 zł netto), średniej liczby miesięcznej
godzin zaangażowania jednego partnera (88,5 h) oraz liczby partnerów (44 zł x 88,5 h x 3 = 11 682,00 zł).
Odwołujący wskazał dalej, że z realizacji zamówienia wykonawca JZP poniesie stratę. Jeśli bowiem - zgodnie
wyjaśnieniami z dnia 2 kwietnia 2023 r. - różnica pomiędzy deklarowanym w wyjaśnieniach kosztem realizacji
zamówienia (23 731,17 zł netto) i przychodem po aukcji elektronicznej (38 186,75 zł netto) wynosi 14 455,58 zł netto,
a łączna wartość nieujętych w kalkulacji kosztów wynosi co najmniej 15 421,00 zł netto (tj. 11 682,00 zł kosztu pracy
partnerów, 1846,00 zł kosztów wynikających z urlopów osób skierowanych do realizacji zamówienia niebędących
partnerami i 1893,81 zł netto tytułem leasingu pojazdu), to miesięcznie wykonawca poniesie stratę w wysokości 965,42
zł. Strata ta mogłaby się jeszcze pogłębiać przyjmując że partnerzy również korzystaliby z urlopów czy przerw w pracy w
celach wypoczynkowych lub zdrowotnych. Przyjmując, że każdy z nich korzystałby z 26 dni takiej przerwy w roku, w
pozycji kosztowej należałoby doliczyć dodatkowe koszty miesięczne związane z ich zastąpieniem w wysokości 2028 zł
netto (26 dni x 3 partnerów x 8 h x 39 zł = 24336,00 zł rocznie i 24336,00 zł/12 miesięcy = 2028,00 zł netto.). Udział
partnera w realizacji zamówienia, powoduje jego określone i mierzalne zaangażowanie czasowe, skutkujące tym, że nie
będzie mógł świadczyć pomocy prawnej na rzecz innych klientów, co generowało będzie albo konieczność zatrudnienia
innych osób do realizacji tych, innych zamówień w tym czasie i poniesienie związanych z tym kosztów (aby utrzymać
przychód z realizacji tych innych zamówień i nie prowadzić do jego utraty) albo rezygnacji z realizacji tych zamówień w
tym czasie (co w oczywisty sposób zmniejszy przychód z realizacji tych innych zamówień). Również więc w tym ujęciu,
zaangażowanie partnera kancelarii ujmowane być musi jako określony koszt w wyjaśnieniach ceny oferty. Udział partnera
w realizacji danego zamówienia musi przecież powodować realny wynik ekonomiczny. Jeśli bowiem realizując
zamówienie, partner angażuje swoje zasoby czasowe (wyceniane przecież w określony sposób), nie może ich
zaangażować w innych obszarach działalności kancelarii i dzięki temu generować innego przychodu. W naturalnej kolei
rzeczy oczywistym jest, że koszt pracy partnera jest zawsze wyżej wyceniany niż koszt jakiegokolwiek innego prawnika
w danej kancelarii. Zasada ta jest obecna w każdym podmiocie, niezależnie od jej wielkości.
Za obarczone błędem należy uznać też proporcjonalne obliczanie kosztu jaki niesie za sobą wykonanie
zamówienia przez partnerów przy zastosowaniu 10% do łącznych ponoszonych przez wykonawcę JZP kosztów składek
odprowadzanych do ZUS i do ORA, jako współczynnika wyliczonego w oparciu o liczbę stałych obsług świadczonych
przez tego wykonawcę. Zwłaszcza na przykładzie składek na ZUS obliczanych przecież w stosunku do przychodu spółki
partnerskiej i udziału w zysku danego partnera. Tym samym, jak już wspomniano wcześniej, procentowy udział
wykonania przedmiotowego zamówienia w kosztach stałych kancelarii obliczany być powinien z uwzględnieniem udziału
przychodu generowanego z realizacji tego zamówienia w łącznych przychodach JZP albo z uwzględnieniem
zaangażowania osobowego względem ogółu zatrudnianych osób.
Podsumowując, wykonawca JZP nie ujął w pozycji kosztowej koszów związanych z pracą trzech partnerów
kancelarii w wysokości łącznej co najmniej 11 682,00 zł netto miesięcznie, gdyby w kalkulacji ceny oferty ująć
wspomniane koszty, JZP ponosiłby stratę w realizacji zamówienia w kwocie 965,42 zł netto miesięcznie, uwzględniając
też konieczność przyjęcia miesięcznego kosztu urlopów osób skierowanych do realizacji zamówienia niebędących
partnerami (1846,00 zł netto) i miesięcznego kosztu leasingu pojazdu wykorzystywanego w całości do realizacji
zamówienia (1893,81 zł). Wspomniana strata pogłębiałaby się, gdyby uwzględnić w niej jeszcze inne, opisane wyżej
braki ujęcia w zakresie kosztów stałych oraz kosztów urlopów partnerów kancelarii. Ponadto 10% współczynnik udziału
wykonania zamówienia w kosztach stałych związanych z udziałem partnerów kancelarii w wykonaniu zamówienia jest
nieprawidłowy i powinien być wyższy, zwiększając tylko koszty wykonania zamówienia jakie przyjąć powinien wykonawca
JZP do swojej kalkulacji.
Analiza wyjaśnień ceny oferty wykonawcy JZP wskazuje, że nie wykazała, iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niską. Można jednoznacznie i matematycznie wyliczyć, że z wykonania zamówienia wykonawca poniesie stratę, co jest
konsekwencją istotnego obniżenia ceny oferty w toku akcji elektronicznej pozwalającego na uplasowanie się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert i próby dorobienia do tak uzyskanej ceny wyjaśnień pozornie wykazujących mniejsze
koszty niż zysk. Wyjaśnienia są nierzetelne i niekompletne. Treść wyjaśnień ceny oferty wykonawcy JZP wskazuje na
stratę, co aktualizuje przesłankę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a wobec oczywistych
braków została przesłanka odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 p.z.p.
W zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że pomiędzy pierwszymi, drugimi i trzecimi
wyjaśnieniami ceny oferty, wykonawca JZP zmieniał wysokość określonych pozycji kosztowych, co było konsekwencją wydaje się celowego - niezałączenia do pierwszych wyjaśnień wszystkich umów zawieranych z osobami skierowanymi
do realizacji zamówienia niebędącymi partnerami, ponieważ treść tych umów nie potwierdzała wyliczeń przedstawionych
w pierwszych wyjaśnieniach. Składając więc pierwsze wyjaśnienia ceny z dnia 1 marca 2023 r. wykonawca JZP
przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, zgodnie z którymi wynagrodzenie wszystkich osób skierowanych
do realizacji zamówienia niebędących partnerami wynosi 7000,00 zł netto, a stawka godzinowa wszystkich tych osób
wynosi 39,00 zł netto. Informacja ta przełożyła się na nieprawidłową informację o łącznym miesięcznym i rocznym
koszcie osobowym przyjętym do wyliczenia ceny oferty (ujętym m.in. w tabeli kosztowej przedstawionym w
wyjaśnieniach ceny oferty).
Powyższe okazało się niezgodne z rzeczywistością, bowiem na wezwanie zamawiającego do przedłożono
umowę r.pr. A.M., zgodnie z którą, otrzymuje ona wynagrodzenie w wysokości 8000,00 zł netto, jej godzinowe
wynagrodzenie wynosi zatem nie 39,00 zł netto, a 44,70 zł netto. Informacja ta zmieniła też wyjaśnienia ceny oferty
wykonawcy JZP, jeśli chodzi o łączny miesięczny i roczny koszt osobowy. Oczywistym jest, że przedstawienie tych
nieprawdziwych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy JZP, skoro dysponował
własną umową z tą osobą.
Przekazanie nieprawdziwej informacji mogło mieć potencjalny wpływ na czynności zamawiającego tj. na
skonstatowanie o tym, że cena wykonawcy JZP nie jest rażąco niska. Przyjęcie kosztów osobowych na niższym
poziomie niż w rzeczywistości, dawało wykonawcy JZP szerszą możliwość uzasadnienia znacznego obniżenia ceny
oferty w toku akcji elektronicznej zmniejszeniem zysku, co wykonawca musiał zakładać, aby w ogóle móc rozważać
uzyskanie zamówienia. Gdyby nie uzupełniające wezwanie zamawiającego należałoby przyjmować, że zapas zysku, jaki
może poświęcić wykonawca JZP tytułem obniżenia zysku jest wyższy niż w rzeczywistości. O tym, że przy postąpieniu
aukcyjnym, tej skali istotnymi były nawet niewielkie różnice w deklarowanym koszcie świadczą chociażby wyliczenia
odwołującego wykazujące rzeczywistą stratę wykonawcy JZP.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym
przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art.
528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p. ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice (dalej
zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje
stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną
prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie oceny przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego,
złożonych na wezwanie wystosowane w trybie art. 224 p.z.p., dotyczących sposobu kalkulacji ceny:
– z dnia 1 marca 2023 r. (pierwsze wyjaśnienia) będących odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z dnia 23 lutego
2023 r.,
– z dnia 16 marca 2023 r. (drugie wyjaśnienia) będących odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z dnia 13 marca
2023 r.,
– z dnia 2 kwietnia 2023 r. (trzecie wyjaśnienia) będących odpowiedzią na wezwanie zamawiającego z dnia 28 marca
2023 r.;
Osią sporu było rozstrzygnięcie: 1. czy zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty
przystępującego, w tym czy nie zaniechano jej odrzucenia z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.), a także z powodu złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają
realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), 2. czy zamawiający nie zaniechał wykluczenia przystępującego
z postępowania z powodu przekazania nieprawdziwych informacji, co mogło mieć wpływ na decyzje zamawiającego
w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.); a w konsekwencji czy doszło do rozstrzygnięcia postępowania z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.).
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z,
złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują
częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1. Niemniej nie było podstaw do uwzględnienia wniosku odwołującego
o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne.
Natomiast zarzut nr 2 został przez Izbę oddalony.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 5 - 6 i art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 16 p.z.p. – skład orzekający zaznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą
prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd
Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną
roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy
prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki SN: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK
351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK
367/08, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK
277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w
aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana
podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X
Ga 110/09).
Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z
podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane
przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone
okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich
przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to
stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8
p.z.p. wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie
oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym
podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że
zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna. Mając zaś na uwadze brzmienie art. 224 ust. 6 p.z.p. ofertę odrzuca się
także, gdy złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji nie uzasadniają podanej ceny – w sytuacji, w której udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia są niekompletne, ogólnikowe, lakoniczne, czy nie dołączono do nich adekwatnych dowodów.
Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty,
bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że
oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do kolejnego wezwania
wykonawcy do doprecyzowania złożonych wyjaśnień i powinien wyeliminować taką ofertę.
Natomiast kiedy złożono wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu zamawiającego, ale zrodziły dalsze
wątpliwości wymagające uszczegółowienia, dodatkowego wyjaśnienia lub przedstawienia dodatkowych dowodów,
takiego wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności zawartych w złożonych
wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania. Przepisy p.z.p. nie regulują ile razy zamawiający może zwracać się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu
kilkukrotnego wezwania, stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć w odniesieniu do
konkretnego stanu faktycznego. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania
porówna podważane czynności zamawiającego celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec
konieczność ustalenia – czy w danym stanie rzeczy zamawiający prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził
postępowanie weryfikujące cenę. Dopiero po ustaleniu, że postępowanie wyjaśniające było pełne, można oceniać czy
analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne czy nie, nie sposób nie
odnieść się do brzmienia wezwania, które determinuje zakres udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę
przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze określone w SW Z warunki
realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że zamawiający przedwcześnie zakończył
postępowanie weryfikujące sposób kalkulacji ceny przystępującego. Wyjaśnienia należało kontynuować celem
jednoznacznego wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest nieekwiwalentna. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., nie potwierdziło się bowiem w
materiale procesowym, aby na obecnym etapie istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana przez
przystępującego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania
sankcji odrzucenia oferty na kanwie tej normy. Nie potwierdziło się również, żeby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską
cenę i podlega odrzuceniu. Zamawiający powinien dopytać przystępującego o okoliczności wskazane w dalszej części
uzasadnienia, które dotyczą wątpliwości pojawiających się w związku ze złożonymi wyjaśnieniami ceny i w sposób
jednoznaczny ustalić czy cena jest realna, czy powoduje konieczność odrzucenia tej oferty.
W ocenie Izby w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w
zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ oceniane wyjaśnienia przystępującego wraz z dowodami odpowiadają żądaniom
zamawiającego – pierwsze wezwanie było wezwaniem ogólnym, drugie wezwanie odnosiło się tylko do jednego
elementu, kosztu osobowego w nim wskazanego, trzecie wezwanie także zawężało się do elementów w nim
wskazanych, głównie w zakresie ceny uzyskanej po aukcji – jednakże jedynie zapoczątkowano proces mogący
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Uwzględniając zatem indywidualny stan rozpoznawanej sprawy
na moment orzekania, zdaniem składu orzekającego istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na
kalkulację ceny oferty i wobec otrzymanej treści wyjaśnień, zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu
weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Odwołujący wykazał, że w wyniku złożonych wyjaśnień pojawiły się dodatkowe
wątpliwości, o które przystępującego należało dopytać. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony
zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich w przetargu na odpowiednim poziomie
szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces zbadania ceny procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p. W szczególności stanowisko procesowe przystępującego, które
miejscami nie jest spójne ze stanowiskiem zamawiającego, przekonuje, że postępowanie wyjaśniające cenę należało
kontynuować. Jednakże na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Wskazano wyjątkowe czynniki
sprzyjające kalkulacji ceny dostępne przystępującemu, odniesiono się do kosztów, których wymagał zamawiający,
przekazano szczegółowe kalkulacje w rozbiciu na poszczególne elementy, do wyjaśnień dołączono adekwatne i
miarodajne dowody, wyjaśnienia odpowiadają wezwaniom wystosowanym przez jednostkę zamawiającą.
Odnosząc się do poszczególnych kosztów, które zdaniem odwołującego zostały zaniżone Izba wskazuje, że
zamawiający w sposób niepełny wyjaśnił okoliczności dotyczące kalkulacji przez przystępującego kosztów transportu. W
odpowiedzi na odwołanie wskazano, że pomięto koszty leasingu, co jednak zdaniem zamawiającego – wobec wielkości
całości kalkulacji przystępującego – nie świadczy o cenie rażąco niskiej. Faktycznie taki koszt jest ponoszony przez
przystępującego, co wynika z wyjaśnień, chociaż budzi wątpliwości gdzie został skalkulowany. Ocena wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego nie jest spójna ze stanowiskiem procesowym przystępującego, gdzie podnoszono, że
nie jest to jedyny samochód jakim wykonawca dysponuje, ponieważ posiada także samochód na własność, więc nie
ponosi żadnych kosztów oprócz ujętych w kalkulacji. Koszt leasingu jest pokrywany z przychodu z innych usług i nie
będzie obciążać zamawiającego, a w ogóle są to możliwe najwyższe koszty i przystępujący będzie korzystał z
komunikacji miejskiej. Jak widać nie są to okoliczności znane zamawiającemu, nie zostały zweryfikowane w toku
badania i oceny ofert dotyczącej sposobu kalkulacji ceny.
Na rozprawie doszło do quasi postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego, co jest nieprawidłowe.
Rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności zamawiającego w przetargu, będące podstawą wyboru oferty
najkorzystniejszej, a nie zastępuje komisję przetargową. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny powinno być
elementem oceny i badania ofert, zatem ustalony stan rzeczy przekonał Izbę, że w postępowaniu zabrakło
szczegółowego dopytania przez zamawiającego o kalkulację dotyczącą ww. kosztów transportu. Ponadto
przedstawianie jakikolwiek nowych dowodów przez przystępującego dotyczących wyliczenia ceny jest spóźnione,
właściwym etapem na przedkładanie takiego materiału jest składania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Dowody,
których nie było w przetargu, a które zostały złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym, nie mogły świadczyć o
dokonaniu prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podobnie w zakresie podpisu elektronicznego – nie było to szczegółowo wyjaśniane w toku badania i oceny, zaś
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 15 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SW Z), zamawiający wymaga stosowania kwalifikowanych
podpisów elektronicznych przez radców prawnych/adwokatów. Izba zauważa, że w wyjaśnieniach taki koszt mógł zostać
uwzględniony, w szczególności mając na uwadze cenę oferty i koszt podpisu elektronicznego (vide dowód złożony przez
odwołującego – faktura z 20.07.2023 r.,) lub w związku z rodzajem wykonywanej działalności, wykonawca mógł go
ponieść wcześniej. O ile zamawiający ma rację, że podpis elektroniczny był konieczny do złożenia oferty, to nie oznacza
to, że automatycznie wszystkie osoby, które mają świadczyć usługę posiadają wymagane podpisy. Zamawiający
powinien wystosować do odwołującego wezwanie z określonymi zagadnieniami/pytaniami, które zakresy wyjaśnień
należy uszczegółowić. Gdyby bowiem zamawiający dopytał przystępującego o powyższe okoliczności, to mógłby
szczegółowo odnieść się do zarzutów odwołującego w zakresie tego elementu wyceny (który wynika z opisu przedmiotu
zamówienia) na podstawie treści zbadanych wyjaśnień.
Zdaniem Izby zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, jednakże z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał
przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wyjaśnienia przystępującego powinny były zostać krytycznie
przeanalizowane co do wskazanych kosztów i obecnie nie można wykluczyć także potrzeby dalszego doprecyzowania
wyceny innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją
analizy wyjaśnień kalkulacji ceny powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku złożonych wyjaśnień
wątpliwości – nie zaś rozstrzygnięcie przetargu. Kontynuacja postępowania wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi
regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, gdy
uzyska jednoznaczne i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości
ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Natomiast sankcja odrzucenia oferty przystępującego byłaby w
ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na
obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania, zaś odrzucenie oferty przystępującego byłoby działaniem nieproporcjonalnym.
W zakresie pozostałych, zdaniem odwołującego zaniżonych/pominiętych składników w wycenie przystępującego,
Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający nie znalazł uzasadnionych podstaw, aby zgodzić się z odwołującym, że
zaniżono kosztu dostępu do systemu informacji prawej. Założenie odwołującego o korzystaniu z jednego dostępu nie jest
racjonalne, zamawiający nie postawił także w tym przedmiocie żadnych wymagań. Co więcej, z wyjaśnień kalkulacji ceny
i z załączonego do nich dowodu dotyczącego SIP nie wynika, że koszt dotyczy jednego stanowiska. Izba podziela
argumentację zamawiającego, że podana kwota dotyczy większej ilości stanowisk/dostępów, czego nie zmienia
przedstawiony przez odwołującego wyciąg z cennika SIP. Okolicznością notoryjną jest fakt, że podmioty wykonujące
obsługę prawną, w szczególności w tak długim okresie jak przystępujący, jako stali klienci SIP, posiadają lepszą ofertę
niż przedstawiona w ogólnodostępnych cennikach. Podobnie, w zakresie sprzętu komputerowego. Skład orzekający nie
widzi podstaw w ramach opisu przedmiotu zamówienia do zakupu nowego sprzętu komputerowego przez wykonawcę,
innego niż ten wykorzystany do obecnie świadczonej usługi. Założenie odwołującego o korzystaniu przez
przystępującego z jednego komputera jest irracjonalne i nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach ceny.
Dalej Izba wskazuje, że odwołujący pominął, że koszt dostępu do sieci internet, koszty korespondencji, koszt
wyposażenia biura u zamawiającego ponosi jednostka zamawiająca. W opisie przedmiotu zamówienia nie wymagano
także dodatkowego doposażenia lokalu, w którym jest biurko, krzesło i szafa na dokumenty, co jest spójne z wymogiem
świadczenia usługi stacjonarnej przez jedną osobę. Rzekomy brak ujęcia przez przystępującego kosztów generowanych
na utworzenie biura nie ma nic wspólnego z wymogami dokumentacji postępowania. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia nie wymagał także jakichkolwiek zakupów spożywczych. Stanowisko odwołującego w znacznej mierze
wskazuje raczej na próbę znalezienia jakichkolwiek możliwych kosztów, z pominięciem treści wyjaśnień przystępującego
i warunków realizacji usługi określonych w SW Z, aby tylko powiększyć rzekomo zaniżoną/pominiętą kwotę. Wyjaśnienia
odwołującego, którego także wzywano do pokazania sposobu kalkulacji swojej ceny, nie wskazują na ponoszenie
rzekomo nierzetelnie skalkulowanych kosztów, więc stanowisko z odwołania nie obrazuje właściwie kosztów związanych
z faktycznymi wydatkami na realizację umowy zgodnie z warunkami opisu przedmiotu zamówienia, a zostało
podniesione na potrzeby postępowania odwoławczego i zostało tak skonstruowane, żeby maksymalnie doliczać
jakiekolwiek koszty, które miałyby zostać przez konkurencję odwołującego zaniżone/pominięte, których konieczności
poniesienia odwołujący nie widział kalkulując swoją cenę dla tej umowy.
Stawiając zarzut braku przedstawienia dowodu dotyczącego kosztu wynagrodzenia osoby pracującej w
sekretariacie, odwołujący pominął załączony do wyjaśnień przystępującego z dnia 1 marca 2023 r. rachunek, który
należy ocenić jako wystarczający. Wykonawca nie ma obowiązku składania wielu dowodów dotyczących każdego,
jednostkowego kosztu. Oceniane wyjaśnienia zawierają adekwatne, miarodajne dowody i nie ma uzasadnienia
wymaganie udowadniania każdej pozycji cenowej, szczególnie takiej, której cena nie odbiega od poziomu rynkowego.
Ponadto należy zaznaczyć, że przystępujący złożył znacznie obszerniejszy materiał dowodowy w toku wyjaśnień ceny
niż odwołujący. Podobnie w zakresie zarzutu braku ujęcia w cenie ryzyka zmiany kosztów czynszu, najmu i mediów dla
biura wynajmowanego od zamawiającego. Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, żeby takie koszty
zostały pominięte – przystępujący dokonał skalkulowania ryzyka zwiększenia kosztów o 10% (2 834,50 zł/mc), co należy
ocenić jako założenie adekwatne.
Skład orzekający nie znalazł także uzasadnionych podstaw do podważenia przyjętej przez przystępującego
proporcji związanej z udziałem wykonania tego zamówienia w kosztach ogólnych kancelarii i stwierdził, że zamawiający
zasadnie uznał, że zastosowany podział jest prawidłowy. Jest to także stały podział proporcji stosowany przez
przystępującego, o czym świadczy złożona przez odwołującego kalkulacja dla ZDM w Opolu. Zamawiający nie narzucał
żadnych ograniczeń w tym zakresie, pozostaje to w ramach swobody wyceny przedsiębiorcy i nie wystarczy samo
gołosłowne zanegowanie, aby uwzględnić zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej. W szczególności, że uzależnienie
proporcji od ilości umów lub od postulowanego przez odwołującego przychodu, powoduje rozkład udziału na podstawie
jakiegoś wybranego czynnika, jakiejś wielkości, nadal jest to wskazywane przez odwołującego „sztuczne wyliczenie”,
tylko dotyczące innej zmiennej. Stanowisko odwołującego o ponoszeniu 8 000,00 zł straty w każdym miesiącu także nie
jest wiarygodne. Izba zgadza się z zamawiającym i przystępującym, że dla usług dotyczących świadczenia pomocy
prawnej, kiedy posiada się już zaplecze do ich wykonywania, większy przychód nie prowadzi do prostego,
automatycznego zwiększenia kosztów. Powyższe potwierdzają wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, z których wynika,
że kancelarie w znacznej mierze korzystają z tego, co już posiadają. Ergo zwiększenie przychodu, przez wykonawcę,
który już świadczy tego typu usługi, nie oznacza od razu proporcjonalnego do niego ponoszenia dodatkowych kosztów,
nie jest to założenie właściwe dla tego rynku.
W dalszej kolejności, w zakresie kosztów osobowych, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do przyjęcia, że
przystępujący zaniżył te koszty. Mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i sposób realizacji umowy, tezy o
zaniżeniu kosztu przerw w świadczeniu usług nie mogą zostać uznane za uzasadnione. Rację ma zamawiający i
przystępujący, że można tak ustalić zasady wykonywania pracy, aby dochodziło do rotacji pracowników, bez
dodatkowych kosztów zastępstw pracowników czy partnerów (o ile przysługuje im takie uprawnienie), ponieważ tak
sformułowano dokumentację postępowania.
Niezrozumiałe pozostają twierdzenia odwołującego o braku ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z pracą
partnerów, w tym nie znajduje potwierdzenia, że nie uwzględniono podatku dochodowego od zysku. Przystępujący
wycenił także składki ZUS i składki ORA. Zamawiający nie miał podstaw do uznania stawki za nierynkową, za
niepozwalająca na należytą realizację zamówienia, czy za pomijającą koszty wymagane przez powszechnie
obowiązujące przepisy prawa. Podstawą do stwierdzenia ceny rażąco niskiej nie może być złożona przez odwołującego
opinia prywatna z dnia 30 lipca 2023 r. W tym zakresie konieczne wydaje się przypomnienie, że w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą przedmiotem dowodu są fakty (art. 531 p.z.p.), a wnioski dowodowe powoływane na
okoliczność sądów, ocen, czy innego subiektywnego przekonania są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane
procedurze postępowania przed Izbą. Po drugie, autor tego dokumentu, rozszerzając zarzuty odwołania o zarzut
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, przedstawia swoją opinię w potocznym tego słowa znaczeniu, że cena
przystępującego została zaniżona. Nie jest to dokument zawierający fakty i wnioski, który pokazywałby sposób dotarcia
do tych wniosków, a informacja jak ogólnie należy wyceniać usługi w ramach spółki partnerskiej, w tym, że należy
uwzględnić koszt pracy, jednakże bez wskazania w jakiej wielkości, czy nawet w jakim rzędzie wielkości lub odnoszący
się do jakichkolwiek skwantyfikowanych podstaw. W szczególności nie ma w tym dokumencie żadnych okoliczności
faktycznych potwierdzających, że cena przystępującego została zaniżona, ponieważ autor opinii nie odnosi się
merytorycznie do wyjaśnień ceny przystępującego. Natomiast wyliczone na str. 1 dokumentu opinii zaangażowanie
czasowe prawnika/partnera, przerwy w pracy, urlopy, dojazdy, koszty uzyskiwania i utrzymania środka transportu, koszty
wyposażenia stanowiska pracy, zostały przez przystępującego zauważone przy konstruowaniu oferty w ramach
warunków określonych w dokumentacji postępowania w zakresie czynników i uwarunkowań w jakich przystępujący
prowadzi swoją działalność, co wynika ze złożonych waśnień sposobu kalkulacji ceny. Ponadto, Izba włączyła w poczet
materiału procesowego złożone przez odwołującego zestawienia kosztów, które mają charakter stanowiska własnego
strony i odnoszą się do kosztów wyżej omówionych.
W przedmiocie zarzutu nr 2 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 16 p.z.p. – skład orzekający stwierdził co następuje. Z materiału procesowego wynika, że nieścisłość dotycząca
kwoty wynagrodzenia r.pr. A.M. (zamiast 7 000,00 zł powinno być 8 000,00 zł), którą zawarto w pierwszych
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego i skorygowano drugimi wyjaśnieniami, nie powoduje, że
zachodzą uzasadnione podstawy do eliminacji przystępującego z przetargu. Do postawienia zamawiającemu
skutecznego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.,
konieczne jest wykazanie spełnienia wszystkich przesłanek tej normy i udowodnienie, że doszło do przedstawienia
informacji wprowadzających w błąd, co spowodowane było lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy, a błędne
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, czemu obciążony
ciężarem dowodowym odwołujący nie podołał.
Przepisy eliminujące przedsiębiorcę z postępowania, jako normy zawierające sankcje, nie mogą być poddawane
wykładni rozszerzającej. Aby w zaistniałym stanie faktycznym możliwe było zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
niezbędne jest wykazanie, iż wadliwie podane wynagrodzenie jednej z osób, z pierwszych wyjaśnień ceny
przystępującego, skutkowałoby konkretną decyzją zamawiającego. W tym przedmiocie odwołujący ograniczył się do
stwierdzenia, że „Przekazanie ww. nieprawdziwej informacji mogło mieć potencjalny wpływ na czynności
Zamawiającego, tj. na skonstatowanie o tym, że cena JZP nie jest rażąco niska.” (tak str. 18 odwołania). Trudno więc
uznać, żeby przesłanka istotnego, chociażby potencjalnego wpływu na decyzje zamawiającego została wykazana.
Przesłanka ta może odnosić się do sytuacji, w których doszło do faktycznego, materialnego wpływu wadliwie podanych
przez wykonawcę informacji na istotne decyzje zamawiającego, jak również, gdy wpływ ten mógł jedynie zaistnieć
potencjalnie. Tylko, że nie oznacza to, że wystarczy samo stwierdzanie, że jakaś informacja mogłaby mieć hipotetyczne
znaczenie dla jakiejś decyzji jednostki zamawiającej, przyjmując niejako automatycznie – co ferował odwołujący – że tak
po prostu jest, skoro mieliśmy nieścisłość w zakresie danych podawanych w toku wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Odwołujący nie może ograniczyć się do wybranego oświadczenia, z całkowitym pominięciem istotnych czynności
zamawiającego, które złożyły się na badanie i ocenę ofert w przetargu. W odwołaniu wybrano jeden z elementów
weryfikacji ofert, pominięto inne czynności zamawiającego, niekorzystne dla odwołującego i hipotetyzowano, że jakby
zamawiający w toku pierwszych wyjaśnień ceny przystępującego poznał jedną z kwot z drugich wyjaśnień, to być może
odrzuciłby tą ofertę. Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. nie może sprowadzać się do znalezienia jakiegokolwiek
błędu wykonawcy i zostać oderwane od celów, którym miało służyć wprowadzenie tej podstawy wykluczenia
z postępowania. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający znał całokształt tych okoliczności i nie zdecydował się
na odrzucenie oferty przystępującego – ani po poznaniu właściwej kwoty wynagrodzenia r.pr. A.M. w drugich
wyjaśnieniach ceny złożonych w toku weryfikacji ofert, ani po zakończeniu badania i oceny ofert, ani obecnie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego znając właściwy poziom spornego wynagrodzenia, ocenił te
okoliczności w postępowaniu, ponieważ posiadał o nich wiedzę i nie wykazano, aby jakakolwiek istotna decyzja
zamawiającego związana z tymi informacjami mogłaby być inna. Zatem w ocenie Izby żadne okoliczności – czy to
wynikające z materiału procesowego, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej negatywnej oceny nie mogły
doprowadzić.
Ponadto, w odwołaniu odwołujący opisał co w jego ocenie zakładał przystępujący, a co mając na uwadze
wysokość kwoty wynagrodzenia za realizację umowy i zaniżenie kosztu osobowego z pierwszych wyjaśnień o znikomą
wartość (około 3,5% zakładanego przez odwołującego zysku) nie jest racjonalne i nie zostało w żaden sposób
udowodnione, są to gołosłowne spekulacje strony.
Natomiast w zakresie orzeczeń, do których odwołujący odnosił się na rozprawie, skład orzekający wskazuje, że z
urzędu są mu znane cytowane przez odwołującego poglądy judykatury – tak orzecznictwo Izby, jak i sądów okręgowych
w tym przedmiocie. Istotnie, literalne odczytywanie pewnych ogólnych wniosków, funkcjonujących w obiegu z uwagi na
powszechność systemów informacji prawnej, pozwalałoby bez wnikliwej lektury wysnuć z tych poglądów dość ogólne
tezy, których jednak nie można zastosować w każdym stanie faktycznym. Omawiana podstawa do wykluczenia z
postępowania doczekała się w orzecznictwie szerokiej dyskusji (w szczególności dotyczących informacji podawanych
w kryteriach oceny ofert i potencjału podmiotowego wykonawcy), z której można wyciągnąć pewne uniwersalne wnioski,
co nie oznacza, że będą one adekwatne dla każdej sprawy. Uwzględnienie zarzutu zaniechania wykluczenia z
postępowania nie powinno następować po bezrefleksyjnym uznaniu, że skoro wykonawca popełni błąd w jakimkolwiek
oświadczeniu, to mając na uwadze abstrakcyjny, hipotetyczny wpływ na decyzje zamawiającego wykonawcę należy
wykluczyć. Działanie takie byłoby automatyzmem orzeczniczym i eliminowałoby najbardziej istotny proces w stosowaniu
prawa – jego subsumpcję. To bowiem w toku subsumpcji organ orzekający stosuje wyłożoną normę, aplikując ją do
konkretnego stanu faktycznego. Innymi słowy, podążając postulatami odwołującego, niezależnie od okoliczności sprawy,
jeżeli przedsiębiorca gdziekolwiek się pomyli, dojdzie do jakiejkolwiek nieścisłości, to trzeba go wykluczyć, ponieważ błąd
„potencjalnie” może mieć wpływ na decyzję jednostki zamawiającej, ergo wykonawca mylić się nie może. Odwołujący
postuluje powrót do wręcz formułkowego sposobu oceniania ofert, kiedy wystarczy „złapać” konkurencję na jakimkolwiek
błędzie i w ten sposób wyeliminować z przetargu – ponieważ przedstawienie jakichkolwiek wadliwych informacji
zasadniczo kwalifikowałoby się do wykluczenia za wprowadzenie w błąd, bez względu na okoliczności sprawy. Takie
stanowisko jest nieprawidłowe na wielu płaszczyznach, a już szczególnie jaskrawo jest to widoczne w ramach
ustalonego stanu rzeczy tego postępowania.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, żeby w postępowaniu doszło do zaniechania
wykluczenia przystępującego z postępowania, nie udowodniono kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek art.
109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., więc omawiany zarzut został oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w
z w. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut nr 1 dokonując subsumpcji pod normy, które powinny zostać zastosowane w
ustalonym stanie faktycznym i oddaliła zarzut nr 2, co spowodowało, że strony odpowiadają za koszty postępowania
odwoławczego po połowie.
Na koszty procesu złożył się uiszczony przez odwołującego wpis i wobec uwzględnienia odwołania w części,
zamawiający zobowiązany jest zwrócić odwołującemu połowę kosztów wpisu, tj. 7 500,00 zł, a tam, gdzie strony
przegrały ponoszą koszty we własnym zakresie. Skład orzekający nie uwzględnił wniosku odwołującego o obciążenie
zamawiającego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (tu odpowiednio do wyniku – połową kwoty 3 600,00 zł) na
podstawie złożonego do akt sprawy rachunku z dnia 31.07.2023 r., ponieważ pani adw. B.C., jak trafnie podnosił
zamawiający, nie wniosła odwołania, nie reprezentowała odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, nie wykonywała
żadnych czynności w procesie. Ponadto, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia Izba może zasądzić na rzecz
strony uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, tu dotyczące wynagrodzenia pełnomocnika. Środek
zaskarżenia został wniesiony przez partnera spółki odwołującego uprawnionego do samodzielnej reprezentacji,
występującego w charakterze strony, także dwóch partnerów spółki reprezentowało odwołującego na rozprawie, więc
koszty pełnomocnika – wobec reprezentacji odwołującego w postępowaniu przez partnerów spółki – nie są kosztami
uzasadnionymi, co jest niezbędne do wydania postanowienia o ich zasądzeniu.
Przewodniczący:
…………………………