Sygn. akt: KIO 2058/22
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z
siedzibą w Paryżu (Francja) i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2058/22
Uz as adnienie
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na usługi opracowania dokumentacji projektowej w
ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle - Chałupki dokumentacja projektowa” (nr ref. 9090/IREZA4/04951/01351/22/P). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18
marca 2022 r. pod numerem 2022/S 055-144989. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 sierpnia 2022 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty wykonawcy BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
(dalej jako „Przystępujący BBF”) oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z
art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty BBF, pomimo że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia Koordynatora w branży mostowej G. F.
i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy BBF, odrzucenia oferty wykonawcy BBF oraz
ponowną ocenę ofert.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł w szczególności, iż termin składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 5 maja 2022 r., a zatem zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie IDW pkt. 8.6.2 ppkt. 3 ostatecznym terminem
w którym należało „opracować” projekt budowlany lub wykonawczy był 5 maja 2015r.
Zdaniem Odwołującego nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym oświadczenie
Przystępującego BBF, iż opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji „Most
kolejowy w km 108,404 nad rzeką Wisłoką” zostało zakończone 30 czerwca 2015 r., a
projekt budowlany dla tej inwestycji został opracowany wcześniej, niż 7 lat od daty składania
ofert. Pozwolenie na budowę zostało wydane 5 sierpnia 2014 r., na podstawie wniosku z 20
grudnia 2013 r., do którego projekt budowlany musiał być dołączony. Odwołujący podniósł
też, że w dacie 30 czerwca 2015 r. most kolejowy przez rzekę Wisłokę w Dębicy był już
obiektem wybudowanym, wobec czego nie ma technicznej możliwości wykonywania w tym
czasie projektu służącego do jego wykonania. Ponadto zaznaczył, że wniosek o pozwolenie
na budowę został złożony 20.12.2013 r., wobec czego opracowanie projektów budowalnych
zajęło okres od 06.2013 do 12.2013 r. (niecałe 6 miesięcy), natomiast według oświadczenia
BBF opracowanie projektów wykonawczych trwało od 01.2014 r. do 06.2015 r. (17 miesięcy).
Projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektów budowalnych i nie istnieje logiczne
wytłumaczenie, dlaczego miałyby być wykonywane niemal trzykrotnie dłużej niż sam projekt
budowlany. Jako przykład Odwołujący wskazał terminy na opracowanie dokumentacji
projektowej przewidziane w niniejszym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił
ponadto, że nie można rozpocząć prac budowlanych nie posiadając projektu wykonawczego.
Projekt ten jest uszczegółowieniem rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym. Powołał
się w tym zakresie na §5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego.
Odwołujący wskazał też, że w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji
publicznej Zamawiający przekazał mu zanonimizowaną kopię Protokołu nr 12/POIiŚ 7.130/2.1 z dnia 27 marca 2014 r. zawierającego wnioskowane dane w postaci dat przekazania
dokumentacji. Z ww. materiałów dowodowych jasno wynika, że Zamawiający już w dniu 27
marca 2014 r. dokonał odbioru ostatecznej wersji dokumentacji projektowej wykonawczej dla
budowy mostu kolejowego w km 108,404 nad rzeką Wisłoką. Potwierdza to oświadczenie w
części II punkt 1a) ww. protokołu: „opracowanie może być przedmiotem formalnego odbioru
przez Zamawiającego.” Odwołujący wskazał, że zarówno projekt budowlany, jak i
wykonawczy zostały opracowane poza siedmioletnim okresem wskazanym przez
Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca BBF w wyjaśnieniach
z dnia 22 lipca 2022 r. podejmuje polemikę z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
projektanta branży mostowej zmierzającą niejako do możliwości nieograniczonej interpretacji
warunku. Zdaniem Odwołującego sposób sfomułowania warunku jednoznacznie wskazuje,
że Zamawiający definiuje dokumentację projektową jako projekt budowlany lub wykonawczy
i to przynajmniej jedno z tych opracowań musiało zostać wykonane w siedmioletnim okresie
przed terminem składania ofert, a nie jak to próbuje wyjaśniać wykonawca BBF możliwe jest
dowolne rozszerzenie zakresu dokumentacji choćby poprzez dodanie dokumentacji
powykonawczej. Jako przykład na potwierdzenie precyzyjności formułowania warunków
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał na treść warunku z
innego postępowania prowadzonego przez PKP PLK S.A. pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowej w ramach projektu „Prace inwestycyjne na przejściu granicznym Braniewo Mamonowo” dla budowy nowej stacji na szlaku Braniewo - Granica Państwa.”
Odwołujący zauważył, że sam wykonawca BBF w wykazie usług wskazał:
„Opracowanie w charakterze projektanta branży mostowej dokumentacji projektowej (projekt
budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Most kolejowy w km 108,404 nad rzeką Wisłoką.”
Podając jako datę końcową dla ww. opracowań datę: 30.06.2015. Zamawiający zaś w
odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej wskazał datę 27 marca 2014 r., nie
mieszczącą się w siedmioletnim okresie liczonym wstecz od dnia składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca BBF wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji, w zakresie doświadczenia
Koordynatora w branży mostowej Pana G. F. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego a
tym samym wykonawca BBF podlega wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10
ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający
podniósł w szczególności, iż elementami projektów wykonawczych opracowywanych dla
przedmiotowej inwestycji miały być projekty próbnego obciążenia obiektów inżynieryjnych,
a ostateczna wersja projektu próbnego obciążenia została przekazana bezpośrednio do
Zamawiającego w dniu 30 sierpnia 2016 r. Również w samej treści projektu obciążenia
próbnego, wskazano iż jest to projekt wykonany w sierpniu 2016 r. - a więc projekt wykonany
w terminie zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający potwierdził, iż
ostatecznym (najodleglejszym czasowo) terminem, w którym należało opracować projekt
budowlany lub wykonawczy był 5 maja 2015 r. (7 lat przed upływem terminu składania ofert).
W ocenie Zamawiającego doświadczenie zdobyte przez G. F., w ramach realizacji projektu
obejmującego zaprojektowanie mostu nad rzeką Wisłoką jest doświadczeniem
potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. Koordynatora branży
mostowej. Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby uznać, iż wskazana przez Odwołującego
pozycja nie potwierdza spełnienia przez BBF warunków udziału w postępowaniu, to w
żadnym razie nie można uznać, że BBF dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
BBF miał bowiem wszelkie przesłanki ku temu by stwierdzić, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Wykazane przez niego doświadczenie, w zakresie projektowania mostu
nad Wisłoką, obejmuje bowiem opracowanie dokumentacji próbnych obciążeń obiektów
inżynieryjnych, która zgodnie z treścią PFU opublikowanego w komentowanym
postępowaniu została uznana za projekt wykonawczy. Zamawiający dodał, iż dokumentacja
projektowa, na którą składał się projekt próbnych obciążeń, była wykonywana w okresie
dłuższym niż zadeklarowany w treści wykazu (mieściła więc w sobie okres zadeklarowany co oznacza, że nie doszło do wprowadzenia w błąd również w tym zakresie). Nawet gdyby
uznać, że zarówno Zamawiający jak i BBF, źle zinterpretowali warunek, co do omawianej
pozycji wykazu, to kwestię tę należałoby rozpatrzyć pod kątem braku spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, a nie wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Zamawiający podniósł również, iż nawet jeśli uznać, że pozycja wykazu obejmująca
projekt mostu nad Wisłoką, wskazana przez BBF nie odpowiada warunkom udziału
w postępowaniu, to i tak nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty BBF, bowiem pismem
z dnia 13 lipca 2022 r. wykonawca ten został wezwany zarówno do złożenia wyjaśnień jak
i przedłożenia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnionego wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia - i taki uzupełniony wykaz przedłożył, potwierdzając tym samym, że
G. F. posiada wymagane doświadczenie. Według wiedzy Zamawiającego, wynikającej z
bycia stroną wskazanej w uzupełnionym wykazie umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, zakres przedmiotu zamówienia pokrywał się z treścią warunku sformułowanego
w postępowaniu. Ponadto projekt był wykonywany w dacie 10.2017 r. - 12.2017 r., a
ostateczne pozwolenie na budowę uzyskano w dniu 18 października 2018 - co oznacza, że
mieści się również w ramach czasowych wynikających z treści warunku (7 lat przed
terminem składania ofert), wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że BBF wykazał
ostatecznie iż przedstawiona przez niego osoba - G. F. - spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zauważył też, że Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób uzupełnionej
pozycji wykazu, a jedynie skupia się na wykazaniu, że doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Zamawiającego nie sposób uznać, że BBF nie potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, czy wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia
warunków w postępowaniu również dlatego, że przedstawiona przez niego osoba, posiada
odpowiednie, zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, doświadczenie - czego żadna
ze stron niniejszego sporu nie kwestionuje. Podniósł również, że przedstawienie informacji,
która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie powinno być
utożsamiane z przedstawieniem informacji wprowadzającej w błąd. W tym zakresie
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby. Dodał, iż nawet gdyby uznać, że informacje
zamieszczone w pierwotnej treści wykazu dotyczące doświadczenia G. F., zdobytego w
zakresie mostu kolejowego nad rzeką Wisłoką nie potwierdzają spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to i tak oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jest
zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - bowiem G. F. posiada niezbędne doświadczenie, co
BBF wykazał przedstawiając uzupełniony wykaz, który potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i który nie został w żaden sposób zakwestionowany przez
Odwołującego.
W dniu 23 sierpnia 2022 r. pismo w sprawie złożył również Przystępujący BBF,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wskazano na okoliczności podniesione
w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a argumentacja
Przystępującego była zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego. Podkreślił, że dokumentacja
projektowa w fazie projektów wykonawczych została przez Koordynatora opracowana w 7 letnim okresie referencyjnym przewidzianym w SWZ, a warunek udziału nie ograniczał tego
okresu do samych projektów wykonawczych, a do dokumentacji projektowych, których
niewyłącznymi elementami miały być projekty budowlane lub wykonawcze. Przystępujący
BBF zauważył też, że Odwołujący nie odniósł się do wynikających z wyjaśnień okoliczności
związanych z opracowaniem projektu próbnego obciążenia w sierpniu 2016 r. Podniósł
ponadto, że dokumentacja postępowania nie zawiera sposobu ustalania terminów realizacji
konkretnych opracowań przez Koordynatora, w szczególności nie wskazuje daty granicznej,
a treść warunku nie wyklucza wykazywania się opracowaniami szerszymi i nie wskazuje, że
jako dokumentację projektową rozumie się jedynie projekty budowlane lub wykonawcze
poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych. Zdaniem Przystępującego BBF zasadnie
przyjął on, iż datą graniczną dla realizacji dokumentacji projektowych jest zakończenie
świadczenia usług projektowych. Z punktu widzenia treści warunku data zakończenia
realizacji poszczególnych opracowań jest obojętna.
Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący przyjął, iż pozwolenie na budowę
miało być wydane 5 sierpnia 2014 r., natomiast odbiór projektów wykonawczych miał
nastąpić już 27 marca 2014r., a zatem przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Wskazał,
że projekty wykonawcze stanowią uszczegółowienie projektów budowlanych i ich
opracowanie nie może nastąpić przed zatwierdzeniem projektów budowlanych w drodze
pozwolenia na budowę. Odbiór opracowań projektowych w fazie projektów wykonawczych
przed pozwoleniem na budowę jest możliwy (zasada swobody umów na to pozwala), ale w
praktyce żaden inwestor tego nie robi, dokumentacje projektowe podlegają zmianom w
trakcie realizacji robót budowlanych, więc ich ostateczny kształt można ustalić dopiero po
zakończeniu robót. Przystępujący wskazał też, że z załączonego do odwołania protokołu nie
wynika kiedy została odebrana ostateczna wersja projektów wykonawczych, a jedynie fakt,
że w marcu 2014 r. istniały jej elementy, które mogły być przedmiotem odbioru. Protokół nie
określa czy projekty były ostateczne i nie podlegały dalszym modyfikacjom i przede
wszystkim nie wiadomo czy i kiedy zostały w ogóle odebrane. Ponadto podniósł, że §5 ust.
1 przywołanego w odwołaniu rozporządzenia nie nakłada na wykonawcę robót obowiązku
wstrzymania się z realizacją robót do czasu ukończenia projektów wykonawczych, ponieważ
formalnym warunkiem rozpoczęcia robót budowlanych jest zgodnie z art. 28 ustawy Prawo
budowlane uzyskanie pozwolenia na budowę, a nie opracowanie projektów wykonawczych.
Przystępujący zaprzeczył też hipotezie Odwołującego, jakoby obiekt będący
przedmiotem sporu był wybudowany przed dniem 30.06.2015 r. Przystępującemu nie jest
wiadome co Odwołujący rozumie pod pojęciem „wybudowania,” jednak ze zgromadzonych
w sprawie dokumentów wynika, że obiekt ten został oddany do użytku dopiero w 2017r. i do
tego czasu Koordynator był zaangażowany w prace projektowe opracowując dokumentację
projektową w fazie projektów wykonawczych i powykonawczą, stanowiącą projekty
wykonawcze z naniesionymi w toku realizacji robót zmianami. Standardem w realizacji prac
projektowych są ich zmiany i dostosowanie do zmieniających się w trakcie realizacji robót
budowlanych warunków. Przystępujący wskazał, iż projekty powykonawcze były poprawiane
i otrzymały ostateczny kształt w grudniu 2017 r., którą to datę Przystępujący uznaje za
faktyczną datę zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych przed okresem
gwarancji i rękojmi. Wskazana data zakończenia realizacji dokumentacji projektowych (dzień
30.06.2015r.) wynika z referencji wystawionych Koordynatorowi przez Wykonawcę robót
budowlanych. Wskazanie taj daty dawało pewność, iż nie będzie ona podważana z punktu
widzenia należytego wykonania prac. Zdaniem Przystępującego nie może być mowy o braku
staranności, uchybiającego profesjonalnemu charakterowi prowadzonej przez
Przystępującego działalności w weryfikacji informacji podanych przez Przystępującego.
Przystępujący wskazał w uzupełnieniu oferty informacje dokładnie sprawdzone i w toku ich
kompleksowej weryfikacji nie stwierdził żadnych wątpliwości co do ich treści, które mogłyby
być przeszkodą dla ich wskazania. Wątpliwości takich nadal nie dostrzega. Sytuacja taka
pozostawia Przystępującemu otwartą drogę do uzupełnienia oferty, co Przystępujący
działając z ostrożności uczynił i prawidłowość uzupełnienia jest również bezsporna.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jak również przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu (Francja)
i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego BBF oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym odrzucenia oferty ww. wykonawcy,
wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, oferty
wykonawców, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego BBF,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., informację
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 r. o unieważnieniu ww. czynności, korespondencję
Zamawiającego z Przystępującym BBF w zakresie wyjasnienia i uzupełnienia wykazu osób,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lipca 2022 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego w postaci pozwolenia na budowę, wniosku o udzielenie informacji publicznej z
dnia 29 czerwca 2022 r., odpowiedź z dnia 29 lipca 2022 r. na wniosek o udzielenie
informacji publicznej wraz z zanonimizowaną kopią protokołu przekazania dokumentacji, na
okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odwołaniu. Wnioskowany
przez Odwołującego na rozprawie dowód z dokumentu w postaci decyzji z dnia 29 lipca
2022 r. o odmowie udzielenia informacji publicznej w zakresie projektu wykonawczego
budowy mostu kolejowego w km 108,404 Izba uznała za irrelewantny dla rozstrzygnięcia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Zamawiającego w postaci pisma Inżyniera z dnia 14.09.2016, przesłanego do wiadomości
PKP PLK S.A., w sprawie aktualizacji projektu próbnego obciążenia oraz wyciągu z projektu
próbnego obciążenia z 08.2016 r., będącego w posiadaniu PKP PLK S.A., na okoliczności
wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odpowiedzi na odwołanie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego (których część znajdowała się też w dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego) w postaci wyciągu z PFU dla inwestycji
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka-granica
państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000”, wyciągu z Projektu Próbnego
Obciążenia, pisma z dnia 02.09.2016 r. dotyczącego przekazania zaktualizowanego projektu
próbnego obciążenia wraz z wiadomością e-mail o jego przekazaniu, wyciągu z OPZ dla
postępowania na usługę opracowania dokumentacji projektowej w ramach projektu „Prace
inwestycyjne na przejściu granicznym Braniewo - Mamonowo” dla budowy nowej stacji na
szlaku Braniewo - Granica Państwa, protokołu ZOPI z dnia 22.05.2017 r. dotyczącego
odcinka Kraków - Rudzice oraz pisma dotyczącego przekazania projektów wykonawczych,
pisma z dnia 2.02.2017 r. dotyczącego przekazania projektów powykonawczych dla
inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000” oraz projektu
powykonawczego z 2017 r., referencji Feroco dla BBF, referencje Feroco dla GF Mosty,
wiadomości e-mail GF Mosty ze wskazaniem doświadczenia, na okoliczności wynikające z
treści tych dokumentów, wskazane w piśmie Przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 2.1 Tomu I SWZ - IDW przedmiotem zamówienia jest w zakresie
podstawowym (Faza I) Opracowanie dokumentacji projektowej w ramach projektu pn.:
„Prace na linii kolejowej E 59, odcinek Kędzierzyn Koźle -Chałupki - dokumentacja
projektowa”, a w zakresie prawa opcji (Faza II) pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie
trwania i odbioru robót budowlanych.
Zamawiający w pkt 8.1 IDW wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 ustawy Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych
w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa
w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h)
ustawy Pzp (podstawy wykluczenia obligatoryjne) oraz art. 109 ust. 1 pkt. 2, 3, 4, 7, 8, 9,10
ustawy Pzp (podstawy wykluczenia fakultatywne) oraz spełniający warunki udziału
w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW.
W pkt. 8.2.4 IDW Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
Zgodnie z pkt 8.6.2 IDW wymagane było wykazanie przez Wykonawcę dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym m.in. w pkt 3) dysponowania
Koordynatorem w branży mostowej (1 osoba) posiadającym uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadającym
kwalifikacje (doświadczenie) określone następująco: „W okresie ostatnich siedmiu [7] lat
przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży
co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmująca projekt budowlany lub projekt
wykonawczy) dla budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych. Dokumentacje
projektowe łącznie powinny obejmować w swym zakresie co najmniej dwa [2] mosty
kolejowe lub wiadukty kolejowe o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m i długości
całkowitej min. 40 m oraz jedno [1] przejście podziemne pod torami stanowiące dojście do
peronu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o
pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na
podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną
decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych.”
Zgodnie z pkt 9.6.4 IDW podmiotowym środkiem dowodowym w ww. zakresie był
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW.
W postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym Odwołujący i trzej
wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 25 maja
2022 r. wezwał Przystępującego BBF do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W odpowiedzi na to wezwanie BBF złożył m.in. wykaz osób, w którym na stanowisko
koordynatora w branży mostowej wskazano p. G. F.. W wykazie wskazano dwie wykonane
przez ww. osobę usługi, w tym „Opracowanie w charakterze projektanta branży mostowej
dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Most kolejowy w km
108,404 nad rzeką Wisłoką. Budowa obiektu o parametrach: Rozpiętość teoretyczna przęseł:
73,4+2x74,0+17,6m Długość całkowita obiektu: 239 m. Realizacja w ramach zadania:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500, w ramach projektu
Modernizacja linii kolejowej E 30 / C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Dla projektu
uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę.” Podmiotem, na rzecz którego usługi były
wykonane była spółka Feroco S.A., a jako okres realizacji usług wskazano 06.2013 30.06.2015.
Zamawiający w dniu 23 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego BBF jako najkorzystniejszej.
W dniu 4 lipca 2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec powyższej czynności
Zamawiającego, wskazując na konieczność wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania
i odrzucenia jego oferty. W konsekwencji Zamawiający w dniu 13 lipca 2022 r. zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca
2022 r. Postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1773/22 zostało umorzone na
podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 13 lipca 2022 r. zwrócił się do Przystępującego BBF o wyjaśnienie
dotyczące doświadczenia zawodowego koordynatora w branży mostowej, wskazując, że
z treści odwołania TPF Sp. z o.o. z 4 lipca 2022 r. wynika, iż most nad rzeką Wisłoką
zaprojektowany był w okresie wcześniejszym niż wymagane w specyfikacji warunków
zamówienia 7 lat przed terminem składania ofert. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie
rozbieżności pomiędzy wskazanym okresem projektowania a faktyczną datą opracowania
dokumentacji projektowej. Ponadto Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
potwierdzającego, że Pan G. F. posiada wymagane doświadczenie. Zamawiający wskazał, iż
złożony wykaz osób nie potwierdza spełnienia warunków udziału w zakresie koordynatora
branży mostowej ponieważ most nad rzeką Wisłoką zaprojektowany był wcześniej niż 7 lat
przed terminem składania ofert.
Przystępujący BBF w piśmie z dnia 14 lipca 2022 r. poprosił o zmianę terminu na
złożenie wyjaśnień oraz o zaniechanie żądania uzupełnienia dokumentów co najmniej do
czasu przedstawienia wyjaśnień przez BBF. Zamawiający w piśmie z dnia 15 lipca 2022 r.
wskazał, że wezwał BBF do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia wskazanej dokumentacji.
Wykonawca powinien zatem podjąć określone czynności a wyjaśniony/uzupełniony materiał
zostanie oceniony przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający przedłużył termin na
złożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie wskazanych informacji.
Przystępujący BBF w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż
treść odwołania nie stanowi źródła jakichkolwiek informacji. Zarzuty podniesione w treści
odwołania nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości i zdaniem BBF stanowią manipulację
zarówno w zakresie interpretacji przepisów, jak i zakresu i natury świadczenia usług
projektowych, w tym konkretnej usługi świadczonej przez Koordynatora w branży mostowej.
Dodatkowo treść odwołania nie jest poparta żadnymi dowodami. Przystępujący BBF
zaprzeczył jakoby pomiędzy wskazanym okresem projektowania przez Koordynatora,
a faktyczną datą opracowania dokumentacji projektowej istniała jakakolwiek rozbieżność
zmierzająca do wpasowania doświadczenia Koordynatora w warunki udziału w niniejszym
postępowaniu z zastrzeżeniem okoliczności, że jak wykazane zostanie to w dalszej części
pisma, możliwe było wskazanie Koordynatorowi doświadczenia w projektowaniu trwającego
dłużej niż wskazano w ofercie, to jest do grudnia 2017 r., z czego BBF zrezygnował ze
względu na problemy dowodowe.
W wyjaśnieniach wskazano, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu osoba
wskazywana na stanowisko wykazywać się miała doświadczeniem w zakresie opracowania
w charakterze projektanta dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany lub
projekt wykonawczy. Wykonawca BBF wykazał Koordynatorowi doświadczenie obejmujące
zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy, dlatego też stanowiące zasadniczą
część odwołania kwestie odnoszące się do samego projektu budowlanego i pozwolenia na
budowę pozostają bez znaczenia. Przystępujący podniósł, że dokumentacja przetargowa nie
wskazuje w jaki sposób należy liczyć terminy realizacji przez Koordynatora opracowań,
w szczególności nie wskazuje, że datą graniczną jest data przekazania lub odbioru projektu
budowlanego, czy data uzyskania pozwolenia na budowę, czy data przekazania lub odbioru
projektu wykonawczego przed rozpoczęciem robót budowlanych, czy w końcu data
rozpoczęcia robót budowlanych. Warunek wskazuje, że osoba taka miała w okresie ostatnich
7 lat opracować dokumentację projektową, której elementami miały być projekt budowlany
lub wykonawczy (projekt taki mógł być jednym z elementów dokumentacji). Treść warunku
nie wyklucza wykazywania się opracowaniami szerszymi i nie wskazuje, że jako
dokumentację projektową rozumie się jedynie projekty budowlane lub wykonawcze
poprzedzające rozpoczęcie robót budowlanych. Prawo budowlane określa w art. 34 cechy
projektu budowlanego, ale nie zawiera definicji projektu wykonawczego - Zamawiający nie
podał też definicji własnej. W mniemaniu BBF datą graniczną dla realizacji dokumentacji
projektowych jest zakończenie świadczenia usług projektowych, a nie data zakończenia
opracowywania poszczególnych opracowań wchodzących w ich zakres w sytuacji gdy
usługa jest nadal realizowana i opracowywane są kolejne projekty, bądź też korygowane są
projekty wcześniejsze.
Wykonawca BBF wyjaśnił, że prace projektowe są wysoce specjalistycznymi usługami,
które są rozciągnięte w czasie i: - poprzedzają realizację robót budowlanych (opracowanie
koncepcji, projektów budowlanych, kosztorysów, uzyskanie pozwoleń na budowę,
opracowanie projektów wykonawczych - z zastrzeżeniem poniżej, iż nie jest oczywistym, że
projekty wykonawcze zawsze poprzedzają rozpoczęcie robót budowlanych), - trwają w
trakcie realizacji robót budowlanych (opiniowanie rozwiązań zamiennych, opracowywanie
dokumentacji projektowej zamiennej, zarówno dla istotnych odstąpień od zatwierdzonego
projektu, które w takim razie są tożsame z opracowaniem nowego projektu budowlanego
i uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę, jak i nieistotnych odstąpień od projektu,
nanoszonych na projekt wykonawczy, które wtedy w formie kart nadzoru autorskiego
stanowią element dokumentacji budowy przekazywany do nadzoru budowlanego), wykraczają w czasie na okres już po zrealizowaniu robót budowlanych (opracowanie
projektów powykonawczych, będących ujednoliconą o dokonywane na etapie robót
budowlanych formą projektów wykonawczych, ewentualne prace w trakcie okresów
gwarancji i rękojmi). Znajduje to potwierdzenie w treści OPZ dla niniejszego postępowania,
który na str. 83 i następnych wspomina o obowiązkach Wykonawcy (projektanta) na etapie
postępowania przetargowego oraz realizacji robót budowlanych. Tym samym nie można
powiedzieć, co stanowi główną tezę odwołania, że skoro w dacie wskazanej jako
zakończenie zdobywania przez Koordynatora doświadczenia trwały roboty budowlane, to
Koordynator nie opracowywał dokumentacji projektowej. Zdaniem BBF, dokonując
interpretacji warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie to czemu one
służą, to jest zapewnieniu udziału w realizacji zamówienia publicznego personelu
dysponującego wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do zrealizowania tego zamówienia, to
jest zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Skoro niniejsze zamówienie nie kończy się wraz
z rozpoczęciem realizacji robót budowlanych, brak jest zdaniem BBF argumentów
przemawiających za tym, by oceniać doświadczenie personelu jedynie w okresie je
poprzedzającym. BBF rozumie pojęcie opracowywania dokumentacji projektowej jako ogół
czynności projektanta wykonywanych w trakcie realizacji usługi, w tym w szczególności
opracowanie wszystkich projektów aż do ich finalnej wersji bez dalszych poprawek, a nie
tylko pierwotnej wersji projektów budowlanych czy wykonawczych - upraszczając prace
projektowe kończą się z chwilą odbioru projektu przez klienta (inwestora) przedmiotu umowy
na prace projektowe.
Wykonawca nie zgodził się również z zaprezentowaną przez TPF interpretacją § 5 ust.
1 Rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z którą miałoby nie być możliwe rozpoczęcie robót
budowlanych przed ukończeniem opracowywania projektów wykonawczych. Przepis ten nie
nakłada na wykonawcę robót obowiązku wstrzymania się z realizacją robót do czasu
ukończenia projektów wykonawczych, ponieważ formalnym warunkiem rozpoczęcia robót
budowlanych jest zgodnie z art. 28 ustawy - Prawo budowlane uzyskanie pozwolenia na
budowę, a nie opracowanie projektów wykonawczych. Częstym zjawiskiem w trakcie
realizacji robót budowlanych jest ich rozpoczęcie przed zakończeniem opracowywania
projektów wykonawczych, co związane jest z faktem nie dla każdych prac składających się
na realizację robót budowlanych zachodzi konieczność uszczegółowienia w drodze
projektów wykonawczych i wykonawca może realizować te prace w oczekiwaniu na
zakończenie opracowywania dokumentacji wykonawczych. Przekłada się to na znaczące
oszczędności w czasie dla inwestycji realizowanych w formule „projektuj i buduj”. Taka
formułą realizacji inwestycji miała miejsce w przypadku doświadczenia wykazywanego
Koordynatorowi. Dodatkowo BBF zaprzeczył twierdzeniom TPF jakoby w 2015 r.
przedmiotowy obiekt miał być już wybudowany. Oddanie do użytku tego obiektu miało
miejsce dopiero w 2017 r., a projekty wykonawcze nie zostały opracowane przed 05.05.2015
r. lecz w terminie późniejszym, o czym niżej. BBF uczestniczył w realizacji opracowań
projektowych dla inwestycji wskazanej jako doświadczenie Koordynatora w innych branżach
budowlanych (jako dowód złożono referencje Feroco S.A. dla BBF).
Zdaniem wykonawcy BBF, jako uczestnika tego samego procesu inwestycyjnego, który
współpracował w trakcie opracowywania swojej części opracowań z Koordynatorem
realizującym usługi bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót w formule projektu i buduj, data
30.06.2015 r. wskazana w przedłożonym przez BBF wykazie jako data zrealizowania przez
Koordynatora prac projektowych branży mostowej nie tyle jak to sugeruje TPF jest datą
błędną, ponieważ miałaby być datą wcześniejszą, co powinna być datą późniejszą, ponieważ
w sposób faktyczny Koordynator zaangażowany był w realizację prac projektowych dla
przedmiotowej inwestycji dłużej niż to wskazano. Pośrednim dowodem na tę okoliczność jest
data wskazana na przywołanych przez Przystępującego BBF referencjach jako data
zrealizowania jego zakresu (grudzień 2015), w sytuacji, gdy dla realizacji opracowań
potrzebna była współpraca wszystkich branż. W rzeczywistości, zaangażowanie
projektantów w prace dotyczące obiektu most na rzece Wisłoce w fazie projektowej miało
miejsce jeszcze w 2017 r. gdy Koordynator opracował projekt powykonawczy, będący
ostatnim opracowaniem projektowym dla tej inwestycji przed rozpoczęciem okresu gwarancji
i rękojmi. Przystępujący BBF wskazał, iż projekt powykonawczy jest projektem
wykonawczym z naniesionymi wszystkimi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót.
Zgodnie z treścią art. 60 ustawy - Prawo budowlane, projekt powykonawczy powinien być
sporządzony przed oddaniem obiektu do użytku, a zatem miało to miejsce nie wcześniej niż
w 2017 r., co pozostaje w sprzeczności z hipotezą Odwołującego jakoby w czerwcu 2015 r.
przedmiotowy obiekt miał być już wykonany. Przekazanie projektów powykonawczych w
pierwotnej wersji miało miejsce w lutym 02.2017 r. (jako dowód złożono pismo dotyczące
przekazania projektów powykonawczych). Projekty powykonawcze były poprawiane i
otrzymały ostateczny kształt w grudniu 2017 r., którą to datę BBF uznaje za faktyczną datę
zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych przed okresem gwarancji i rękojmi
(jako dowód wskazano na projekt powykonawczy z 2017 r.). Przystępujący BBF wskazał, iż
nie posiada korespondencji dot. poprawek projektów powykonawczych między lutym i
grudniem 2017 r., jednak pozostaje to bez znaczenia dla sprawy.
Dalej Przystępujący BBF wyjaśnił, iż zgodnie z PFU dla inwestycji Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków-Medyka-granica państwa na
odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000 w Tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, Sekcja 1 Informacje i wymagania ogólne pkt. 6.3 Projekty wykonawcze,
elementami projektów wykonawczych miały być projekty próbnego obciążenia obiektów
inżynieryjnych (dowód 4: wyciąg z PFU dla inwestycji). Projekt próbnego obciążenia w
ostatecznej wersji był wykonywany w 2016 r. (Dowód 5: wyciąg z Projektu Próbnego
Obciążenia). Ostateczna wersja projektu próbnego obciążenia została przekazana
bezpośrednio do Zamawiającego PKP PLK S.A. 30.08.2016 r., o czym Koordynator
poinformował Intercor sp. z o.o., która wstąpiła w obowiązki Feroco S.A. po jej upadłości
pismem z dnia 02.09.2016 r. (Dowód 6: pismo z dnia 02.09.2016 r., Dowód 7: email
przekazanie pisma z dnia 02.09.2016 r.). Tym samym ostatnie elementy projektów
wykonawczych opracowane zostały w sierpniu 2016 r. i jest to data zakończenia
opracowywania projektów wykonawczych, co czyni zarzuty podnoszone przez TPF jakoby
projekty wykonawcze musiały być zrealizowane przed rozpoczęciem robót nieprawdziwymi.
Przystępujący BBF wyjaśnił też dlaczego wskazał jako datę zakończenia realizacji
dokumentacji projektowych dzień 30.06.2015 r. Data ta została wskazana z ostrożności
procesowej, ponieważ dysponowaliśmy dokumentem referencji wystawionych
Koordynatorowi przez Wykonawcę robót budowlanych (Dowód 8: referencje Feroco S.A. dla
GF Mosty). Wykonawca BBF uznał, że będzie to data pewna, wynikająca z podpisanego
przez podmiot trzeci dokumentu, co pozwoli uniknąć ewentualnych zarzutów o manipulację
wskazywanymi datami. Biorąc pod uwagę, że BBF nie była jednostką zatrudniającą
Koordynatora w trakcie realizacji przedmiotowego zadania, w przypadku powstałego sporu
wykonawca miałby problemy z pozyskaniem dokumentów bezpośrednio od Zamawiającego
lub wykonawcy robót (podmiot w upadłości). Podkreślił, że Koordynator wystąpił do Feroco
S.A. o wydanie referencji przed zakończeniem realizacji wszystkich prac projektowych,
ponieważ w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji podmiot ten popadł w poważne
problemy i zaczął chylić się ku upadkowi. Ostatecznie ogłoszona została jego upadłość
układowa, zamieniona w 2017 r. na upadłość likwidacyjną. Wobec tego stanu rzeczy dla
podwykonawców nie było wiadomym czy mogą liczyć na cokolwiek w zakresie
przedmiotowej realizacji, w tym wynagrodzenie, a wystawione referencje mogły ułatwiać
dochodzenie roszczeń i oczywiście posiadały wartość na rynku zamówień publicznych jako
dokumenty potwierdzające wiedzę i doświadczenie. W rezultacie BBF wskazała jako termin
zakończenia opracowywania dokumentacji projektowych datę wcześniejszą niż w
rzeczywistości (faktycznie chodziło o grudzień 2017r.), okoliczność ta pozostaje bez wpływu
na wynik niniejszego postępowania.
Przystępujący BBF wskazał, iż zarzuty podniesione w treści odwołania nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistości i zdaniem BBF stanowią manipulację zarówno w zakresie
interpretacji przepisów, jak i zakresu i natury świadczenia usług projektowych, w tym
konkretnej usługi świadczonej przez Koordynatora. TPF nie zdołał udowodnić żadnej
z podnoszonych przez siebie tez. Data uzyskania pozwolenia na budowę pozostaje bez
znaczenia w kontekście przedmiotowej sprawy, ponieważ żaden z warunków udziału
w postępowaniu do tej daty się nie odnosi. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
pozostaje też drugi z przedstawionych w treści odwołania dowodów, to jest przywołanie
prezentacji dot. budowy mostu przez rz. Wisłokę. BBF zwrócił uwagę, że jest to opracowanie
prywatne i ma ono charakter chaotyczny, posługując się w zasadniczej części zarówno
trybem niedokonanym, jak i dokonanym, w tym już w pierwszym słowie pierwszego
merytorycznego zdania pisze o budowaniu mostu, a nie jego wybudowaniu oraz prezentuje
fotografie obiektu będącego w trakcie realizacji, a nie zrealizowanego. W szczególności z
opracowania tego nie wynika czy i kiedy zakończono realizację przedmiotowego obiektu,
kiedy oddano go do użytku oraz w jakich terminach i jakie prace projektowe były przy nim
realizowane.
Reasumując wykonawca BBF wskazał, iż bez względu na to jaką datę realizacji przez
Koordynatora usługi przyjąć: a) datę wynikającą z referencji - 30.06.2015 r., b) datę
zakończenia prac projektowych w fazie projektów wykonawczych - 08.2016 r., c) datę
zakończenia prac projektowych - 12.2017 r., to w każdym przypadku mieści się ona
w zakreślonym przez SWZ 7-letnim okresie referencyjnym i w żadnym przypadku nie wpływa
ona na wynik postępowania, ponieważ Koordynator w każdym przypadku spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a zatem BBF nie wprowadziła Zamawiającego w błąd.
W odpowiedzi na drugą część wezwania, to jest wezwanie do uzupełnienia oferty,
Przystępujący BBF ponowił prośbę o wycofanie tej części wezwania jako przedwczesnej do
czasu oceny powyższych wyjaśnień. Działając z dalece posuniętej ostrożności, uzupełniał
wykaz, wskazując Koordynatorowi dodatkowe doświadczenie projektowe, zaznaczając
jednak, że jest to działanie tylko ewentualne, na wypadek gdyby nie przekonały Państwa
powyższe wyjaśnienia. W załączonym wykazie osób w odniesieniu do p. G. F. wskazano
trzecią usługę zrealizowaną na rzecz PKP Polskie Linie kolejowe S.A. ZLK w Tarnowskich
Górach (umowa 44/208/0089/17/Z/O) w okresie 10.2017 - 12.2017 polegającą na
opracowaniu w charakterze projektanta branży mostowej dokumentacji projektowej
(obejmującej projekt budowlany i wykonawczy) dla obiektu: Wiadukt kolejowy w km 1,328
linii nr 709 Kędzierzyn Koźle-Stare Koźle nad linią nr 137 tor nr 1 i 2 oraz liniami nr 199 i 872
w Kędzierzynie Koźlu w ramach umowy na: „Wykonanie projektu budowlanego
i wykonawczego przebudowy wiaduktu płytowego dźwigarobetonowego w km 1,328 linii nr
709 Kędzierzyn Koźle-Stare Koźle nad linią nr 137 tor nr 1 i 2 oraz liniami nr 199 i 872
w Kędzierzynie Koźlu zgodnie z posiadaną przez IŻ Tarnowskie Góry koncepcją przebudowy
obiektu.” Rozbiórka starego i budowa nowego obiektu - wiaduktu kolejowego. Obiekt
dwuprzęsłowy. Rozpiętość teoretyczna przęseł: Tor lewy 49,6 + 31,0m, Tor prawy 40,3 +
40,3m, Długość całkowita obiektu L = 82,5m. Dla projektu uzyskano ostateczne pozwolenie
na budowę z dnia 18.10.2018 r. 22/Z/2018 Wojewody Opolskiego.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy BBF jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo że wykonawca ten
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia
Koordynatora w branży mostowej G. F. i/lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie potwierdził
się.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 ustawy Pzp
wskazano m.in., iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, iż dokonała oceny stanu faktycznego zaistniałego w sprawie wyłącznie
pod kątem ziszczenia się fakultatywnych podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1
pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Okoliczność, że osoba wskazana przez Przystępującego BBF w
wykazie osób na stanowisko koordynatora w branży mostowej (p. G. F.) posiada
doświadczenie niezbędne dla spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 8.6.2 ppkt 3) IDW, dotyczącego potencjału kadrowego, była bezsporna
i nie była objęta zarzutami odwołania.
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż
Odwołujący - na którym zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu - nie
wykazał, aby Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego BBF naruszył ww.
przepisy.
Po pierwsze zwrócić należy uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu z pkt
8.6.2 ppkt 3) IDW, odnoszącego się do posiadanego przez koordynatora w branży mostowej
doświadczenia, gdzie wskazano: „W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu
składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2]
dokumentacje projektowe (obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla
budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych.” Dalsza treść warunku precyzowała zakres
przedmiotowy dokumentacji projektowych oraz zawierała wymóg, aby w oparciu o te
dokumentacje uzyskano pozwolenie na budowę. Ww. warunek udziału w postępowaniu
wskazywał, że osoba proponowana na stanowisko koordynatora w branży mostowej miała
w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert (czyli konkretnie w okresie
od 5 maja 2015 r. do 5 maja 2022 r.) opracować dwie dokumentacje projektowe dla
budowy/przebudowy obiektów inżynieryjnych o opisanym zakresie przedmiotowym.
Wystarczające (a zarazem konieczne) dla spełnienia warunku było to, aby każda
dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany lub projekt wykonawczy.
Powyższego nie należy jednak utożsamiać z tym, że w pojęciu „opracowanie dokumentacji
projektowej” będzie mieścić się wyłącznie opracowanie projektu budowlanego, opracowanie
projektu wykonawczego albo opracowanie obu tych projektów. Zamawiający posłużył się
określeniem „opracowanie dokumentacji projektowej” a nie „opracowanie projektu
budowlanego/wykonawczego.” Już zaś sama analiza dokumentów zamówienia w niniejszym
postępowaniu wskazuje, że pojęcie dokumentacji projektowej jest pojęciem szerszym zgodnie z pkt 4.3 OPZ „Przez dokumentację projektową Zamawiający rozumie całość
dokumentacji niezbędnej do prawidłowej realizacji Zamówienia wraz z uzyskaniem wszelkich
niezbędnych decyzji, pozwoleń, technicznych warunków przyłączenia i uzgodnień
dotyczących tego Zamówienia.”
Izba stwierdziła ponadto, iż treść warunku udziału w postępowaniu nie precyzowała,
jaki moment należy uznać za datę „opracowania dokumentacji projektowej”, zaś zgodnie z
opisem kolumny trzeciej w tabeli wykazu osób należało tam podać „Okres trwania od - do
wykonanej usługi.” Dokumenty zamówienia nie wskazywały, że datę zakończenia usługi
opracowania dokumentacji projektowej należy odnosić do daty opracowania konkretnego
projektu (budowlanego lub wykonawczego), rozumianej np. jako data protokolarnego
przekazania czy odbioru danego projektu stanowiącego jeden z elementów usługi
opracowania dokumentacji projektowej. Wręcz przeciwnie, ww. opis w kolumnie trzeciej
tabeli wykazu osób wskazywał na datę zakończenia wykonanej usługi, a nie na datę
wykonania konkretnych projektów, niezależną od faktycznego okresu trwania realizowanej
usługi opracowania dokumentacji projektowej. Prezentowana przez Odwołującego w
postępowaniu odwoławczym interpretacja treści ww. warunku udziału w postępowaniu ma
charakter zawężający i następuje w oderwaniu od powyższych kwestii, jak i od okoliczności,
że dokumentacja opracowana przed rozpoczęciem robót przeważnie nie ma charakteru
ostatecznego i podlega na dalszym etapie jeszcze zmianom. Na przykładzie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia należy wskazać, że usługa opracowania
dokumentacji projektowej nie kończy się sporządzeniem projektów budowlanych
i wykonawczych, lecz obejmuje także określone obowiązki na etapie realizacji robót
budowlanych, w tym obowiązki związane chociażby z aktualizacją dokumentacji projektowej
czy opracowaniem dokumentacji projektowej zamiennej (w tym projektu budowlanego
i wykonawczego). Jak zaś podnosił na rozprawie Zamawiający, czemu nie sposób odmówić
logiki, dla Zamawiającego znaczenie ma faktycznie wykonana, ostateczna dokumentacja
projektowa, a nie jej pierwsze wersje.
Treść omawianego warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje także, aby datę
zakończenia usługi opracowania dokumentacji projektowej wywodzić w oparciu o datę
uzyskania pozwolenia na budowę. W szczególności nie wskazuje na to użyte w treści
warunku sformułowanie „w oparciu o dokumentacje uzyskano ostateczne decyzje
o pozwoleniu na budowę.” Uzyskanie pozwolenia na budowę zasadniczo jest elementem
usługi opracowania dokumentacji projektowej, a nie datą zakończenia tej usługi. Ponadto
opracowanie projektów wykonawczych w świetle obowiązujących przepisów nie warunkuje
uzyskania pozwolenia na budowę. Wręcz przeciwnie, projekty wykonawcze co do zasady
powinny uwzględniać warunki pozwolenia na budowę i uszczegóławiać założenia projektu
budowlanego. Jak wskazywał Przystępujący, czego Odwołujący nie negował, odbiór
projektów wykonawczych, jakkolwiek jest możliwy przed pozwoleniem na budowę z uwagi na
zasadę swobody umów, to działanie takie nie jest praktykowane przez inwestorów.
Powyższe potwierdza praktyka samego Zamawiającego - w pkt 6.3 Sekcji 1 PFU dla
inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200-111,5000”, wskazano,
że „branżowe projekty wykonawcze będą stanowić uszczegółowienie zatwierdzonego
projektu budowlanego dla potrzeb wykonawstwa robót i muszą być zgodne z warunkami
pozwolenia na budowę.” Podobnie w pkt 4.3.10 OPZ dla niniejszego postępowania
wskazano, że projekt wykonawczy powinien być opracowany w oparciu o zatwierdzony
projekt budowlany z uwzględnieniem warunków zatwierdzenia, warunków zawartych w
uzyskanych opiniach i uzgodnieniach, jak również w szczegółowych wytycznych zawartych w
poszczególnych częściach składowych projektu budowlanego.
Nie jest także właściwe wywodzenie daty zakończenia usługi opracowania
dokumentacji projektowej z faktu rozpoczęcia robót budowlanych. Wbrew stanowisku
Odwołującego, formalno-prawnie projekty wykonawcze nie warunkują rozpoczęcia robót
budowlanych, roboty te można bowiem rozpocząć już na podstawie decyzji o pozwoleniu na
budowę (por. art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 2351 ze zm.). Okoliczność przeciwna nie wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. - jakkolwiek sporządzenie projektu
wykonawczego jest wymagane w inwestycjach realizowanych ze środków publicznych,
niemniej na gruncie przepisów Prawa budowlanego nie jest to warunek rozpoczęcia robót
budowlanych. Jak wskazywał Przystępujący BBF, a czemu Odwołujący nie przeczył, nie dla
każdych prac składających się na realizację robót budowlanych zachodzi konieczność
uszczegółowienia w drodze projektów wykonawczych i część prac może być realizowana
równolegle z opracowywaniem projektów wykonawczych, co przekłada się na oszczędności
zwłaszcza w zadaniach realizowanych w formule „projektuj i buduj.” Izba za wiarygodne
uznała w tym zakresie też twierdzenia Zamawiającego, iż praktyka rynkowa wskazuje, że
projekty wykonawcze są dostosowywane na etapie realizacji robót budowlanych.
W ocenie składu orzekającego brak jest uzasadnienia dla wykładni warunku udziału
w postępowaniu prezentowanej przez Odwołującego, który to warunek odnosił się do
opracowania dokumentacji projektowej, a nie jedynie poszczególnych jej elementów i nie
precyzował, jaką datę należy przyjąć jako datę zakończenia opracowania dokumentacji
projektowej.
Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, iż nie było sporne w przedmiotowym
postępowaniu, że element dokumentacji projektowej w postaci projektu wykonawczego
mostu kolejowego w km 108,404 nad rzeką Wisłoką sporządzony przez p. G. F. został
przekazany Zamawiającemu w dniu 27 marca 2014 r., co potwierdza złożony przez
Odwołującego jako dowód protokół przekazania dokumentacji. Z dokumentu tego nie wynika
jednak fakt dokonania jego odbioru, a jedynie to, że projekt może być przedmiotem
formalnego odbioru. Dokument ten nie pozwala też na dokonanie oceny, czy w takim
ostatecznie kształcie projekt ten został odebrany i kiedy. Na gruncie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego nie budzi jednak wątpliwości okoliczność, że jednym z
elementów dokumentacji wykonawczej dla inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka-granica państwa na odcinku Tarnów Dębica w km 80,200-111,5000” była dokumentacja próbnych obciążeń obiektów
inżynieryjnych, zgodnie z normami PN-S-10040:1999 oraz PN-89/S-10052. Na powyższe
wskazuje Tom III PFU, sekcja 1 pkt 6.3 dla ww. inwestycji. Odwołujący nie kwestionował, że
tego rodzaju dokumentacja wchodzi w skład branżowych projektów wykonawczych.
Odwołujący nie kwestionował także tego, że projekt próbnego obciążenia mostu został
przekazany Zamawiającemu w sierpniu 2016 r., co potwierdzają złożone przez
Zamawiającego i Przystępującego dowody. Co więcej, Odwołujący - mimo, iż o powyższych
okolicznościach powziął wiedzę już w oparciu o złożone przez Przystępującego BBF
wyjaśnienia, do których załączone zostały także dowody, w treści odwołania w ogóle się do
nich nie odniósł. Odwołujący wskazał jedynie, że w wyjaśnieniach podjęto polemikę z treścią
warunku udziału w postępowaniu, pominął jednak, że z wyjaśnień tych wynika
jednoznacznie, że w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert usługa
opracowywania dokumentacji projektowej była jeszcze wykonywana, a p. G. F. w ramach tej
usługi opracował w tym okresie projekt próbnego obciążenia mostu będący elementem
projektu wykonawczego. Odwołujący stawiając tezę, że dokumentacja projektowa (w tym
projekt wykonawczy) została wykonana wcześniej, pominął to, że z treści wyjaśnień
Przystępującego BBF wynika okoliczność przeciwna.
Skoro Odwołujący nie kwestionował, że opracowana przez p. Freja dokumentacja
dotycząca próbnych obciążeń mostu nad rzeką Wisłoką stanowi element projektu
wykonawczego, jak i nie podważał przekazania jej ostatecznej wersji Zamawiającemu
w sierpniu 2016 r., to nie sposób uznać, aby udowodnił fakt, że usługa opracowania
dokumentacji projektowej (w tym projektu wykonawczego) dotyczącej mostu kolejowego nad
rzeką Wisłoką wykonywana przez p. G. F. zakończyła się wcześniej niż we wskazanym w
SWZ siedmioletnim okresie przed upływem terminu składania ofert W konsekwencji nie
sposób uznać, aby Przystępujący BBF powołując się na doświadczenie p. G. F. w
powyższym zakresie w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zastanowić się można jedynie,
czy data wskazana przez Przystępującego BBF w wykazie osób jest faktyczną datą
zakończenia usługi opracowywania dokumentacji projektowej, skoro jeszcze w 2016 r.
wykonywana była dokumentacja próbnych obciążeń stanowiąca w świetle postanowień PFU
element projektu wykonawczego, niemniej okoliczność ta nie ma przełożenia na ocenę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, więc ewentualne nieścisłości w tym zakresie
nie mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd w sposób mogący mieć istotny wpływ na jego
decyzje.
Słusznie także wskazywał Zamawiający (co potwierdza materiału dowodowy
zgromadzony w sprawie), że w świetle całokształtu okoliczności sprawy Przystępujący BBF
miał podstawy do twierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu powołując się na
omawiane doświadczenie p. Freja. Działanie Przystępującego BBF było efektem dokonanej
przez Przystępującego interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, odpowiadającej
zresztą wykładni przyjętej przez Zamawiającego. Nawet gdyby uznać interpretację tę za
błędną, to nie aktualizowałyby się automatycznie podstawy do wykluczenia Przystępującego
z postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Ewentualne uznanie, że
Przystępujący BBF nie spełnia omawianego warunku byłoby efektem rozbieżności
interpretacyjnych, a w szczególności dokonania zawężającej wykładni treści warunku udziału
w postępowaniu w zakresie tego, jaki moment należy uznać za właściwy dla zakończenia
usługi opracowywania dokumentacji projektowej i co należy rozumieć poprzez „opracowanie
dokumentacji projektowej”. Nie można też tracić z oczu okoliczności, iż p. Frej rzeczywiście
posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, co nie było w ogóle przedmiotem
sporu i co potwierdzają informacje przedstawione przez Przystępującego BBF z ostrożności
wraz z wyjaśnieniami. Trudno wywodzić w tej sytuacji, aby Przystępującemu BBF
przyświecać mógł zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd w celu doprowadzenia do
uznania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, skoro warunek ten spełniał. Trudno
także przypisać mu niedbalstwo czy lekkomyślność, w sytuacji, gdy Przystępujący składając
wyjaśnienia w sposób szczegółowy i rzeczowy wytłumaczył dlaczego w odniesieniu do
doświadczenia p. G. F. podał datę 30 czerwca 2015 r. jako datę zakończenia realizacji usługi
opracowania dokumentacji projektowej, przedstawił okoliczności związane z realizacją tej
usługi i poparł je dowodami. Przystępujący BBF w ocenie Izby dochował także należytej
staranności weryfikując informacje przekazane mu przez osobę wskazana na stanowisko
koordynatora w branży mostowej, a podana przez BBF w wykazie osób data zakończenia
usługi realizowanej przez p. G. F. wynikała wprost z treści referencji wystawionych przez
Feroco S.A., załączonych do wyjaśnień.
Jak zaś już wskazano powyżej, Odwołujący treść tych wyjaśnień, jak i załączonych do
nich dowodów, w swoim odwołaniu pominął, w szczególności nie odniósł się merytorycznie
ani do zaprezentowanej tam interpretacji warunku udziału w postępowaniu, ani do twierdzeń
wskazujących na opracowanie elementów projektu wykonawczego we wskazanym w
warunku siedmioletnim okresie, ani przyczyn wskazania w wykazie osób takiej, a nie innej
daty zakończenia realizacji usługi, powielając w znacznej części argumentację prezentowaną
w pierwszym wniesionym odwołaniu, czyli przed udzieleniem przez BBF wyjaśnień. Co
równie istotne, Odwołujący wskazując na zaistnienie podstaw wykluczenia Przystępującego
BBF z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, w ogóle nie
przedstawił analizy, która wykazywałaby dlaczego w ocenie Odwołującego działanie
Przystępującego BBF wypełnia wszystkie przesłanki wskazane w powyższych przepisach,
w tym co do określonego stopnia zawinienia, co do wprowadzenia lub potencjalnej
możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jak i co do wpływu przedstawionych
informacji na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Nie można zaś w
sposób automatyczny - jak zdaje się to czynić Odwołujący - wywodzić z faktu podania w
wykazie osób doświadczenia koordynatora, które mogłoby nie spełniać warunku udziału
w postępowaniu, tego, że doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd w
sposób mogący mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Idąc tym tokiem
rozumowania każdorazowo w przypadku stwierdzenia, że nie wykazano warunku udziału w
postepowaniu, dochodziłoby do sytuacji, w której należałoby wykluczyć wykonawcę z
powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności) informacji wprowadzających w błąd, a nie
taki jest cel omawianej instytucji.
Przedstawienie przez Odwołującego analizy dotyczącej spełnienia przesłanek
opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp wydaje się być tym bardziej pożądane,
jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Odwołujący domagając się wykluczenia wykonawcy
z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie kwestionował, że wskazany w wykazie osób
koordynator w branży mostowej posiada wymagane doświadczenie, a zatem wykonawca
posiada wymagany potencjał osobowy. W tym zakresie Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku z dnia 11 października 2021 r., sygn. akt KIO 2423/21, gdzie wskazano, że
z perspektywy zasad zamówień publicznych - zasady równego traktowania
i proporcjonalności, należy rozróżnić sytuację wykonawcy, który materialnie nie posiada
potencjału (albo nie jest w stanie przedstawić dowodów, że go posiada), od sytuacji
wykonawcy, który potencjał ma i wynika to z przedstawionych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia oświadczeń i dokumentów. Nie chodzi tu przy tym o przywoływanie
w treści odwołania orzecznictwa czy poglądów doktryny, lecz o konkretne, materialne
przełożenie zaistniałego stanu faktycznego pod określone normy prawne. Odwołujący
zaniechał wykazania, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co więcej - jak
zauważył Przystępujący BBF - w odwołaniu nie doszło nawet do sprecyzowania, którą z tych
podstaw wykluczenia wypełniać miało działanie Przystępującego, gdy tymczasem przesłanki
określone w tych przepisach różnią się.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................