Sygn. akt: KIO 2003/24
WYROK
Warszawa, dnia 03.07.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: "POLDRÓG DRAWSKO POMORSKIE" S. A. z/s w
Drawsku Pomorskim(ul. Podmiejska 2, 78500 Drawsko Pomorskie) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 31, 75122 Koszalin),
przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: STRABAGSp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków),
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "POLDRÓG DRAWSKO POMORSKIE" S. A. z/s w
Drawsku Pomorskim(ul. Podmiejska 2, 78500 Drawsko Pomorskie) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 2003/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024r. przez wykonawcę:"POL
DRÓG DRAW SKO POMORSKIE" S. A. z/s w Drawsku Pomorskim
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Koszalinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez - Zajezierze”
(znak sprawy: ZZDW-6.3812.78.2024.8.3.3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.04.2024
r., nr 00307316.
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na:
-wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Strabag Sp z o. o ul
Parzeniewska 10 ,Pruszków (dalej jako „Strabag”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy
-naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Strabag w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę a także zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji gdy
wykonawca Strabag wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
-naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w związku z dokonaniem wyceny oferty i kosztów personelu Strabag w oparciu o
niedozwolone umowy cywilnoprawne a nie umowy o pracę,
-naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w oparciu
o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy – w oparciu o umowy cywilnoprawne,
-naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag w sytuacji, gdy oferta
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty Strabag:
- naruszeniu art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Strabag jako tajemnica
przedsiębiorstwa tj dokumentów oznaczonych zgodnie z listą załączników do wyjaśnień ceny jako:
2.Kosztorys ofertowy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
3.Korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
9.Decyzja Starosty Stargardzkiego z dnia 14.02.2024 r., nr NS.6233.2.9.2023.LS2 — TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA
10.Decyzja Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.03.2024 r., nr W OŚ-II.7244.2.2023.AS - -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
a także niejawnej części wyjaśnień ceny – s. 5-8.
pomimo, że wykonawca składając je nie przedstawił koniecznych wyjaśnień, dowodów ani nie wykazał, że posiadają
wartość gospodarczą, które uzasadniałyby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy; o czym Odwołujący dowiedział się z
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 4.06.2024r. Uwzględniając powyższe,
wniesienie odwołania w dniu 10.06.2024r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego terminu”.
Odwołujący wniósł o:
•merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania,
•dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym
odwołaniem, a także o dokonanie:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu i w jej wyniku
dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag,
ewentualnie, w przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Strabag
3. ujawnienie pełnej treści złożonych przez wykonawcę Strabag wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. (...)
Interes prawny we wniesieniu odwołania.
Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej została
uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy Strabag jak również
odtajnienie pełnej treści złożonych wyjaśnień ceny oferty ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
Strabag ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zapoznanie się z treścią
nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji pozwoli na ocenę przez Odwołującego istnienia podstaw
odrzucenia oferty Strabag z postępowania, co ma bezpośredni wpływ na wynik przetargu i możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego. (...)
W uzasadnieniu stanowiska podał:
(...)
1.Przedmiot postępowania. Podstawy kalkulacji ceny ofertowej.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez – Zajezierze o długości 4,350 km w km
17+000 – 21+350. Zakres robót budowlanych obejmuje: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania
poziomego i pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami
powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. Przedmiot zamówienia
został szczegółowo opisany w Wycenionym Przedmiarze Robót, SST i Rozdziale C SWZ.
Zgodnie z SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny oferty:
DZIAŁ XIII Opis sposobu obliczenia ceny oferty
1.Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe.
2.Cena brutto zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Wycenionym przedmiarze robót.
________________________________________________________________________________
Zgodnie z Rozdziałem D SW Z – Projekt umowy Zamawiający przewidział rozliczenie robót na podstawie kosztorysu
ofertowego wykonawcy a kontrakt ma charakter obmiarowy:
§3
Wynagrodzenie Wykonawcy
1.Zamawiający niniejszym zobowiązuje się, że zapłaci Wykonawcy za wykonanie robót
wynagrodzenie, zgodnie z Ofertą z dnia ………………… r., w kwocie: netto:
………………………….…..
(słownie: ……………………………………………………………..), VAT
23%: ………………………….
(słownie: ……………………………………………………………..), brutto:
……………………………..
(słownie: ……………………………………………………………..),
2.Wynagrodzenie, stanowić będzie wynik iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót
odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym przedmiarze robót
sporządzonym metodą kalkulacji uproszczonej oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT.
________________________________________________________________________________
Zgodnie z SWZ elementem treści oferty wykonawców był wypełniony i wyceniony Załącznik nr 5 – przedmiar robót.
Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót. Przedmiar zawiera w szczególności pozycję nr19 (kosztorysie
inwestorskim 20) opisaną jako:
„uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15 cm”,
Zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego kosztorysem inwestorskim wartość pozycji została ustalona na
poziomie:
Powyższe potwierdza, że przy wartości kosztorysowej całego zakresu rzeczowego zamówienia ustalonej w kosztorysie
inwestorskim na poziomie:
Wartość kosztorysowa 6 360 438,68
Podatek VAT 23,00% 1 462 900,90
Cena kosztorysowa 7 823 339,58
wartość pozycji nr 19 kosztorysu ma istotne znaczenie dla ceny oferty.
Jednocześnie sama pozycja i jest zakres rzeczowy ma również istotne znacznie dla samych robót budowlanych
objętych przedmiotem zamówienia – pobocze stanowi boczne oparcie konstrukcji nawierzchni a zatem jego wykonanie
ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia samej konstrukcji, bezpieczeństwa i trwałości drogi.
Zgodnie z definicją zawartą w SST postępowania:
1.4.26.Pobocze - część korony drogi przeznaczona do chwilowego postoju pojazdów, umieszczenia urządzeń
organizacji i bezpieczeństwa ruchu oraz do ruchu pieszych, służąca jednocześnie do bocznego oparcia konstrukcji
nawierzchni.
Tak również dalsza część SST:
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia – Rozdział C SWZ Zamawiający wskazał:
2. W SZYSTKIE DOKUMENTY PRZEKAZANE W YKONAW CY, w tym m.in. SW Z, SST itp. stanowią część umowy, a
wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące dla Wykonawcy, tak jakby zawarte były w całej
dokumentacji.
Zgodnie z Projektem umowy w odniesieniu do charakteru i znaczenia SST:
§1
1. Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych w ramach zamówienia pn.
Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez – Zajezierze.(…)
3.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, SST, zasadami wiedzy
technicznej, określającą przedmiot zamówienia i wskazaniami Zamawiającego.
4.Zakres i sposób wykonania robót określa niniejsza umowa oraz niżej wymienione dokumenty, które stanowią integralną
część Umowy:
1)Oferta Wykonawcy z dnia ………………. r. wraz z załącznikami, stanowiąca załącznik Nr 1;
2)Specyfikacja Warunków Zamówienia stanowiąca załącznik Nr 2;
3)Karta Gwarancyjna, stanowiąca załącznik Nr 3;
4)Formularz
oświadczenia Podwykonawcy/dalszego
Podwykonawcy, stanowiący załącznik Nr 4;
5)Szczegółowe Specyfikacje Techniczne (SST), stanowiące załącznik Nr 5;
sposób szczegółowy sposób wykonania robót – w tym w odniesieniu do technologii wykonania oraz materiału z jakiego
należy wykonać pobocza:
SST określa w analogicznie:
5.4. Wykonanie uzupełnienia i profilowania poboczy Miejsce, w którym wykonywane będzie uzupełnienie, należy
spulchnić na głębokość od 2 do 3 cm, doprowadzić do wilgotności optymalnej, a następnie ułożyć w nim warstwę
materiału uzupełniającego w postaci mieszanek optymalnych, bądź gruntu rodzimego. Rodzaj materiału uzupełniającego
musi być wcześniej zaakceptowany przez Inspektora. Zagęszczenie ułożonej warstwy materiału uzupełniającego należy
prowadzić od krawędzi poboczy w kierunku krawędzi nawierzchni. Rodzaj sprzętu do zagęszczania musi być
zaakceptowany przez Inspektora Nadzoru. Zagęszczona powierzchnia powinna być równa, posiadać projektowany
spadek poprzeczny oraz nie posiadać śladów po przejściu walców lub zagęszczarek. Na tak przygotowanym poboczu
gruntowym należy wykonać pobocze z kruszywa łamanego 0/31,5 o parametrach założonych w przedmiarze robót OPZ i
SST nie przewidują w szczególności możliwości wykonania poboczy przy użyciu innych materiałów – w tym w
szczególności pochodzących z rozbiórki.
Obowiązkiem wykonawców było zarówno dokonanie wyceny poboczy z konkretnego wskazanego w SST materiału jak
również ich realizacja zgodnie z ofertą i SWZ.
2. Wartość rynkowa poz. 19 Kosztorysu – oferty wykonawców.
Jak wynika z treści złożonych w postępowaniu ofert oraz danych z kosztorysu inwestorskiego udział wartościowy poz. 19
kosztorysu to w relacji do ceny całkowitej oferty w postępowaniu (w przypadku kosztorysu inwestorskiego oszacowanej
wartości) odpowiednio: Zamawiający – 9,85%
Odwołujący – 7,35%
Colas – 8,99%
Pilarski – 9,15%
Ondee – 8,05%
Jedynie w przypadku oferty Strabag mamy do czynienia z wyceną wręcz symboliczną: Strabag – 2,23%
Powyższe potwierdza z jednej strony, że w przypadku poz. 19 dotyczącej wykonania poboczy mamy do czynienia
zarówno z istotnym wartościowo elementem zamówienia i wyceny ofertowej jak również z rażącym zaniżeniem i
całkowicie nierynkową i nierealną wyceną tego zakresu rzeczowego robót przez wykonawcę Strabag.
3.Oferta Strabag – wycena poz. 19 wykonanie poboczy.
Zgodnie z ofertą Strabag i kosztorysem ofertowym wykonawca dokonał wyceny poz.19 w następujący sposób:
4. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego w ofercie Strabag.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający po otrzymaniu pisma z zastrzeżeniami Odwołującego odnośnie
poziomu wyceny poz. 19 kosztorysu Strabag wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego
elementu składowego w postaci poz. 19.
Pismem z dnia 22.05.br. Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do wyjaśnień ceny w następującym zakresie:
W świetle powyższego nie ma wątpliwości, że poza obiektywnymi okolicznościami o których była mowa powyżej tj.
- istotnym udziałem wartościowym poz. 19 w cenie oferty (w przypadku jej prawidłowej kalkulacji) jak również
- istotnym znaczeniem poboczy z punktu widzenia przedmiotu zamówienia (powołane fragmenty SST)
sam Zamawiający uznał, że poz. 19 i zakres rzeczowy robót związanych z poboczami stanowi istotny element składowy
zamówienia i wyceny a w konsekwencji wezwanie wskazuje na wątpliwości Zamawiającego odnośne poziomu wyceny –
„pozycja została skalkulowana na szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do
średniej ceny jednostkowej pozostałych ofert”.
Potwierdza powyższe również zestawienie wartościowe i procentowe w relacji do średniej cen poz. 19 oraz w stosunku
do kosztorysu inwestorskiego.
Mając powyższe na względzie bezsporne tak dla Zamawiającego jak i Odwołującego
poz. 19 zawiera istotny element składowy ceny ofertowej w rozumieniu art. 224 ust 1 Pzp i stąd w pełni uzasadnione i
konieczne stało się wezwanie do wyjaśnień ceny oferty Strabag.
Treść wezwania Zamawiającego poza uzasadnieniem przyczyny wezwania w precyzyjny sposób określała wymagania
dotyczące sposobu przedstawienia wyjaśnień ceny oraz udowodnienia i udokumentowania kalkulacji i jej rzetelności
wskazując:
Reasumując – czynność wezwania do wyjaśnień ceny była konkretna, jednoznaczna, i precyzyjna a w konsekwencji
obowiązkiem wezwanego stało się obalenie domniemania rażąco niskiej ceny oferty w złożonych wyjaśnieniach wraz z
dowodami.
O ile wykonawca Strabag uważał, że brak jest podstaw do wezwania do wyjaśnień ceny wskazanej pozycji
kosztorysowej czy też, że pozycja i jej wartość nie stanowią istotnego elementu zamówienia i ceny oferty, winien był w
zawitym terminie wnieść wobec wezwania odwołanie do Prezesa Izby. Skoro wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny
oferty nie zakwestionował wezwania, jego przyczyn i treści oraz wyznaczonego terminu, miał obowiązek obalić
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty składając wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami.
4. Wyjaśnienia ceny Strabag.
Wykonawca Strabag w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia ceny – w części jawnej
udostępnionej Odwołującemu zapewniając, że cena oferty:
•nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
•jest realną ceną rynkową, czyli uwzględniającą poziom istniejących i przewidywanych cen rynkowych,
•zapewnia uzyskanie przez Wykonawcę zysku. Wykonawca uwzględnił wszystkie ceny składowe wymagane przez
Zamawiającego, tak aby zapewnić rynkowość zaoferowanej ceny;
•została obliczona prawidłowo, w sposób rzetelny, w oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych,
organizacyjnych i ekonomicznych realizacji ww. zamówienia publicznego, uwzględniając doświadczenie Wykonawcy
przy wykonaniu
zamówień publicznych o podobnym przedmiocie a także korzystne warunki i rozwiązania techniczne związane z
organizacją materiałów niezbędnych do
wykonania robót,
•zawiera wszystkie składniki kosztowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i dokumentami zamówienia. Powyższe deklaracje znajdują w pełni odzwierciedlenie do pozycji kosztorysowej
wycenionej przez STRABAG i wskazanych w Piśmie [1], której cena wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
W świetle poziomu wyceny ofertowej nie może być mowy o realności wyceny na poziomie jak w ofercie Strabag.
Wycena pozycji 19 kosztorysu jest całkowicie nierynkowa i nie odzwierciedlająca kosztów jakie są konieczne w celu
wykonania zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że Strabag ma świadomość zaniżenia wyceny ofertowej istotnego elementu składowego i stąd
argumentacja, która odnosi się do całkowitej wyceny ofertowej:
Po pierwsze, wymaga podkreślenia, że cena oferty złożonej przez STRABAG nie ma charakteru rażącej w rozumieniu
art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż nie przekracza progu podanego w art. 224 ust. 2 p.z.p. to jest 30% - jest tańsza od budżetu
przewidzianego przez Zamawiającego o 22,24%, a od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu o 17,13%. Od drugiej w rankingu oferty POLDRÓG Drawsko oferta STRABAG niższa jest o jedynie 1,72%.
Poniżej Wykonawca prezentuje tabelę przedstawiającą wynik postępowania przetargowego i różnice wszystkich ofert w
odniesieniu do podanej wartości zamówienia oraz różnice między ofertą STRABAG, a ofertami pozostałych konkurentów
i średnią arytmetyczną wszystkich ofert”
O ile Strabag miał zastrzeżenia odnośnie podstaw i zasadności wezwania czy też oceny istotności elementu wyceny
objętego wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 Pzp winien był kwestionować wezwanie do wyjaśnień, czego
jednak nie uczynił. Wyjaśnienia na s 2-3 zawierają polemiką z podstawą i zasadnością wezwania do wyjaśnień ceny
podczas gdy wezwanie to kwestia domniemania rażąco niskiej ceny a obowiązkiem wezwanego jest złożenie wyjaśnień
a nie kwestionowanie treści i przyczyny wezwania.
Jak wskazuje orzecznictwo – przykładowo w wyroku KIO z 25 stycznia 2022 r., KIO 69/22, LEX nr 3317706: przez użyte
w art. 224 ust. 1 p.z.p. sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej
części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną
(wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne. W podobnym duchu
wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22, w którym Izba
stwierdziła, że "istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od
których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie
jest udzielane.
W konsekwencji wykonawca wezwany do wyjaśnień, miał prawny obowiązek wykazać, że wycena istotnego elementu
składowego ceny ofertowej w postaci kosztów poboczy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wszelkie dywagacje wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach ceny odnośnie ew braku podstaw czy też bezzasadności
wezwania do wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny pozostają bez znaczenia wobec powstałego domniemania
rażąco niskiej ceny oferty.
W tej sytuacji zgodnie z art. 224 ust 5 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczął na Strabag. Powyższe jest istotne procesowo na etapie aktualnego postępowania odwoławczego przed Izbą
bowiem poza dyskusją i sporem jest już kwestia tego czy wskazane części zamówienia stanowią jego istotną część
składową jak również czy wezwanie było konieczne.
Urząd Zamówień Publicznych słusznie wskazuje w Komentarzu do ustawy Pzp, że: Konsekwencją prawną wezwania do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do
czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter
wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym
prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe
domniemanie stosownymi wyjaśnieniami.
Z chwilą sformułowania wezwania to na wezwanego przechodzi ciężar udowodnienia, że cena jaką zaoferował w
postępowaniu nie jest rażąco niska. Wezwany do wyjaśnień ma pełną paletę dowodów, którymi może posłużyć się w
celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i to po jego stronie leży obowiązek przedstawienia takich dowodów, które
skutecznie wykażą, że cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący celowo powołał powyżej zarówno dane dotyczące udziału wartościowego poz. 19 w cenach ofert
wykonawców (poziom rynkowy) jak i wartości zamówienia Zamawiającego jak również postanowienia SST w kontekście
istotnego znaczenia rzeczowego pozycji w zamówieniu, tymczasem Strabag w wyjaśnieniach ceny przekonuje, że:
Strabag usiłuje wykazać w wyjaśnieniach, że prace związane z poboczem nie mają znaczenia także z punktu widzenia
zakresu rzeczowego podczas gdy SST postępowania wskazuje na coś zupełnie innego.
Wykonawca we właściwych wyjaśnieniach ceny odnoszących się do poz. 19 kosztorysu wprost potwierdza, że wycena
materiału została dokonana na poziomie 0 zł:
Trudno uznać obiektywnie, że materiał który posiada określoną, istotną i konkretną wartość rynkową jest materiałem
bezwartościowym.
Wykonawca uzasadniając zastosowanie wyceny na poziomie 0 zł odwołuje się do następujących okoliczności:
Wykonawca potwierdza, że wycena na poziomie zerowym miałaby być uzasadniona rzekomymi „zapasami” tyle, że
zapasy takie są skutkiem wcześniejszych zakupów materiału po określonych cenach. Nie ulega żadnym wątpliwościom,
że nabyty nawet uprzednio materiał ma określoną
wartość – został zakupiony, przetransportowany, wyładowany i jest magazynowany jak również musi być ponownie
załadowany na pojazdy, przetransportowany na plac budowy, rozładowany i wbudowany.
Gdyby uznawać, że wykonawca może tak nabyty i posiadany materiał sprzedać za wartość „zero złotych” i jest to
materiał całkowicie bezwartościowy procedura wyjaśnień ceny byłaby pozbawiona sensu – wykonawca przyznaje, że
materiał jaki wyliczył na potrzeby wyjaśnień ceny i kalkulacji ofertowej nie ma żadnej wartości i w ten sposób możliwe jest
wyjaśnienie dowolnej ceny ofertowej. Zadziwiające przy tym jest że istotny składnik majątku przedsiębiorstwa wykonawcy
w postaci zapasu magazynowego o określonej wartości tak rynkowej jak i księgowej, na potrzeby aktualnego
postępowania staje się całkowicie pozbawiony wartości i akurat na potrzeby obecnego postępowania wykonawca podjął
decyzję o jego „oddaniu” Zamawiającemu za darmo.
Powyższe działanie byłoby całkowicie nieracjonalne ekonomiczne a dodatkowo stanowiłoby działanie na szkodę spółki.
Mamy bowiem do czynienia ze sprzedażą poniżej kosztów zakupu a precyzyjniej z ich całkowitym pominięciem.
W ocenie Odwołującego faktycznie wycena na poziomie zerowym materiału ma związek z przyjęciem założenia, że
możliwa jest realizacja prac związanych z poboczami przy użyciu materiału pochodzącego z rozbiórki aktualnej
konstrukcji drogi. Tymczasem w przeciwieństwie do szeregu innych postępowań aktualnego Zamawiającego w obecnym
przetargu technologia wykonania pobocza zawarta w SST (przywołana powyżej) nie przewiduje takiej możliwości. Zatem
to właśnie takie założenie spowodowało zerową wycenę materiału a wykonawca po wezwaniu Zamawiającego do
wyjaśnień i zorientowaniu się że faktycznie aktualny SW Z nie przewiduje już takiej możliwości jak powyżej zmuszony był
w jakiś sposób wyjaśnić brak wyceny materiału (cena 0 zł) i stąd cała argumentacja w przedmiocie rzekomych zapasów.
Odnosząc się jednak do treści wyjaśnień:
Powyższe potwierdza, że w celu uzyskania zamówienia za wszelką cenę (nawet poniżej kosztów świadczenia) Spółka
zdecydować się miała na oddanie materiału o konkretnej istotnej wartości rynkowej za darmo wyłącznie w celu uzyskania
zamówienia.
W pozostałym zakresie uzasadnienie wyjaśnień nie zostało Odwołującemu udostępnione (s. 5-8)
Strabag uzasadniając dopuszczalność takiej kalkulacji ceny oferty (.s 8 in fine) wskazuje, że:
Trudno uznać za obiektywnie racjonalną kalkulację pomijającą wartość materiałów. Analogicznie jak przywołane
orzeczenie KIO dotyczące czynników optymalizacyjnych ceny całkowicie oderwanych od przedmiotu wezwania takich
jak:
„użycie wysokowydajnych kosiarek, miejsce położenia bazy odwołującego, zatrudnienie osób bezrobotnych na
korzystnych warunkach finansowych, zatrudnienie osób odbywających praktykę zawodową, kilkudziesięcioletnie
doświadczenie związane z utrzymaniem terenów stanowiących przedmiot utrzymania, mechanizacja robót,
wykorzystanie odpadów biodegradowalnych, zmniejszenie kosztów wywozu odpadów dzięki ich segregacji, znajomość
rynku lokalnego”
Strabag potwierdza ponadto w złożonych wyjaśnieniach ceny, że sporządzona kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia
zatrudnienie personelu nie na podstawie wymaganych umów o pracę - ale umów cywilnoprawnych.
Zgodnie z wyjaśnieniami (s. 9):
Powyższe oznacza, że wycena została dokonana w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z dotyczącymi wymogu
zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę - powyższe oznacza samodzielnie, że treść oferty Strabag jest
niezgodna z warunkami zamówienia jak również wykonawca wezwany do wyjaśnień wprost potwierdził, że wycena
została dokonana z naruszeniem przepisów prawa pracy a także że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na wprowadzony na gruncie aktualnie obowiązującej
ustawy Pzp obowiązek żądania przez Zamawiającego w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi wyjaśnień
co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z
wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie
zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji)
koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub
roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy
mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane
przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym
realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający
konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień
zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz
sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej
weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty
uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować
zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo
wymagane. Naturalną konsekwencją istnienia po stronie zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane lub usługi obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień w ww. zakresie, jest
zaktualizowanie się po stronie wykonawcy obowiązku udzielenia stosownych wyjaśnień w kwestii kosztów pracy i
zgodności z przepisami prawa pracy w przypadku otrzymania takiego wezwania. Obowiązek taki wywieść można także
na gruncie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 224 ust 3 Pzp wyjaśnienia ceny dotyczą w szczególności:
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie;
Zgodnie z art. 226 ust 4 Pzp - 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Złożone przez Strabag wyjaśnienia ceny wprost potwierdzają wycenę i zamiar powierzenia wykonania zamówienia
personelowi zatrudnionemu na podstawie umów cywilnoprawnych a nie umowy o pracę.
Wskazać należy, że zgodnie z SWZ – Projekt Umowy:
§8
Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy
5.Wykonawca zobowiązuje się, do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. 2023.1465) wszystkich osób wykonujących w toku realizacji zamówienia
prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wskazują na zamiar rozliczenia prac personelu w następujący sposób:
Przy czym jak wynika wprost z SW Z Zamawiający bezwzględnie wymaga zatrudnienia personelu na podstawie umów o
pracę a nie umów cywilnoprawnych rozliczanych stawką godzinową zgodnie z powołanymi przepisami ustawy.
Zgodnie z Działem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia:
6.Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę(ów) na
podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności, w zakresie
realizacji zamówienia: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania poziomego i pionowego, ścięcie i
uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami powiatowymi i gminnymi,
udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni.
7. Uprawnienia Zamawiającego w zakresie sposobu weryfikacji i kontroli wypełniania niniejszego obowiązku określone
zostały w § 8 ust 6 i § 5 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy.
W pozostałym zakresie wyjaśnienia ceny zawierają wyłącznie deklaracje i gołosłowne zapewnienia wykonawcy, które w
żaden sposób nie podlegają weryfikacji i kontroli ani dowodom. Zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi w cz. VIII. Wybrane
rozwiązania techniczne związane z realizacją robót budowlanych (s. 10) wykonawca odwołuje się do warunków
handlowych i pakietu umów ramowych – uzasadnienie w żaden konkretny i uchwytny sposób nie dotyczy przedmiotu
wezwania – nie ulega wątpliwości, że trudno mówić o „specjalnych warunkach handlowych” przy darmowym materiale.
Ogólnikowa argumentacja taka jak:
„Wykonawca jest od wielu lat jednym z liderów branży budowlanej w Polsce. Przekłada się to na lepszą niż u wielu
konkurentów pozycję negocjacyjną i handlową oraz daje możliwość uzyskania trwałych i korzystnych warunków
współpracy. Dzięki scentralizowaniu zakupów i podpisywaniu kontraktów z dostawcami materiałów dla inwestycji
realizowanych w zbliżonych lokalizacjach, ze względu na zakres składanych zamówień posiada możliwość zakupu
materiałów masowych po korzystnych cenach i z uwagi na dokonywanie globalnych zamówień - uzyskania rabatów
niedostępnych dla większości konkurencyjnych wykonawców.”
nie posiada żadnej konkretnej wartości dowodowej w kontekście skonkretyzowanego wezwania do wyjaśnienia wyceny
poz. 19 kosztorysu ofertowego.
Analogicznie:
Podobnie w zakresie finansowania inwestycji:
Analogicznie w odniesieniu do kwestii grupy kapitałowej:
Powyższe okoliczności w żaden konkretny sposób nie odnoszą się do zerowej wyceny materiału w postępowaniu
którego dotyczą wyjaśnienia ceny i nie uzasadniają jej, a stanowią jedynie sztampowe wyjaśnienia, które składa
wykonawca w każdym postępowaniu wyjaśniając cenę.
Podobnie w zakresie argumentacji jak:
Zgodnie z jawną częścią wyjaśnień ceny Wykonawca złożył wraz z wyjaśnieniami następujące załączniki:
Jawny dokument w postacie dokumentacji fotograficznej (Załącznik nr 3) zawiera 5 zdjęć niezidentyfikowanego materiału
budowlanego na placu magazynowym – zdjęcie nr 5 zawiera logo Strabag. W żaden sposób dokumentacja zdjęciowa
wskazana powyżej nie świadczy o darmowej wartości materiału budowlanego w postaci kruszywa. Nie sposób ustalić
przy tym na podstawie zdjęć o jaki materiał chodzi, o jakich parametrach, jak również lokalizacji placu magazynowego.
Odnośnie utajnionego Załącznika nr 2 – korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie – poza
brakiem dostępu Odwołującego do jej treści nie odnosi się ona z wysokim prawdopodobieństwem do darmowego
kruszywa.
Reasumując złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że wycena ofertowa jaką
zastosował wykonawca Strabag w zakresie poz. 19 kosztorysu jest nierynkowa i nieuwzględniająca kosztu kluczowego
elementu wyceny dla pozycji tj. materiału budowlanego. Zastosowanie wyceny realnej i rynkowej spowodowałoby istotny
wzrost ceny ofertowej a przy tym, uwzględniając poziom ceny Odwołującego i Strabag to w przypadku rzetelnej wyceny
to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Dodatkowo wskazać należy, że o pozorności wyjaśnień w zakresie poz. 19 najlepiej świadczy wycena Strabag w innej
pozycji tego samego postępowania.
W przedmiarze zawarta jest analogiczna pozycja 14. tj. ten sam materiał, który należy wbudować i zagęścić jak w
przypadku poz. 19 – różnica dotyczy wyłącznie grubości ( 20 a nie 15 cm).
Zgodnie z kosztorysem ofertowym Strabag dla poz. 14:
Zadziwiające przy tym, że ten sam materiał w ofercie w poz. 19 wyceniony na 0 zł już dla potrzeb (w sumie o wiele
mniejszej ilościowo pozycji co tym bardziej uzasadniałoby zoptymalizowaną wycenę – 0zł ) poz. 14 ma realną i rynkową
wartość. Zatem pomimo tego że ilości materiału dla poz. 14 są w relacji do poz 19 niewielkie nie wystarczyłoby tego
materiału dla tej pozycji co podważa wiarygodność wyjaśnień ceny.
Odwołujący dokonał analizy rynkowej wartości pozycji 19 (wykonanie poboczy z kruszywa 0-31,5 grubości 15 cm) dla
warunków przytoczonych przez oferenta Strabag.
Podzielono koszty wykonania na:
‒zakup materiału (kruszywo łamane 0-31,5 o współczynniku przekruszenia 90/3)
‒transport materiału na budowę
‒wbudowanie z wyprofilowaniem i zagęszczeniem
Rynkowa cena kruszywa na reprezentowanym terenie oscyluje w granicach 80-90 zł netto za tonę. Przeliczając na m2
wykonania pobocza, przy gęstości po zagęszczeniu 2,2 tony na m3, wartość materiału to: 26,40 - 29,70 zł na m2.
Koszt transportu na reprezentowanym terenie to od 4 zł za km (wartość wręcz nie osiągalna) do 6 zł za km. Przy
założeniu transportu ze wskazanego placu w Stargardzie (oddalonego 65 km od placu budowy)koszt kursu wynosi
(65x2x cena za km) 520 -780 zł co w przeliczeniu na koszt przewiezionej tony daje 20,80 - 31,20 zł za tonę i dalej na
koszt do ceny jednostkowej (cena przewiezienia tony x 2,2 gęstość materiału x 0,15m grubości) daje 6,86 – 10,30 zł na
m2.
Koszt wykonania został wyliczony przy pomocy programu do kosztorysowania RODOS przy zastosowaniu cen i norm
SECOCENBUD,nakładów na robociznę wynikającego z minimalnego wynagrodzenia za pracę, nakładów na koszty
pośrednie 40%
(nadzwyczaj niskich) i zysku wskazanego przez Strabag (8%) wynosi 10,69 zł netto
..........................................................
Podsumowując:
Po dodaniu kosztówmateriału, dowozu materiału
i koszt wbudowania z wykorzystaniem najniższych cen
wskazanych w powyższych wyliczeniach to:
26,40 + 6,86 + 10,69 = 43,95 zł netto za m2
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że użyto wszystkich skrajnie niskich składowych do wyliczenia wskazanej ceny.
Idąc za prezentowanym przez Strabag wyjaśnieniem, cena z wartością materiału 0 zł powinna minimalnie wynosić: 0,0 +
6,86 + 10,69 = 17,55 netto za m2
W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia ceny nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny oferty a wyjaśnienia są
oparte o wycenę z całkowitym pominięciem kosztu zasadniczego elementu składowego wyceny w postaci materiału na
pobocza zaś wykonawca nie potrafiąc w żaden racjonalny sposób uzasadnić poziomu wyceny pozycji zmuszony był do
odwołania się do zamiaru przekazania Zamawiającemu nieodpłatnie materiału.
Zgodzić się w tym zakresie należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowyw Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21, zgodnie z którym:
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Tymczasem
odwołujący udzielił ogólnikowych
wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę
odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można
uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z
dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis
art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i
przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami czego w niniejszej sprawie zdaniem Sądu Okręgowego
trudno jest się dopatrywać, zresztą skarżący te okoliczność przyznaje wprost.
Potwierdza powyższe jednolite orzecznictwo Izby, w tym przykładowo wyrok z dnia
16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21: W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w
sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia
wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym
poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy
czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz
konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć
stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w
sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy
posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami
Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się
wykonawca, faktycznie zachodzą.
Wskazać należy, że w okolicznościach sprawy brak jest możliwości ponowienia wezwania do wyjaśnień ceny wobec
szczegółowości i precyzji wezwania – tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt
KIO 1036/19 – wyrok z 25 czerwca 2019 r. w którym wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości (...).
4. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny
oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje
takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie
danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d ZNKU,
jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1
ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Odwołujący uznaje, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną istotnego elementu składowego ceny
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurenta jak wynika ze złożonych wyjaśnień miało
być działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia
swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do
naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania i pozostałych konkurentów,
którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych zasadnie
przyjął, że pominięcie kosztu materiału (wycena poniżej kosztów świadczenia) pozwoliło Strabag na złożenie oferty
korzystnej cenowo i zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w
gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami,
prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców.
W niniejszej sprawie możliwym jest stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, świadomego
pominięcia kosztu materiału, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3
ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle
analogiczne oferowanie istotnego elementu świadczenia poniżej kosztów niewątpliwie także wypełnia znamiona
określone w art. 3 ust. 1 uznk. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić
jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską całej oferty, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie
ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami. Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej
konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi
obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe
wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 znk, który stanowi
katalog otwarty. Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15
ust. 1 pkt 1 znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo
zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do
działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji.
(...).
5. Zaniechanie odtajnienia istotnych elementów wyjaśnień ceny Strabag
Odwołujący po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
pełnej korespondencji z wykonawcą Strabag. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyłącznie część wyjaśnień którą
Strabag uznał za jawną.
Nie udostępniono Odwołującemu następujących dokumentów (oznaczone kolorem czerwonym z dopiskiem
„TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”):
a także części wyjaśnień ceny – s. 5-8.
Jednocześniezłożone wyjaśnienia
ceny
zawierają uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dwustronicowe uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego treść nie mogą stanowić skutecznego uzasadnienia dla
wyłączenia zasady jawności postępowania.
W odniesieniu do uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa kosztorysu ofertowego należy mieć na uwadze, że wraz z
ofertą został złożony wymagany kosztorys przy czym można spodziewać się że kosztorys załączony do wyjaśnień ceny
może mieć postać kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową.
Strabag uzasadnia ochronę treści kosztorysu dla poz. 19 w następujący sposób (s. 1213):
W ocenie Odwołującego sam Strabag pośrednio potwierdza, że informacje zawarte w kosztorysie opracowanym za
pomocą standardowego programu do kosztorysowania nie może stanowić skutecznie chronionej tajemnicy.
Wykonawca wskazuje, że kosztorys miałby zawierać dane nt modelu redukcji kosztów zagospodarowania odpadów
podczas gdy kosztorys nie zawiera takich informacji ze swojej natury skoro stanowi preliminarz kosztów. Kluczowym
przy tym nie jest kwestia kosztów utylizacji odpadów dla poz. 19 ale kosztów materiału w postaci kruszywa zgodnego z
SWZ – które jak przyznaje w jawnej części wyjaśnień Strabag zostało wycenione na poziomie 0 zł.
Jak wskazuje orzecznictwo KIO oraz wyniki kontroli Prezesa UZP – tak przykładowo (...)Analiza uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa Wycenionych PrzedmiarówRobót doprowadziła Kontrolującego do wniosku, że informacjom
zawartym w tym dokumencie nie przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę,
ż e nie można się zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy BUDIMEX S.A., iż: „Sposób przypisaniaprzez wykonawcę
kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how (…)”, bowiem treść Wycenionych
Przedmiarów Robót została sporządzona przez Zamawiającego na potrzeby tego konkretnego postępowania i była ona
udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem.
Wskazał to również sam Wykonawca stwierdzając, że: „Co prawda, zastrzegane kalkulacje zostały opracowane na
potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
(…)”. W wyniku kontroli stwierdzono, że zawarte w Wycenionych Przedmiarach Robót ceny - w tym przypadku - nie są
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić
informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednocześnie, Kontrolujący nie zgodził się ze stwierdzeniem, że:
„Utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w
jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do
poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób
zamierza zorganizować proces budowlany", bowiem samo wstawienie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez
Zamawiającego kosztorysie (w tym przypadku w Wycenionych Przedmiarach Robót), nie wskazuje na sposób dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, czy sposobu budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art.
11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone
przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak
zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał",
co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
"udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca
musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o
uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może
być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w
wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
zasadność wykazać
i jeśli temu ciężarowi nie
podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić
zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Należy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero na
rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
1)zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych kosztorysy i ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny
nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Biorącpod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła
zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje)
(…)kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.
2)Na podstawie jawnych mechanizmów nie można wywnioskować jakie czynniki zdecydowały o ustaleniu takiej, a nie
innej ceny jednostkowej. Dane ze szczegółowych kosztorysów nie odnoszą się bezpośrednio do elementów
stanowiących o polityce cenowej lub organizacji przedsiębiorstwa. Z cen jednostkowych nie wynikają także informacje
wpływające np. na przewagę konkurencyjną Wykonawcy.
3)zastrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej.
Całe uzasadnienie tajemnicy zastrzeżenia kosztorysu ofertowego sprowadza się w istocie do powyższego fragmentu
uzasadnienia pozostała część to poglądy orzecznictwa, doktryny.
Dodatkowo wskazać należy, że niemożliwe jest by całość treści wskazanego załącznika stanowiła tajemnicę i musiała
być objęta poufnością nie tylko z tej przyczyny, że nie wykazał on ich wartości gospodarczej, ale i z tego powodu, że nie
mogą być utrzymane w poufności, ponieważ są jawne lub podlegają udostępnieniu w normalnym trybie.
(...)
Odnośnie stosowanych przez Strabag środków ochrony informacji oraz wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji
całe uzasadnienie sprowadza się do sztampowej deklaracji:
Wykonawca ma świadomość pozorności i gołosłowności uzasadnienia wskazując:
Uwzględnienie odwołania i odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych załączników do złożonych wyjaśnień ceny oferty
wykonawcy Strabag ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zapoznanie się z
treścią nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów oraz informacji pozwoli na ocenę przez Odwołującego istnienia
podstaw odrzucenia oferty Strabag z postępowania, co ma bezpośredni wpływ na wynik przetargu i możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego.
(...)
Z powyższego wynika, że Zamawiający ma obowiązek dokładanie i krytycznie przeanalizować skuteczność
zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od
zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego
spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W
sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz
nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty
pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i
udostępnienie.
Złożone jako załączniki do wyjaśnień dokumenty takie jak:
same w sobie nie zastępują skonkretyzowanego i odnoszonego do konkretnych zastrzeżonych w danym przetargu
informacji uzasadnienia przyczyn oczekiwanej ochrony. Uzasadnienie w żaden sposób nie odnosi się do dokumentów z
pkt 4-7 a sam fakt załączenia Kodeksu Etycznego nie zastępuje uzasadnienia. Brak przy tym jakichkolwiek dowodów na
zastosowanie w odniesieniu do zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu informacji określonych środków
technicznych, organizacyjnych i prawnych w celu ochrony informacji. Analogicznie w przypadku wartości gospodarczej
informacji – wykonawca poprzestaje na deklaracji że informacje wartość taką zawierają. Pozostałe dokumenty
zastrzeżone to dwie decyzje administracyjne co do których trudno uznać aby same w sobie stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa – uzasadnienie pomija przy tym przyczyny oczekiwanej ochrony tych decyzji:
Odnośnie zastrzeżonego dokumentu w postaci:
Samo uzasadnienie tajemnicy nie odnosi się do tego dokumentu i przyczyn oczekiwanej ochrony. Nie zawiera także
informacji odnośnie zastrzeżenia tajemnicy Wytwórni Mas Asfaltowych w treści tej korespondencji – o ile takowe ma w
ogóle miejsce.
Przy czym jak wynika z danych zawartych na stronie internetowej Strabag: (...) Wytwórnia Mas Asfaltowych Stargard
Szczeciński to własna wytwórnia Strabag.
Reasumując w ocenie Odwołującego wyłącznym celem zastrzeżenia jest zamiar niedopuszczenia konkurencyjnych
wykonawców do analizy kosztorysu i korespondencji wobec pełnej świadomości, że wycena ta nie broni się w żaden
racjonalny sposób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.06/24) wniósł o oddalenie odwołania i podał w
szczególności: (...) Zamawiający przesłał, w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, całość
dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi woj. nr 148 na odcinku Łobez
- Zajezierze” (znak sprawy: ZZDW6.3812.78.2024.8.3.3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 30.04.2024 r., nr 00307316. Na ich podstawie w sposób jednoznaczny należy stwierdzić,
że przebiegało ono zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych, konkurencyjnie, z poszanowaniem wszelkich
procedur i terminów. W orzecznictwie europejskim oraz krajowym , pomimo braku definicji rażąco niskiej ceny, jednolicie
przyjmuje się bowiem za sprzeczne z prawem oraz z zasadą ochrony konkurencji, uznanie ceny za rażąco niską bez
możliwości udowodnienia przez wykonawcę jej rzetelności w zakresie czynników cenotwórczych. Wobec tego czynność
odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niska cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.
W związku z tym, 22 maja 2024 roku pismem nr ZZDW-6.3812.78.4.2024.8.3.3 wezwał firmę STRABAG sp. z o.
o. (...) do wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, albowiem wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności poz. 19 W PR.
Zamawiający wyznaczył termin na udzielenie wyjaśnień do 29 maja 2024 roku.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają niskiej podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem zostać
złożone po pierwsze – bezwzględnie w terminie, a po drugie – w sposób niebudzący wątpliwości powinny pozwolić
zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten stanowi potwierdzenie
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowanej na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych z
2004 r .
29 maja 2024 roku, z dochowaniem określonego terminu, firma STRABAG sp. z o. o. złożyła szerokie wyjaśnienia
(stanowią one część akt postępowania odwoławczego) zgodnie z żądaniem Zamawiającego oraz spełniając wszystkie
elementy określone w wezwaniu. „Istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu
jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności
sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i
stopień uwiarygodnienia podawanych danych ”. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, Zamawiający w sposób
zobiektywizowany na podstawie szczegółowych kalkulacji, wyjaśnień, zasobów oraz innych danych przedłożonych a
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma żadnych wątpliwości w zakresie merytorycznego uzasadnienia w zakresie
zaproponowanej oferty cenowej w zakresie poz. 19 W PR. Ponad to należy podkreślić, że cena oferty złożonej przez
STRABAG nie ma charakteru rażącego uregulowanego na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy prawo zamówień
publicznych. W odniesieniu do oferty Odwołującego jest o 1,72% tańsza, natomiast od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert w postępowaniu o 17,13%. Zatem zarzut postawiony przez odwołującego w zakresie nieodrzucenia oferty w
zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8, jest o tyle nie trafiony, że po pierwsze kryteria prawne
uniemożliwiają zakwalifikować ofertę jaką tą której zaoferowano rażąco niską cenę, a wyjaśnienia dotyczące poz. 19
W PR przez firmę STRABAG sp. z o. o. zostały złożone w terminie, są jasne, posiadają wyczerpujący materiał
dowodowy i nie tylko uprawdopodobniają zaoferowaną ceną, ale przekonują Zamawiającego co do jej rzetelności i
autentyczności.
W odniesieniu do zarzutu o hipotetycznym naruszeniu art. 226 ust 1 pkt.5, pkt. 10 i pkt 7 pzp w pełni przyjmuje
wyjaśnienia przedłożone przez firmę STRABAG sp. z o. o. w piśmie z dnia 29 maja 2024 roku pkt. III., V.. Odwołujący nie
wskazał żadnej argumentacji merytorycznej w w/w zakresie. Na etapie postępowania Zamawiający wymaga od
Wykonawców w SW Z zatrudnienia na etapie realizacji inwestycji osób w nich zaangażowane i wliczenia w tych kosztów
w W PR. Na etapie realizacji inwestycji, Zamawiający kontroluje spełnianie tej przesłanki zarówno przez Wykonawcę jak i
podwykonawców. Zatem zarzut przedstawiony przez Odwołującego jest wysoce hipotetyczny i nie znajduje
odzwierciedlenia w żadnych dokumentach.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Strabag. W
piśmie procesowym z dnia 24.06.2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania w całości: (...)
2 . wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w dalszych fragmentach tego pisma,
zgromadzonych w aktach Postępowania oraz przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego pisma;
3. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załącznik nr 2 pn. „Faktura FVS/1/06/2024 wraz z ofertą podwykonawcy
dysponującego układarką poboczy”, wnosi o jego nieujawnianie przez Izbę i w tym zakresie na postawie art. 545 ust. 3
pzp ograniczenie Odwołującemu prawo wglądu i zapoznania się z tym dowodem. Uzasadnienie w tym względzie
przedstawiono w końcowej części tego pisma. W uzasadnieniu stanowiska podał:
I.Uwagi wstępne
1.Odwołujący sformułował wobec Zamawiającego w związku z dokonanym wyborem oferty STRABAG 6 zarzutów
naruszenia przepisów pzp oraz znku .
2.W ocenie STRABAG żaden z tych zarzutów nie jest trafny. Odwołujący oparł je w przeważającej części na własnej
interpretacji części jawnej wyjaśnień STRABAG złożonych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 224
ust. 1 pzp oraz przypuszczeniach i dywagacjach, którymi swobodnie i w oderwaniu od realiów tej sprawy operuje.
3.STRABAG w dalszej części tego pisma wykaże bezzasadność zarzutów odwołania.II. Brak istotności pozycji nr 19
kosztorysu
4.W pierwszych fragmentach odwołania autor wchodzi w polemikę ze stanowiskiem STRABAG zawartym w
wyjaśnieniach, jakoby pozycja nr 19 kosztorysu ofertowego nie stanowiła istotnej części składowej zamówienia.
5.STRABAG podtrzymuje w tym względzie swoje stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 29.05.2024 r. O kwalifikacji
danego elementu zamówienia jako istotnej części nie przesądza jego wartość, na co zwracano uwagę w orzecznictwie
Izby.
6.Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przytacza fragmenty SST i OPZ, które mają rzekomo dowodzić istotności
pozycji nr 19. Jednocześnie Odwołujący pomija (na skutek przeoczenia lub w wyniku obranej taktyki procesowej), że w
SW Z dla omawianego Postępowania Zamawiający posłużył się następującymi kodami CPV identyfikującymi przedmiot
zamówienia:
7.Z przedmiaru robót wynika, że pozycja nr 19 kosztorysu została uwzględniona jako roboty wykończeniowe co
potwierdza, że Zamawiający nie uznawał jej jako istotną część zamówienia.
III.Zarzuty Odwołującego jako przejaw naruszenia zasady czystych rąk
8.Autor odwołania nie stroni od wielu argumentów i określeń ocennych wymierzonych w Przystępującego chcąc
podważyć prawidłowość jego oferty, postawy w tym Postępowaniu, a w rezultacie czynności wyboru dokonanej przez
Zamawiającego.
9.Odwołujący zarzuca ofercie STRABAG inżynierię cenową i zaniżenie ceny oferty na skutek rzekomej manipulacji.
Przystępujący zapewnia, że żadne tego rodzaju praktyki, jakich stosowanie insynuuje Odwołujący, nie miały miejsca.
Niezależnie od tego, warto zauważyć, że sam Odwołujący w przedłożonym przez siebie kosztorysie prezentował na kilku
pozycjach kluczowych dla zamówienia ceny i stawki na poziomie dalece poniżej rynkowego i w odróżnieniu od
STRABAG nic nie wskazuje na to, aby za wysokością tych stawek stały rozwiązania oszczędnościowe i ekonomiczne
takiego pokroju, z jakich korzysta STRABAG.
10.Dwie pozycje w ofercie Odwołującego są rażąco niskie: pozycja nr 9 dot. frezowania nawierzchni oraz pozycja nr 2
dot. karczowania. Poniżej STRABAG prezentuje zestawienie kalkulacji ww. pozycji przez Odwołującego z
uwzględnieniem średnich cen pozostałych oferentów i samego Zamawiającego.
Dowód: Zestawienie cen jednostkowych przyjętych przez Odwołującego w relacji do średnich stawek arytmetycznych
pozostałych oferentów oraz stawek z kosztorysu inwestorskiego [załącznik nr 1]
11.Odwołujący zarzucając STRABAG rażąco niską cenę w pozycji nr 19 kosztorysu działa wbrew zasadzie czystych
rąk. W skrócie zasada ta, jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Poznaniu polega na tym, że „zachowanie samej strony, która na
zasady współżycia społecznego się powołuje, stosownie do obowiązującej na tle art. 5 k.c. zasady "czystych rąk",
powinno być także nacechowane należytą starannością, a zatem na zasady współżycia społecznego może powołać się
tylko ten, kto sam swego prawa nie nadużywa.” .
12.W pozycjach nr 2 i 9 zaniżył ceny jednostkowe, a w odwołaniu ten sam zarzut stara się przypisać Przystępującemu
czyniąc w tym względzie jedynie przypuszczenia wynikające z braku dostępu do całości wyjaśnień STRABAG i obranej
w tym postępowaniu taktyki procesowej.
13.W ocenie STRABAG postawa Odwołującego nie zasługuje na aprobatę i stawia pod znakiem zapytania trafność jego
zarzutów oraz wiarygodność prezentowanego stanowiska.
IV.STRABAG złożył wyczerpujące i rzetelne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
14.Oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STRABAG należy dokonywać przez pryzmaty wezwania
Zamawiającego. W świetle powyższego należy stwierdzić, że wyjaśnienia STRABAG dotyczyły wszystkich zagadnień
wskazanych w wezwaniu, które Odwołujący przytoczył na str. 14 odwołania.
15.Po pierwsze, STRABAG wyjaśnił, jakie czynniki kosztotwórcze składały się na zaproponowaną przez niego cenę
jednostkową pozycji nr 19 przedmiaru tj. 11,49 zł. STRABAG rozbił tę cenę na poszczególne elementy, uwzględniając w
tym m.in. transport, czy zysk stosownie do oczekiwań Zamawiającego.
16.Po drugie, w wezwaniu Zamawiający odwołał się do katalogu zagadnień z art. 224 ust. 3 pzp wskazując, że
wyjaśniania mogą dotyczyć również wskazanych tam kwestii. Pomimo posłużenia się przez Zamawiającego określeniem
„Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności”, STRABAG mając na uwadze obowiązek złożenia kompletnych i
szczegółowych wyjaśnień odniósł się do każdego z wymienionych zagadnień.
17.Cześć tych wyjaśnień, kluczowa z punktu widzenia zastosowanych rozwiązań organizacyjnych umożliwiających
złożenie wyjątkowo korzystnej oferty przez STRABAG została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak
dostępu Odwołującego do tej części skutkuje tym, że w wielu miejscach czyni on niczym nieuzasadnione domniemania
starając się brak dostępu do tych informacji „przekuć” w rzekomy brak wywiązania się przez STRABAG z ciężaru
wykazania braku rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 pzp.
18.W odróżnieniu od Odwołującego Zamawiający dysponował całością wyjaśnień i dowodów zaoferowanych mu przez
STRABAG. Na tej podstawie Zamawiający bezapelacyjnie uznał wyjaśnienia STRABAG za wyczerpujące i
odpowiadające wymaganiom przewidzianym w orzecznictwie Izby oraz opiniach UZP na gruncie przepisu art. 224 pzp.
Odzwierciedla to Opinia Wydziału Dróg Zamawiającego:
Rysunek 2 - printscreen z opinii Wydziału Dróg dot. wyjaśnień Strabag Sp. z o.o.
Dowód: Opinia Wydziału Dróg Zamawiającego [w aktach Postępowania]
V. Wyjaśnienia STRABAG dotyczące kruszywa dla pozycji nr 19
V.1. STRABAG wyjaśnił jakie czynniki pozwoliły mu przyjąć bardzo atrakcyjną cenę jednostkową dla pozycji nr 19
19.Bezspornym jest, że dla kalkulacji kosztu kruszywa 0/31,5 w ramach pozycji nr 19 STRABAG wskazał w kosztorysie
kwotę 0 zł. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie oznacza to, że Przystępujący ww. materiał traktuje jako
bezwartościowy i zamierza całkowicie bezkosztowo przeznaczyć na wykonanie kontraktu dla Zamawiającego.
20.W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny STRABAG wyjaśnił, w jaki sposób zamierza zbilansować wartość kruszywa
przeznaczonego na wykonanie pozycji nr 19, które w kosztorysie wycenił na 0 zł. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie sprowadza się to wyłącznie do czerpania z „zapasów”, lecz przynajmniej w 50% polegać będzie na przedstawionych
na str. 7 wyjaśnień Przystępującego z dnia 29.05.2024 r. rozwiązaniach techniczno-ekonomicznych.
21.Na str. 19 odwołania (ostatni akapit) Odwołujący kontynuując wywody dotyczące dopuszczalności przyjęcia w
kosztorysie wartości 0 zł wskazuje, że dla wspomnianego kruszywa należy uwzględnić chociażby koszty załadunku,
transportu i rozładunku na placu budowy. Uszło uwadze Odwołującego, że Przystępujący skalkulował koszt transportu i
robocizny dla pozycji nr 19 pn. „uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15
cm”, co wynika wprost ze szczegółowej kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r.
22.Lektura odwołania w kolejnych fragmentach skłania do wniosku, że formułowane tam argumenty, jakoby działania
STRABAG były nieracjonalne i podyktowane wyłącznie próbą uniknięcia wyeliminowania z Postępowania, wynika z tego,
że Odwołujący nie dysponuje pełnymi wyjaśnieniami Przystępującego i nie zidentyfikował korzystnych rozwiązań
przyjętych przez STRABAG dla skalkulowania ceny ofertowej. Można rzecz wręcz, że Odwołujący niejako „po omacku”
czyni zarzuty Zamawiającemu i pośrednio ofercie STRABAG, które w dużej części opiera na własnych domniemaniach.
23.Najlepszym tego dowodem jest argumentacja, jakoby wycena kruszywa na poziomie zerowym miała świadczyć o
wykonaniu poboczy z wykorzystaniem materiałów z rozbiórki drogi (str. 20 odwołania). Zarzut ten jest całkowicie
oderwany od oferty STRABAG i złożonych do niej wyjaśnień. STRABAG na żadnym etapie Postępowania w
korespondencji do Zamawiającego nie twierdził, jakoby miał wykorzystywać materiał z rozbiórki aktualnej konstrukcji drogi
do wykonania pobocza.
24.W ocenie STRABAG zasadniczy problem Odwołującego w tej sprawie to brak zrozumienia sytuacji, w której niższy
koszt kruszywa dla wykonania poboczy bilansowany jest nie tylko własnymi zapasami, ale i zagospodarowaniem
odpadów, co pozwala, jak już wspomniano na pokrycie co najmniej 50% wartości materiału. Nie jest więc tak, jak twierdzi
Odwołujący, że STRABAG w swojej kalkulacji jedynie pomija (zaniża) wartość materiałów.
25.STRABAG w wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r. nieprzypadkowo powołał się nawyrok Izby w sprawie o sygn. KIO
586/13. Oczywistym jest, że Przystępujący nie przytoczył tego orzeczenia starając się karkołomnie znaleźć
podobieństwa między wysokowydajnymi kosiarkami, a uzupełnieniem pobocza drogi. Wspomniane orzeczenie (podobnie
jak wyrok zapadły w sprawie o sygn. KIO 588/13) dowodzi, że wykonawca może przy konstruowaniu oferty
wykorzystywać stosowane przez siebie technologie, czy rozwiązania skutkujące obniżeniem kosztów realizacji usług,
których świadczeniem się zajmuje i w rezultacie „przekuciem” poczynionych oszczędności na korzystniejszą cenę
oferty.
26.STRABAG zwraca uwagę, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, w art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawodawca
wprost wymienił jako jedno z zagadnień, które może być przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oszczędności
metody wykonania zamówienia. Oznacza to, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny możliwe jest również poprzez
przedstawienie, w jaki sposób dany wykonawca ograniczył, zredukował koszty realizacji. Wspomniana oszczędność
może zaś mieć różnoraki wymiar, zarówno poprzez wykorzystanie uprzednio poczynionych zapasów materiałowych,
czy też określonych rozwiązań technologicznych, czy organizacyjnych, które pozwalają np. zwiększyć wydajność.
27.W tej sprawie STRABAG wykorzystał oszczędności na dwóch polach, szczegółowo omówionych w wyjaśnieniach z
dnia 29.05.2024 r.
28.Dopuszczalność wykorzystania w ramach oszczędności materiałów z poprzednich realizacji i w rezultacie obniżenie
oferowanej ceny, a następnie wyjaśnienie tej okoliczności w ramach rażąco niskiej ceny było przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn. KIO 1726/19. W tym orzeczeniu Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy
kwestionował prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konkurenta, którego oferta została uznana
najkorzystniejszą. Wykonawca ten formułował analogiczne argumenty jak Odwołujący twierdząc, że materiał
zmagazynowany na skutek własnych oszczędności również podlega wycenie na analogicznych zasadach, jak ten który
podlega zakupowi, lecz okazały się one nieskuteczne.
V.2. Zarzuty Odwołującego dotyczące kalkulacji kruszywa w kontekście załączonych dowodów do wyjaśnień
Przystępującego
29.Na str. 27 odwołania Odwołujący podejmuje próbę skomentowania załączonego do wyjaśnień materiału dowodowego
przez pryzmat dokonanej przez STRABAG kalkulacji kosztu kruszywa dla pozycji nr 19 kosztorysu.
30.Odwołujący stwierdza, że dokumentacja fotograficzna nie potwierdza darmowej wartości kruszywa. Ciężko, aby
fotografie hałd kruszywa miały dowodzić wartości finansowej materiału. Wspomniana dokumentacja dowodzić miała
przede wszystkim faktu dysponowania tym materiałem przez STRABAG, czego Odwołujący nota bene nie kwestionuje.
Jeśli chodzi o parametry materiału zgromadzonego na hałdzie, Odwołujący podał je w wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024
r., które znalazły się w części tajnej. Zdziwienie budzi również zarzut, jakoby Przystępujący miał nie podać lokalizacji
placu magazynowego. Informacja taka jest wprost zawarta na str. 4 wyjaśnień (w części jawnej), co świadczy o
pobieżności z jaką Odwołujący analizował dokumentację Postępowania i poniekąd pozwala zrozumieć dlaczego
przypadkowość zarzutów stawianych w odwołaniu.
31.Najlepszym dowodem na bezrefleksyjność stanowiska Odwołującego jest jego ocena dotycząca załącznika nr 2 do
wyjaśnień Przystępującego z dnia 29.05.2024 r., który stanowi korespondencję z Wytwórnią Mas Asfaltowych w
Stargardzie. Odwołujący choć nie zna treści dowodu to ex cathedra stwierdza, że z pewnością nie ma on żadnego
związku z oszczędnością jaką Przystępujący poczynił w zakresie kruszywa do wykonania robót z pozycji nr 19
kosztorysu ofertowego.
V.3. Odwołujący wysnuwa mylne wnioski w drodze zestawienia pozycji nr 14 z pozycją nr 19 kosztorysu ofertowego
wypełnionego przez STRABAG
32.Poszukując argumentów mających potwierdzać rzekomą tezę o inżynierii cenowej STRABAG Odwołujący stara się
zestawić ceny jednostkowe dla pozycji nr 19 z cenami jednostkowymi z pozycji nr 14 związanej z wykonaniem zjazdów,
twierdząc, że w tej ostatniej Przystępujący dokonał wyceny tego samego kruszywa już po cenie rynkowej.
33.Odwołujący z zestawienia obu tych pozycji wyciąga nieprawidłowe wnioski.
34.Po pierwsze, wezwania Zamawiającego i złożone w odpowiedzi na nie wyjaśnienia dotyczyły jedynie materiału w
odniesieniu do pozycji nr 19 kosztorysu, czyli uzupełnienia poboczy. Przystępujący w żadnej części złożonych wyjaśnień
nie twierdził, jakoby kruszywo zgromadzone przez niego na hałdzie miało być wykorzystywane na potrzeby wszystkich
robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego względu w odniesieniu do pozycji nr 14 Przystępujący skalkulował, że
konieczne będzie dokonanie zakupu kruszywa. To, które znajduje się na stanach magazynowych i zostanie
zbilansowane w sposób omówiony w wyjaśnieniach nie wystarczy bowiem na wykonanie obu ww. pozycji.
35.Po drugie, wbrew temu co może sugerować Odwołujący, ceny przyjęte do kalkulacji pozycji nr 14 i 19 nie mogą być
analogiczne. Koszty jednostkowe dla robót związanych z wykonywaniem zjazdów są wyższe, gdyż są to obiekty
węższe, gdzie zdecydowaną większość prac wykonuje się ręcznie, co implikuje wyższe ceny jednostkowe. W przypadku
zaś wykonywania poboczy, ze względu na ich konstrukcję i charakter robót wykonawca ma możliwość zoptymalizowania
procesu budowlanego i zwiększenia wydajności np. w drodze zastosowania tzw. układarki do poboczy, która
automatyzuje cały proces. Takie zresztą rozwiązanie zamierza wykorzystać STRABAG w przypadku inwestycji, którą
planuje zrealizować Zamawiający, na dowód czego przedkłada ofertę swojego podwykonawcy, z którego usług korzystał
przy wykonywaniu tego rodzaju robót na innej inwestycji.
36.Przystępujący zastrzega, że wspomniana oferta wraz z fakturą VAT nr FVS/1/06/2024 stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i podlegają utajnieniu. Stosowne uzasadnienie zawarto w końcowej części niniejszej pisma.
Dowód: Faktura FVS/1/06/2024 wraz z ofertą podwykonawcy dysponującego układarką poboczy [załącznik nr 2 –
tajemnica przedsiębiorstwa]
V.4. Niepoprawność analizy rynkowej wartości pozycji nr 19 dokonanej wg Odwołującego rzekomo zgodnie z
parametrami STRABAG
37.W dalszych fragmentach odwołania (str. 28 i 29) Odwołujący stara się wykazać, że warunki przyjęte przez STRABAG
dla kalkulacji pozycji nr 19 są nierealne. Odwołujący twierdzi mianowicie, jakoby minimalny koszt jednostkowy miał
wynosić 17,55 zł/m2, a nie 11,49 zł/m2, jak przyjął Przystępujący. Niestety, również w tym miejscu Odwołujący nie
ustrzegł się błędów.
38.Kalkulacja Odwołującego na str. 28 i 29 odwołania zawiera choćby błędy w obliczeniu kosztów transportu i
wbudowania. O ile koszty transportu są na zbliżonym poziomie – Odwołujący przyjął koszt 6,86 zł/m2, a STRABAG 7,04
zł/m2, o tyle nie można się zgodzić, jakoby przyjęty przez Odwołującego koszt wbudowania na poziomie 10,69 zł/m2
korespondował z realiami wykonawczymi.
39.STRABAG wskazuje, że przyjętą w swoim kosztorysie stawkę wbudowania na poziomie 4,06 zł skalkulował na
podstawie wspomnianej już oferty podwykonawcy stanowiącej załącznik nr 2, pochodzącej z podobnego kontraktu dla
tego samego zamawiającego („Przebudowa DW 122 odc. Ukiernica- Dolice”).
40.Wyliczenie tej stawki przedstawia się następująco:
− do wykonania na wspomnianym wyżej zadaniu było 4.190 m2 poboczy z kruszywa 0/31,5. Podwykonawca wykonał je
w 2 dni;
− łączny koszt netto ww. prac wynika z załączonej przez STRABAG faktury VAT;
− dla obliczenia kosztu wbudowania 1 m2 pobocza STRABAG podzielił łączny koszt netto prac podwykonawcy przez
ww. powierzchnię poboczy otrzymując zdecydowanie niższą cenę jednostkową niż Odwołujący, która dodatkowo ma
swoje rynkowe źródło.
41. Przyjęcie więc wartość 0 zł za kruszywo, a także oszacowanego kosztu transportu
(zbliżonego nota bene do kosztu ustalonego przez Odwołującego) i kosztu wbudowania (obliczonego w sposób
przedstawiony powyżej i mającego swoje oparcie w cenie rynkowej) umożliwia wbrew stanowisko Odwołującego
osiągnięcie ceny jednostkowej dla pozycji nr 19 na poziomie 11,49 zł .
42. W rezultacie, kalkulacja STRABAG w ww. zakresie ma realny charakter.
VI. Bezzasadność argumentacji Odwołującego odnośnie skalkulowania kosztów pozycji nr 19 w oparciu o umowy
cywilnoprawne – brak niezgodności z SWZ
43. W ramach zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp Odwołujący twierdzi, że oferta STRABAG podlegała
odrzuceniu przez Zamawiającego, gdyż rzekomo wycena oferty miała zostać oparta na niedozwolonych umowach
cywilnoprawnych z pominięciem kosztów pracodawcy.
44. STRABAG zwraca uwagę, że wbrew narracji Odwołującego Zamawiający nie zastrzegł, że całość zamówienia ma
zostać skalkulowana w oparciu o umowy o pracę, a nie umowy cywilnoprawne. W dziale III pkt 6 SW Z Zamawiający
zastrzegł obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w stosunku do wszystkich osób, które wykonują
następujące czynności w ramach zamówienia: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania poziomego i
pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami
powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. Wymóg ten jest znany
Przystępującemu i wziął go pod uwagę kalkulując ofertę w tym Postępowaniu. Odwołujący tymczasem stara się
wspomniany wymóg zgeneralizować i uczynić go obowiązującym w stosunku do wszystkich osób biorących udział przy
realizacji zamówienia.
45.Na potwierdzenie swojej tezy o niezgodnej wycenie z wymaganiami SW Z wycenie Przystępującego Odwołujący
przytacza część III i V wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r. Argumentacja Odwołującego jest wyrazem nieuprawnionej
nadinterpretacji.
46.Po pierwsze, o fakcie rzekomego zatrudniania na podstawie umów cywilnoprawnych w zakresie robót, gdzie
wymagane jest zatrudnienie na podstawie stosunku pracy nie może świadczyć sama nazwa śródtytułu (części) III
wyjaśnień STRABAG. Tytuł o nazwie „Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie” odwołuje
się do tiretu trzeciego wezwania Zamawiającego z dnia 22.05.2024 r., a zarazem do art. 224 ust. 3 pkt 4) pzp.
47.Nie jest to żadne „przyznanie się” STRABAG, ani zamiar rozliczania personelu, który ma podlegać zatrudnieniu na
podstawie umowy o pracę, w oparciu o umowy zlecenie, jak twierdzi Odwołujący. STRABAG po czyniąc za dość
obowiązkowi złożenia pełnych i wyczerpujących wyjaśnień przedstawił również informacje w tym zakresie, aby uniknąć
zarzutu, że wezwanie Zamawiającego w jakiejkolwiek części nie spotkało się ze stosownymi wyjaśnieniami.
48.Po drugie, uszło uwadze Odwołującego, że zarówno w przypadku pkt III, jak i pkt V wyjaśnień z dnia 29.05.2024 r.
STRABAG kwestię zatrudnienia odnosi do całości oferty i realizowanego zamówienia. W tym celu Przystępujący w
każdej z tych części posługuje się zwrotem „przy wykonaniu ww. zamówienia”. Mowa jest więc nie tylko o robotach
budowlanych związanych z uzupełnieniem poboczy kruszywem. Wszak pod pojęciem „zamówienia” zgodnie z art. 7 pkt
33) pzp rozumie się umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie
przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. W ramach wykonania tego
zamówienia wykonywane są nie tylko roboty budowlane, ale również inne czynności w postaci serwisu gwarancyjnego,
koordynacji procesu realizacyjnego przez generalnego wykonawcę w postaci m.in. nadzoru nad podwykonawcami,
obsługi samego kontraktu związanego np. z obiegiem dokumentacji dotyczącej roszczeń, funkcjonowaniem biura
budowy.
49.Jak już wspomniano, obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy wszystkich osób biorących
udział przy realizacji zamówienia. Przykładem jest chociażby zaangażowanie adwokata do wsparcia Przystępującego w
ramach obsługi prawnej kontraktu. Adwokat nie może bowiem zgodnie z art. 4b ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 26.05.1982 r.
Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) pozostawać w stosunku pracy, co implikuje jego
zaangażowanie w drodze cywilnoprawnej umowy o świadczenie usług.
50.Po trzecie, w obu ww. fragmentach STRABAG poza wzmianką o uwzględnieniu minimalnych stawek godzinowych
wskazuje również, że zatrudnia pracowników w oparciu o stosunek pracy przewidujący co najmniej wynagrodzenie
minimalne. Wbrew więc narracji Odwołującego nie jest tak, że STRABAG kalkulował koszty pracy w ramach oferty
wyłącznie na podstawie umów cywilnoprawnych. Odwołujący jednak notorycznie te fragmenty wyjaśnień
Przystępującego pomija starając się wywołać mylne wrażenie u czytelnika odwołania.
51.Po czwarte, biorąc pod uwagę podstawę zarzutów (art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp), to na Odwołującym spoczywa
ciężar nie uprawdopodobnienia niezgodności z warunkami zamówienia, tudzież błędu w obliczeniu ceny, lecz
udowodnienia zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący jak dotąd z tego obowiązku się nie wywiązał, gdyż swoje zarzuty
sprowadza de facto do takich elementów jak nazwy śródtytułów pisma STRABAG, a nie dowodów świadczących o
określonych faktach.
52.Subiektywne przekonanie Odwołującego o wystarczającej liczbie przedstawionych argumentów oraz ich mocy nie
oznacza, iż ciężar dowodzenia został wypełniony.
53.Po piąte, na bezzasadność zarzutów Odwołującego w tym względzie wskazuje sam Zamawiający w złożonej
odpowiedzi na odwołanie, gdzie podkreśla, że zarzuty te są czysto hipotetyczne i nie mają odzwierciedlenia w żadnych
dokumentach. Co więcej, Zamawiający słusznie zauważa, że kontrola zatrudnienia na podstawie umowy o pracę odbywa
się na etapie realizacyjnym, za pomocą odpowiednich instrumentów przewidzianych postanowieniami umowy o
zamówienie publiczne.
VII. Bezzasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
54.W ocenie STRABAG chybiony jest również zarzut złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
55.Podobnie, jak w przypadku przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) pzp, również w przypadku przesłanki z art. 226 ust.
1 pkt 7) pzp ciężar jej udowodnienia spoczywa na Odwołującym. Także tym razem nie sposób twierdzić, by Odwołujący
z owego ciężaru się wywiązał.
56. Warto zauważyć, że w pkt 4 uzasadnienia odwołania Odwołujący w sposób ogólnikowy przedstawia swoje
argumenty, co zdecydowanie bardziej odpowiada formie prasowego artykułu niż skonkretyzowanego stanowiska
procesowego.
57. Po pierwsze, Odwołujący rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji wiąże z podaniem niższej ceny jednostkowej jednej
pozycji kosztorysu. Takie powiązanie jest niezwykle płytkie. Należy bowiem przypomnieć Odwołującemu, że „aby
wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.
odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem
celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym
zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego
zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym” . Żaden z elementów wskazanych w
przytoczonym fragmencie uzasadnienia Izby nie został przez Odwołującego udowodniony.
58. Co więcej, fakt dysponowania zapasem kruszywa i wykorzystaniem go na potrzeby realizacji zamówienia, którego
dotyczy to Postępowanie przy częściowym zbilansowaniu kosztów w sposób zaprezentowany w wyjaśnieniach nie jest
sam w sobie niedozwolonym i sprzecznym z prawem czy zasadami współżycia społecznego zachowaniem. Izba w
wyroku z dnia 28.02.2022 r., sygn. KIO 245/22 wskazuje: „skalkulowanie ceny przez Przystępującego z uwzględnieniem
dodatkowych rabatów, które są mu dostępne w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowanie
ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie M. sp. z o.o. dla innych partnerów M. nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zasady premiowania partnerów handlowych w związku z osiąganym obrotem sprzedaży nie
jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, nie jest to działanie, które można
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”. Wprawdzie ww. orzeczenie
dotyczy stosowania rabatów, czy upustów, niemniej w ocenie Przystępującego nie ma przeszkód, aby w drodze analogii
odnieść go również do tej sprawy i wspomnianego już „przekucia” przez STRABAG poczynionych oszczędności w
możliwość złożenia atrakcyjniejszej finansowo oferty.
59. Po drugie, Odwołujący na str. 32 odwołania podaje: „działanie konkurenta jak wynika ze złożonych wyjaśnień miało
być działaniem świadomym, celowym i zamierzonym”, co oznacza, jakoby STRABAG popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji umyślnie, z zamiarem jego popełnienia, a więc nie tylko godząc się na jego popełnienie, lecz również
bezpośrednio do niego zmierzając (tzw. zamiar bezpośredni, czy kierunkowy). Poza tymi twierdzeniami Odwołujący nie
dostarcza jednak żadnych argumentów (o dowodach nawet nie wspominając), które wykazywałyby tego rodzaju
elementy strony podmiotowej sprawcy czynu.
60. W ramach omawianego zarzutu Odwołujący twierdzi również, jakoby działanie STRABAG miało wyczerpywać
znamiona czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) znku. Odwołujący tezę tę stawia bez jakiegokolwiek
zweryfikowania przesłanek przewidzianych tym przepisem. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1) znku, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
61. Izba w wyroku z dnia 09.10.2017 r., sygn. KIO 2028/17 wskazała, że „przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wymaga, aby
określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w
prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie "utrudnianie") oraz aby ich
celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za
wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”.
62. Podzielenie stanowiska Odwołującego odnośnie spełnienia przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1) znku wymagałoby więc
w pierwszej kolejności wykazania, iż na skutek wyprzedzenia przez ofertę STRABAG oferty Odwołującego w rankingu
ofert tego Postępowania Odwołujący został wyeliminowany z rynku, co równoznaczne byłoby z przyjęciem, że
Odwołujący nie startuje w żadnych innych przetargach, ani nie wykonuje żadnych innych zamówień. Powyższe w
sposób jasny i czytelny wskazuje, że w tej sprawie nie mamy do czynienia z żadną eliminacją Odwołującego z rynku.
STRABAG nie ogranicza bowiem Odwołującemu prawa udziału w innych Postępowania.
63. Przede wszystkim jednak złożenie oferty w tym Postępowaniu przez Przystępującego nie jest sprzeczne z prawem,
ani zasadami współżycia społecznego. Jak bowiem już wielokrotnie podkreślano, kalkulacja oferty nie nastąpiła w wyniku
jakichkolwiek niedozwolonych praktyk rynkowych, lecz w drodze wykorzystania oszczędności Przystępującego i
obranego przez niego ekonomicznego sposobu organizacji budowy
w stopniu pozwalającym w znaczącej części zbilansować koszt kruszywa przeznaczonego na wykonanie robót z pkt 19
kosztorysu ofertowego.
VIII. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do fragmentu wyjaśnień i części załączonych dowodów
nastąpiło skutecznie
64.Ostatni zarzut odwołania dotyczy braku odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez STRABAG wraz z dowodami
do tych wyjaśnień, które stanowiły załączniki nr 1, 2, 9 oraz 10.
65. W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 i art. 16 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 znku i art. 74 ust. 2
pzp również nie zasługuje na uwzględnienie.
66. W wyjaśnieniach z dnia 29.05.2024 r. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykazał podstawy
zastrzeżenia części informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odrębnie kwestię tę omówiono w odniesieniu do
kosztorysu ofertowego oraz decyzji administracyjnych związanych z działalnością operacyjną STRABAG. W kolejnym
fragmencie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący uzasadnił także potrzebę zastrzeżenia
jako tajemnicy korespondencji mailowej z Wytwórnią Mas Asfaltowych, gdyż obejmuje ona ustalenia handlowe dotyczące
rozwiązań techniczno-organizacyjnych przyjętych w celu zbilansowania koszty kruszywa dla pozycji nr 19 kosztorysu
ofertowego STRABAG.
67.Godzi się zauważyć, że Odwołujący sam przytacza treść art. 11 ust. 2 znku z której wynika, że w tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą zostać objęte również informacje technologiczne oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, tudzież
inne, które posiadają wartość gospodarczą.
68.W orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydziału XXIII Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień
Publicznych wyjaśnia się, iż „nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego
na przyjęciu przez (...) zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem
(...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie", że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację,
zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w
złożonym oświadczeniu” . W ślad za poglądem wyrażonym w cytowanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 06.04.2023 r. sygn. XXIII Zs 19/23 należy dojść więc do przekonania, iż przepis art. 18 ust. 3 p.z.p. nie wymaga dla
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożenia dowodów. STRABAG stoi na stanowisku, że
argumentacja przytoczona w wyjaśnieniach była przekonująca, czego dowodem było zaaprobowanie jej przez
Zamawiającego. Okoliczność, iż argumentacja ta nie przekonuje Odwołującego jest bez znaczenia. Wszak podmiot ten
jest konkurentem STRABAG w tym Postępowaniu. Logicznym jest więc, iż stara się forsować narrację zmierzającą do
zakwestionowania działań STRABAG, choć w tym przypadku nie jest ona trafna.
69.W swoich wywodach Odwołujący twierdzi, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadza się
w większości do przytoczenia poglądów doktryny i orzecznictwa. Zgodzić się z tym nie można. A po wtóre, Odwołujący
sam dla uzasadnienia zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na 8 stronach odwołania cytuje
kolejno wyroki Izby. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należy stwierdzić, że on sam również nie postawił w ww.
zakresie skutecznego zarzutu.
IX. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do załącznika nr 2
70.Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ogranicza się jedynie do oferty podwykonawcy i rozliczeń finansowych z
nim, jakie miały miejsce na innym kontrakcie realizowanym dla Zamawiającego.
71.Rzeczony załącznik bez wątpienia zawiera informacje finansowe i organizacyjne, które posiadają określoną wartość
gospodarczą nie tylko dla Przystępującego, lecz również dla jego konkurencji, w tym Odwołującego. Zawarte tam
informacje cenę za poszczególne usługi wykonane przez podwykonawcę, uzgodnione warunki współpracy. Ma to w
perspektywie zaostrzającej się konkurencji na rynku budowlanym istotną wartość gospodarczą. Zachowanie w poufności
danych objętych załącznikiem nr 2 jest istotne dla STRABAG pod kątem utrzymania jego konkurencyjności na rynku,
czego najlepszym dowodem jest fakt, że na skutek wypracowanych relacji biznesowych był w stanie koszt wykonania
pozycji nr 19 kosztorysu skalkulować na niższych parametrach niż Odwołujący, pomimo obiekcji i powątpiewań tego
ostatniego. Jak potwierdza orzecznictwo Izby, informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez
podwykonawców, z których zamierza skorzystać wykonawca, może być przedmiotem zainteresowania ze strony
konkurencji. Zastrzeżenie tych informacji znajduje uzasadnienie w orzecznictwie (zob. wyrok Izby z dnia 23.04.2013 r.,
sygn. KIO 848/13).
72.Wspomniany dokument nie jest publicznie dostępny. STRABAG w ramach swojej polityki nie ujawnia stawek
przewidzianych w ofertach i umowach podwykonawczych. Odwołujący nie ma możliwości uzyskania wiedzy w ww.
zakresie drogą zwykłą i dozwoloną.
73.Zasady prowadzenia negocjacji ofert z podwykonawcami, a następnie realizacji zawartych na ich podstawie umów
wymagają od ich uczestników zachowania poufności. STRABAG nie publikuje i nie rozpowszechnia szczegółowych
danych technicznych, technologicznych, finansowych czy organizacyjnych związanych z wykonywaniem przez nią
działalności. Informacje techniczne, technologiczne, finansowe i organizacyjne zastrzegane są przez STRABAG jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach czy wnioskach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu.
74.W przypadku wspomnianego załącznika nr 2, warto nadmienić, że zawarte tam informacje, w tym warunki cenowe,
zostały przewidziane wyłącznie na rzecz STRABAG. Nie są to powszechnie dostępne cenniki. Oferta będąca elementem
załącznika nr 2 jest wynikiem indywidualnej współpracy Przystępującego ze wskazanym tam podwykonawcą, czego
najlepszym rezultatem są niezwykle korzystne warunki współpracy, w które wątpi sam Odwołujący.
75.Oferta podwykonawcy, której utajnienia oczekuje Przystępujący stanowi odzwierciedlenie wieloletniej obecności na
rynku i współpracy. Skoro STRABAG pozyskał korzystną, konkurencyjną ofertę, umożliwiającą złożenie
najkorzystniejszej cenowo oferty w tym Postępowaniu, to ma prawo doszukiwać się zagrożenia dla swoich interesów w
przypadku uzyskania szczegółów tej oferty przez Odwołującego.
76.Wartość gospodarczą ofert podwykonawców podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w
wyroku z Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. KIO 149/16 wyrażono pogląd, że gdyby konkurenci
mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i
uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen,
co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Podobnie w wyroku z dnia 31 stycznia
2020 r., sygn. KIO 69/20 wskazano, że informacja o danym rynku podwykonawców i zasadach współpracy z tymi
kontrahentami na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia
działalności tego wykonawcy. (...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący kwestionując wybór oferty wykonawcy Strabag jako najkorzystniejszej wskazał w związku z oceną tej
oferty na naruszenie przepisów ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z następujących
powodów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę a także w
sytuacji gdy wykonawca Strabag wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska,
2 ) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w związku z dokonaniem wyceny oferty i kosztów personelu Strabag w oparciu o
niedozwolone umowy cywilnoprawne a nie umowy o pracę,
3) art. 226 ust 1 pkt 10 Pzp - w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny w związku z wyceną ofertową w
oparciu o koszty pracy z pominięciem kosztów pracodawcy – w oparciu o umowy cywilnoprawne,
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - w sytuacji, gdy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał ponadto - jak podał w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania dotyczących odrzucenia oferty – na
naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
zw. z art. 74 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez
wykonawcę Strabag jako tajemnica przedsiębiorstwa tj dokumentów oznaczonych zgodnie z listą załączników do
wyjaśnień ceny jako:
2.Kosztorys ofertowy - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
3.Korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
9.Decyzja Starosty Stargardzkiego z dnia 14.02.2024 r., nr NS.6233.2.9.2023.LS2 — TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA
10.Decyzja Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.03.2024 r., nr W OŚ-II.7244.2.2023.AS - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
a także niejawnej części wyjaśnień ceny – s. 5-8.
pomimo, że wykonawca składając je nie przedstawił koniecznych wyjaśnień, dowodów ani nie wykazał, że posiadają
wartość gospodarczą, które uzasadniałyby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy; o czym Odwołujący dowiedział się z
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 4.06.2024 r.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi woj. nr 148
na odcinku Łobez - Zajezierze” oferty złożyło 6 wykonawców z cenami:
1. COLAS Polska Sp. z o. o (...)
2. STRABAG sp. z o.o., (...)
3. EUROVIA Polska S.A., (...)
4. ONDE S.A. (...)
5. POL DRÓG Drawsko Pomorskie
S.A (...)
6. Zakład Usług Komunalnych Juliusz, Roman
Pilarski s.c. (...)
7 589 106,86 zł
6 956 523,67 zł
6 609 178,98 zł
7 442 478,87 zł
6 942 730,93 zł
6 723 002,90 zł
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę: 12 383 569,11 PLN, co stanowi
równowartość 2 670 541,74 euro
W wezwaniu z dnia 22.05.24 Zamawiający wskazując na art. 224 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych
podał, że (....) zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części
składowych ceny, albowiem wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Należy
udzielić wyjaśnień dotyczących czynników kształtujących cenę jednostkową zawartą w Wycenionym Przedmiarze Robót
„5. Roboty Wykończeniowe" — w szczególności dot. pozycji:
Opis robót
Jm
Ilość
Cena
jednostkowa z
Państwa
oferty
Cena
jednostkowa z
kosztorysu
inwestorskiego
PLN
Średnia cena
jednostkowa z
pozostałych
ofert PLN
5.1. Scinanie i uzupełnianie poboczy
Uzupełnienie
poboczy
kruszywem
niezwiązanym
0/31 ,5 z
zagęszczeniem na
grub. 15 cm
4350x3,2 x2
m2
10 440
60,00
44 , 96
W IW pozycja została skalkulowana na szczególnie niskim poziomie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego oraz do
średniej ceny jednostkowej pozostałych ofert.
W wyjaśnieniach należy odnieść się do możliwości zrealizowania robót dot. w/w pozycji kosztorysowej za oferowaną
kwotę, przede wszystkim podać szczegółowe wyliczenie poszczególnych czynników kształtujących w/w cenę
jednostkową, podanie przewidywanego zysku oraz wykazać, że cena przyjęta w kalkulacji jest realna i opiera się na
aktualnych ofertach oraz ma swoje rynkowe uzasadnienie. Z treści złożonych przez Państwa wyjaśnień powinno
bezspornie wynikać, że cena zaoferowana jest wiarygodna i porównywalna w stosunku do cen obowiązujących na rynku
za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych oraz, że realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej
kosztów przedsiębiorcy.
Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej istotnej części składowej. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć w szczególności: zarzadzania procesem świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych; zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami
z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy”.
Dalej podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych to na wykonawcy ciąży obowiązek
wskazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, a tym samym
udowodnienie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny w swojej ofercie zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień
szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że dana cena jednostkowa nie jest rażąco niska oraz
wykazania jakie elementy mają wpływ na jej wysokość i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji oraz, iż cena uwzględniała
wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej I rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia.(...)
Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 29.05.2024 r. podał w szczególności: (...)
1)w punkcie I: cena oferty złożonej w Postępowaniu:
•nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
•jest realną ceną rynkową, czyli uwzględniającą poziom istniejących i przewidywanych cen rynkowych,
•zapewnia uzyskanie przez Wykonawcę zysku. Wykonawca uwzględnił wszystkie ceny składowe wymagane przez
Zamawiającego, tak aby zapewnić rynkowość zaoferowanej ceny;
•została obliczona prawidłowo, w sposób rzetelny, w oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych,
organizacyjnych i ekonomicznych realizacji ww. zamówienia publicznego, uwzględniając doświadczenie Wykonawcy
przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie a także korzystne warunki i rozwiązania techniczne
związane z organizacją materiałów niezbędnych do wykonania robót,
•zawiera wszystkie składniki kosztowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i dokumentami zamówienia.
Dalej podał: „Po pierwsze, wymaga podkreślenia, że cena oferty złożonej przez STRABAG nie ma charakteru rażącej w
rozumieniu art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż nie przekracza progu podanego w art. 224 ust. 2 p.z.p. to jest 30% - jest tańsza od
budżetu przewidzianego przez Zamawiającego o 22,24%, a od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu o 17,13%. Od drugiej w rankingu oferty POLDRÓG Drawsko oferta STRABAG niższa jest o jedynie 1,72%.
Poniżej Wykonawca prezentuje tabelę przedstawiającą wynik postępowania przetargowego i różnice wszystkich ofert w
odniesieniu do podanej wartości zamówienia oraz różnice między ofertą STRABAG, a ofertami pozostałych konkurentów
i średnią arytmetyczną wszystkich ofert.
WARTOŚĆ ZAMÓWIENIA
WYKONAWCY
8 500 000,00
wartość brutto
Różnica od
wartośći
Zamawiającego
6 609 178,98
-22,24%
6 723 002,90
-20,91%
1,72%
6 942 730,93
-18,32%
5,05%
6 956 523,67
-18,16%
5,26%
7 442 478,87
-12,44%
12,61%
7 589 106,86
-10,72%
14,83%
7 043 837,04
-17,13%
6,58%
Różnica od wartości
oferty STRABAG
STRABAG Sp. z o.o.
POLDRÓG Drawsko
ONDE S.A.
COLAS Polska Sp. z o.o.
EUROVIA Polska SA
ZUK Pilarski
Średnia wartość wszystkich
ofert
Druga kwestia, której Wykonawca nie pomija to okoliczność, iż wątpliwości Zamawiającego dotyczą ściśle jednej pozycji
wycenianego przez STRABAG przedmiaru robót. Należy zaznaczyć, w kontekście skierowanego do Wykonawcy
wezwania, że o ile Zamawiający na gruncie art. 224 ust. 1 p.z.p. rzeczywiście jest uprawniony do badania także „części
składowych” ceny, o tyle ustawodawca w sposób wyraźny wskazał, a podkreśla to także doktryna i orzecznictwo KIO, iż
dotyczy to „istotnych” części składowych ceny, tj. takich, których – po pierwsze - wartość jest znaczna, przez co – po
drugie – wpływają one na cenę jako całość. „Ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej. Jednakże
posługiwanie się tym pojęciem w kontekście ceny wskazuje na to, iż za części istotne winny być uznawane te, których
wartość znacząco wpływa na cenę. Chodzi więc zasadniczo o rozróżnienie na podstawie wartościowej. Dotyczy to
zatem części, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po
stronie wykonawcy. (…) Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona
wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter”.
Wskazania wymaga również, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może
być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej , a nie jej (nawet istotnego) elementu. Podobne stanowisko wynika także z opinii
Urzędu Zamówień Publicznych: „W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla
całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia,
które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)” .
To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że
ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową
cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do
ostatecznej, całościowej ceny oferty. Tymczasem, już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można, że prace związane z
pozycją „Uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15 cm” nie mogą być
uznane za istotną część składową w rozumieniu art. 224 p.z.p. wpływającą na rzekomo niską cenę oferty Wykonawcy.
Wszak jest to jedna z 34 pozycji, które podlegały wycenie. Nadto, sama wycena tego zakresu prac względem globalnej
ceny w przypadku oferty STRABAG wynosi prawie 2,24% (np. cena zaoferowana przez kolejny w rankingu POLDRÓG
za analizowany zakres prac stanowi 7,3 % wartości ceny globalnej). Nie sposób więc uciec od wrażenia, iż wartość prac
związanych z tą pozycją nie ma decydującego charakteru w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Omawiana pozycja
robót, której wycena jest analizowana, nie jest również istotną merytorycznie częścią składową z punktu widzenia całego
przedmiotu inwestycji. Świadczy o tym zlokalizowanie robót związanych z utwardzaniem poboczy w części poświęconej
robotom wykończeniowym. Z pewnością więc nie mają one takiego znaczenia jak np. prace związane z wykonaniem
podbudów, czy nawierzchni, które przesądzają o powodzeniu tego rodzaju inwestycji i w stosunku do których
zamawiający publiczni przewidują najwięcej wymagań. (...)
2)Wyjaśniając sposób skalkulowania pozycji „Uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem
na grub. 15 cm” w punkcie II podał:
ü sposób kalkulacji ceny jednostkowej (11,49 zł netto/m2) omawianej pozycji w wycenianym przedmiarze robót
prezentuje kosztorys ofertowy, który stanowi załącznik nr 1 do tego pisma. Kalkulacja ceny jednostkowej, jak wynika z
analizy treści tego dokumentu, uwzględnia wszystkie niezbędne czynniki cenotwórcze, w szczególności robociznę,
sprzęt, materiał, koszty pośrednie, jak również zysk na poziomie 8%.
ü Koszty robocizny i sprzętu w większości pozycji kosztorysowych zostały oparte na danych z publikatora
SEKOCENBUD, w związku z czym mają one charakter zobiektywizowany i odzwierciedlają rzeczywiste ceny/koszty
występujące na rynku. Koszty robocizny zostały skalkulowane na poziomie 28 zł netto/rbg, a więc zgodnie z minimalną
stawką godzinową.
ü Jeśli chodzi o materiał, Wykonawca w swojej kalkulacji uwzględnił kruszywo niezwiązane 0/31,5, wodę oraz materiały
pomocnicze niezbędne do ww. uzupełnienia poboczy, przy czym w odniesieniu do kruszywa świadomie przyjął wartość
„0”. STRABAG podkreśla wyraźnie, że przyjęcie w kosztorysie dla kruszywa wartości „0” nie oznacza, aby zaniechał lub
pominął koszt kruszywa. Jest wręcz odwrotnie. STRABAG uwzględnił potrzebę wykorzystania tego materiału i dzięki
dwóm wskazanym poniżej zasadniczym okolicznościom związanym z organizacją procesu produkcji miał możliwość
zaoferowania w odniesieniu do tej części robót wyjątkowo korzystnej propozycji cenowej.
Po pierwsze, do wykonania uzupełnienia poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z zagęszczeniem na grub. 15 cm
wedle szacunków wynikających z dokumentacji Postępowania oraz programu NORMA niezbędne jest wykorzystanie ok.
3,5 tys. ton kruszywa niezwiązanego 0/31,5. STRABAG już zabezpieczył ww. materiał na realizację rzeczonej inwestycji i
w tym względzie zamierza wykorzystać kruszywo z własnych zapasów, zmagazynowanych na placu składowym przy
Wytwórni Mas Asfaltowych w Stargardzie (73-102 Stargard - Kluczewo, ul. Lotników 1D).
Powyższe działanie nie ma charakteru niedozwolonego i nie narusza żadnych przepisów prawa, ani warunków SW Z.
Jego zastosowanie wynika z możliwości operacyjnych i ekonomicznych STRABAG, którymi nie dysponuje konkurencja.
STRABAG jako posiadacz wspomnianego zapasu może bowiem wykorzystać zgromadzone i wolne zapasy na obrany
przez siebie cel. W tym przypadku kierownictwo Wykonawcy stawiając sobie za priorytet uzyskanie niniejszego
zamówienia zdecydowało się skorzystać z własnych zasobów materiałowych.
3)Dalej w części zastrzeżonej na str 5, 6, 7, 8 podał informacje związane z kruszywem i jego dysponowaniem oraz co
do korzystnych warunków związanych z przyjętymi rozwiązaniami techniczno-ekonomicznymi.
W dalszej części – w zakresie spornym – podał:
W punkcie III co do zgodności dotyczącymi kosztów pracy: „P rzy wykonaniu ww. zamówienia Wykonawca będzie
przestrzegać wszystkich obowiązujących przepisów z zakresu kosztów pracy. Związane z tym koszty, w tym zapewnienie
wszystkim osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę wynagrodzenia na poziomie co najmniej minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz obowiązującego w dacie złożenia tego
pisma Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893), zostały uwzględnione w cenie oferty”.
W punkcie V co do zgodności z przepisami prawa pracy podał: (...) Jak już wspomniano w poprzednim fragmencie
Wykonawca zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za
pracę albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż celem obliczenia ceny
zawartej w ofercie uwzględnił osoby pracujące na podstawie umów cywilnoprawnych i biorące bezpośrednio udział w
realizacji na rzecz Zamawiającego części zamówienia, przyjmując poziom ich wynagrodzenia zgodny z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami. Wykonawca podnosi, iż wynagrodzenie należne pracownikom oraz pozostałym osobom
świadczącym na jego rzecz pracę będzie obejmować oprócz samego wynagrodzenia także obowiązkowe obciążenia
finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem tj. część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i
rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego w odniesieniu do podwykonawców zostanie
zapewniona stosownymi postanowieniami umów podwykonawczych umożliwiającymi STRABAG kontrolę realizacji tych
obowiązków przez kontrahentów.”
W punkcie VIII wyjaśnień odnośnie wybranych rozwiązań technicznych związanych z realizacją robót budowlanych
wymienił: 1)
Warunki handlowe i pakiet umów ramowych; 2) Zaplecze sprzętowe i organizacyjne; 3) Finansowy aspekt realizacji robót
Wykonawcy; 4) Wsparcie spółek koncernowych w realizacji robót (...).
Do tych wyjaśnień załączył: (1) Kosztorys ofertowy – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA (TP)
; 2.
Korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie – (TP); 3. Dokumentacja fotograficzna; 4.
Certyfikat ISO 9001:2015;5. Certyfikat ISO 14001:2015;6. Certyfikat 45001:2018; 7. Certyfikat AQAP 2110:2016; 8.
Kodeks Etyczny STRABAG SE; 9. Decyzja Starosty Stargardzkiego z dnia 14.02.2024 r., nr NS.6233.2.9.2023.LS2 - (TP)
; 10. Decyzja Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.03.2024 r., nr WOŚII.7244.2.2023.AS – (TP).
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że udzielone wyjaśnienia odpowiadają na wezwanie z 22.05.2024 r.
W zakresie pierwszego z zarzutów wykonawca Strabag wyjaśnił jakie czynniki kosztotwórcze składały się na
zaproponowaną przez niego cenę jednostkową pozycji nr 19 przedmiaru tj. 11,49 zł. W tych wyjaśnieniach wykonawca
STRABAG jak podał rozbił
„
tę cenę na poszczególne elementy, uwzględniając w tym m.in. transport, czy zysk stosownie
do oczekiwań Zamawiającego”. Ponadto w wyjaśnieniach z 29.05.2024 r. odniósł się do każdego z katalogu zagadnień z
art. 224 ust. 3 Pzp, których dotyczyło wezwanie. Powyżej wskazano tylko na te, których dotyczy odwołanie i z których
część została zastrzeżona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym kosztorys ofertowy oraz
korespondencja z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie.
Bezspornym jest, że dla kalkulacji kosztu kruszywa 0/31,5 w ramach pozycji nr 19 wykonawca Strabag wskazał w
kosztorysie kwotę 0 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny podał, w jaki sposób zamierza zbilansować wartość
kruszywa przeznaczonego na wykonanie pozycji nr 19, które w kosztorysie wycenił na 0 zł. Takie wyjaśnienia zawarł na
str. 7 pisma z dnia 29.05.2024 r. w zakresie rozwiązań techniczno-ekonomicznych. W ramach tej pozycji skalkulował
koszt transportu i robocizny dla pozycji nr 19 pn. „uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z
zagęszczeniem na grub. 15 cm”, co wynika wprost ze szczegółowej kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z
dnia 29.05.2024 r. Zatem wykonawca wyjaśnił jakie czynniki pozwoliły mu przyjąć atrakcyjną cenę jednostkową dla
pozycji nr 19. Tym samym, w tym stanie faktycznym, wykorzystanie w ramach oszczędności materiałów z poprzednich
realizacji i w rezultacie obniżenie oferowanej ceny, a następnie wyjaśnienie tej okoliczności w ramach rażąco niskiej ceny
było dopuszczalne. Tym samym zarzut, że ta oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wykonawca nie udowodnił, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska nie jest zasadny.
Izba ponadto zgodziła się z Uczestnikiem Strabag, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną
(rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej oferty, a nie jej (nawet istotnego) elementu. W
zakresie bowiem istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu
zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Powołany art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że
zamawiający może badać pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej cenę całkowitą lub koszt, oraz istotne części
składowe ceny lub kosztu. Wymaga zatem ustalenia w danym stanie faktycznym, czy dany element stanowi istotną
część składową całkowitej ceny, którego zaniżenie skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, a to z kolei może stać
się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty.
Izba zwraca uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak również Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych. W tym przypadku ma na uwadzerozstrzygnięcie organu drugo-instancyjnego, który w
wyroku SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22 wskazał, że „Niewątpliwie cena rażąco niska
odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco
niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli
wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera
charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w
obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. (…)”. Z orzeczenia tego wynika, że zasadą jest badanie
ceny całkowitej oferty pod kątem i możliwości jej rażącego zaniżenia przez cenę jednostkową. Zatem rażąco niska
wycena pojedynczego elementu przedmiotu zamówienia może uzasadniać odrzucenie oferty w sytuacji, gdy dotyczy
elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości.
Izba także wskazuje, że ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności
elementu składowego ceny. Zatem – kierując się dorobkiem orzeczniczym - należy przyjąć, że istotne są te elementy,
których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne
znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy
istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia. Nie jest zatem
dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego z elementów (lub kilku
elementów) cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tego elementów jest tak
duża, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. Zatem zbędne jest – tak jak wskazuje się w
orzecznictwie - badanie każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych
wykonawców, lecz gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części składowej) nie jest na tyle
niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na
wątpliwości co do możliwości realizacji tego zamówienia.
W niniejszej sprawie prace związane z pozycją „Uzupełnienie poboczy kruszywem niezwiązanym 0/31,5 z
zagęszczeniem na grub. 15 cm” to jedna z 34 pozycji. Tak jak podał wykonawca Strabag w wyjaśnieniach z 29.05. 2024
r. cena oferty wykonawcy nie przekracza progu 30%, jest tańsza od budżetu przewidzianego przez Zamawiającego o
22,24%, a od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu o 17,13%, od drugiej w rankingu oferty
POLDRÓG Drawsko - niższa o jedynie 1,72%. Ponadto sama wycena tego zakresu prac względem globalnej ceny w
przypadku oferty wykonawcy Strabag wynosi ok.2,24%. Z kolei cena zaoferowana przez Odwołującego (kolejnego w
rankingu) za analizowany zakres prac stanowi 7,3 % wartości ceny globalnej). Przykładowo porównując różnice cen w
innych pozycjach w ofercie Odwołującego w pozycjach 2 i 9 – jak wskazywał Uczestnik Strabag- ceny niewątpliwie
niższe odpowiednio ok 2 i 3 krotnie, aniżeli ceny dla tych pozycji w ofercie Uczestnika Strabag. Tym samym, zdaniem
Izby, wartość prac związanych z tą pozycją nie ma decydującego charakteru w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Nie było także kwestionowane stanowisko Uczestnika Strabag, co do braku istotności merytorycznej tej części składowej
z punktu widzenia całego przedmiotu inwestycji. W tym przypadku wykonawca Strabag wskazywał na zlokalizowanie
robót związanych z utwardzaniem poboczy w części poświęconej robotom wykończeniowym.
Izba także zgodziła się z Uczestnikiem, że Odwołujący tezę o inżynierii cenowej dla pozycji nr 19 zestawia z
cenami jednostkowymi z pozycji nr 14 związanej z wykonaniem zjazdów, twierdząc, że w tej ostatniej wykonawca
dokonał wyceny tego samego kruszywa już po cenie rynkowej. Jednakże wyjaśnienia – tak jak wezwanie – dotyczyło
pozycji 19, która jest związana z materiałem w odniesieniu do tej pozycji, czyli uzupełnienia poboczy. Uczestnik w żadnej
części wyjaśnień nie twierdził, że to kruszywo zgromadzone na hałdzie miało być wykorzystywane na potrzeby
wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego względu w odniesieniu do pozycji nr 14 wykonawca Strabag
– jak podał - skalkulował, że konieczne będzie dokonanie zakupu kruszywa albowiem kruszywo, które znajduje się na
stanach magazynowych zostanie zbilansowane w sposób wskazany w wyjaśnieniach. Odwołujący ponadto nie
kwestionował twierdzeń uczestnika według pisma procesowego, że ceny przyjęte do kalkulacji pozycji nr 14 i 19 nie
mogą być analogiczne, ponieważ „Koszty jednostkowe dla robót związanych z wykonywaniem zjazdów są wyższe, gdyż
są to obiekty węższe, gdzie zdecydowaną większość prac wykonuje się ręcznie, co implikuje wyższe ceny jednostkowe.
W przypadku zaś wykonywania poboczy, ze względu na ich konstrukcję i charakter robót wykonawca ma możliwość
zoptymalizowania procesu budowlanego i zwiększenia wydajności np. w drodze zastosowania tzw. układarki do poboczy,
która automatyzuje cały proces. Takie zresztą rozwiązanie zamierza wykorzystać STRABAG w przypadku inwestycji,
którą planuje zrealizować Zamawiający (...) Na dowód czego przedłożył fakturę (zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa) podwykonawcy, z którego usług korzystał przy wykonywaniu tego rodzaju robót na innej inwestycji.
Izba, odnośnie zarzutu skalkulowania kosztów pozycji nr 19 w oparciu o umowy cywilnoprawne niezgodnie z SWZ
zwraca uwagę, że Zamawiający nie zastrzegł w SW Z, że całość zamówienia ma zostać skalkulowana w oparciu o
umowy o pracę, a nie umowy cywilnoprawne. W dziale III pkt 6 SW Z Zamawiający bowiem - tak jak wskazywał
wykonawca Strabag - obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zastrzegł w stosunku tylko do osób, które
wykonują następujące czynności w ramach zamówienia: wymianę nawierzchni bitumicznej, wykonanie oznakowania
poziomego i pionowego, ścięcie i uzupełnienie poboczy, wykonanie nawierzchni na zjazdach, skrzyżowaniach z drogami
powiatowymi i gminnymi, udrożnienie istniejących przepustów oraz roboty pielęgnacyjne zieleni. Ponadto Uczestnik
Strabag w wyjaśnieniach jednoznacznie wskazał, że kalkulując cenę uwzględniał zarówno koszty wynikające z umów o
pracę jak i z umów cywilnoprawnych przyjmując poziom ich wynagrodzenia zgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami..
Niewątpliwie w przypadku przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) Pzp, ciężar ich udowodnienia spoczywa na
Odwołującym. Subiektywne przekonanie Odwołującego co do niezgodności z warunkami zamówienia i błędu w
obliczeniu ceny nie stanowić takiego dowodu. Też wymaga zauważenia, że realna kontrola zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę, niewątpliwie może odbywać się na etapie realizacyjnym, za pomocą odpowiednich instrumentów
przewidzianych postanowieniami umowy o zamówienie publiczne.
Nie podlega także uwzględnieniu zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ten zarzut
Odwołujący wiąże z podaniem niższej ceny jednostkowej dla jednej pozycji kosztorysu. Przede wszystkim – jak słusznie
podnosił za orzecznictwem Uczestnik Strabag - aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znk), odwołujący powinien (1)
udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a
nie jednorazowym; (2) wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku. Wreszcie; (3) wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację
na rynku właściwym. Żaden z elementów wskazanych nie został przez Odwołującego wykazany. Fakt dysponowania
zapasem kruszywa i wykorzystaniem go na potrzeby realizacji zamówienia, którego dotyczy to Postępowanie przy
częściowym zbilansowaniu kosztów w sposób zaprezentowany w wyjaśnieniach nie jest sam w sobie niedozwolonym i
sprzecznym z prawem czy zasadami współżycia społecznego zachowaniem.
Tym samym, wobec argumentacji Odwołującego, złożenie oferty w tym postępowaniu przez wykonawcę Strabag nie jest
sprzeczne z prawem, ani zasadami współżycia społecznego, albowiem kalkulacja oferty nie nastąpiła w wyniku
niedozwolonych praktyk rynkowych, lecz w drodze wykorzystania – jak podał - oszczędności i przyjętego przez
wykonawcę ekonomicznego sposobu organizacji budowy w stopniu pozwalającym w znaczącej części zbilansować
koszt kruszywa przeznaczonego na wykonanie robót z pkt 19 kosztorysu ofertowego.
Tym samym wskazane w punkcie 1 – 4 zarzuty nie podlegają uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu ewentualnego dotyczącego informacji zastrzeżonych wykonawca Izba miała na uwadze, że
wykonawca Strabag na stronach 12-16 pisma z dnia 29.05. 2024 r. podał: (...) Zakres informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazany w dowodach nr 1 i 9-10 oraz w części II uzasadnienia (wyodrębnionej w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy), obejmuje dane finansowe i organizacyjne Wykonawcy, które co do zasady stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta jest także korespondencja z Wytwórnią stanowiąca dowód nr 2. Jest
to bowiem wynik indywidualnych ustaleń wykonawcy. Zawarte tam informacje dotyczące zaproponowanych kwot, jak i
zasad współpracy; niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności
gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Jak potwierdza
orzecznictwo KIO, informacja o cenach dostaw, usług i robót oferowanych przez podwykonawców, z których zamierza
skorzystać wykonawca, może być przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji. Zastrzeżenie tych informacji
znajduje uzasadnienie w orzecznictwie . Oferty zawierają jednocześnie dane wykorzystane na potrzeby kalkulacji oferty,
co niewątpliwie potwierdza ich poufny charakter”.
W odniesieniu do dowodu 1: „Wykonawca zastrzegł również jako tajemnicę przedsiębiorstwa załącznik nr 1 – kosztorys
służący wyjaśnieniu kalkulacji ceny oferty oraz fragment części II uzasadnienia tego pisma, gdzie przedstawia model
swojego działania, know-how oraz rozwiązania organizacyjno-ekonomiczne pozwoliły osiągnąć konkurencyjną cenę. Choć
kosztorys zawiera w swojej treści odniesienie do danych zawartych w powszechnie stosowanym przez kosztorysantów
firm budowlanych programie NORMA, nie można tracić z pola widzenia, iż przewiduje również własne wyliczenia kosztów
Wykonawcy, których dokonał z wykorzystaniem dotychczas nabytego doświadczenia i know-how. Upublicznienie
kosztorysu (załącznika nr 1) i zastrzeżonego fragmentu części II uzasadnienia (wyjaśnienie modelu działania
umożliwiającego zredukowanie kosztów z ich zbilansowaniem poprzez zagospodarowanie odpadów oraz stosowaną
politykę nabywania materiałów) skutkowałoby więc m.in zniweczeniem zastrzeżenia rozwiązań dedykowanych przez
STRABAG na potrzeby realizacji tej inwestycji, a Konkurent zyskałby możliwość obejścia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa STRABAG w zakresie przyjętych rozwiązań iknow-how. Stąd też potrzeba ochrony treści załącznika nr
1 oraz fragmentu części II pisma tj. wyliczeń, danych i rozwiązań przyjętych na potrzeby przedstawionej oferty, które
Wykonawca zaprezentował wraz z ww. pismem”.
Dalej podał: „W stosunku do zastrzeżonych informacji spełnione są również przesłanki formalne uznania ich za tajemnice
przedsiębiorstwa. STRABAG nigdzie nie ujawnia, ani nie publikuje zastrzeżonych informacji (zarówno jeśli chodzi o
szczegółowe kalkulacje wykonywane na potrzeby opracowania ofert składanych w przetargach, jak i oferty kontrahentów).
Nie jest możliwe uzyskanie przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wiedzy w tym zakresie drogą zwykłą i
dozwoloną - jak wyjaśnia możliwość uzyskania dostępu do informacji orzecznictwo Sądu Najwyższego na gruncie art. 11
ust 4 UZNK. Jako źródło takiej wiedzy orzecznictwo sądów powszechnych, administracyjnych i Sądu Najwyższego podaje
ogólnodostępne czasopisma branżowe , foldery czy materiały o spółce , stronę internetową. W celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji do opracowywania ofert składanych przez STRABAG w przetargach dostęp ma
ograniczona liczba osób. Wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty zobowiązane są do zachowania w
poufności informacji dotyczących zarówno przyjętych rozwiązań, jak i treści samej oferty. Krąg tych osób jest
ograniczony i znany jedynie STRABAG. Informacje pomiędzy członkami zespołu ofertowego przekazywane były przy
użyciu technologii zapewniających bezpieczeństwo teleinformatyczne w ramach chronionej sieci. Obowiązujący w firmie
system obiegu i zarządzania dokumentami (tak wewnętrznymi dokumentami Wykonawcy, jak również przedstawionymi
Zamawiającemu ofertami podwykonawców) uniemożliwia dostęp do objętych ochroną dokumentów i danych
wykorzystywanych do sporządzenia oferty, dla pracowników i osób nie dedykowanych do bezpośredniej pracy z tymi
dokumentami”.
Następnie powołał się na orzecznictwo podkreślając, że „poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości
kosztów robót i rozwiązań przyjętych do kalkulacji ceny narażałoby Wykonawcę na nieuzasadnione ujawnienie tych
danych” oraz, że wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności informacji, które zastrzegł niniejszym
pismem: (1) wprowadził w swojej organizacji obowiązkowe zachowanie w poufności informacji stanowiących wartość dla
przedsiębiorstwa [Kodeks etyczny - Zasady postępowania STRABAG SE - klauzula 2.4]; (2) ograniczył krąg pracowników
swojej organizacji, którzy mają dostęp do tych informacji poprzez wydzielenie jednostki organizacyjnej i wprowadził zakaz
ujawnienia informacji stanowiących podstawę do sporządzenia oferty bez zgody zarządu osobom nie związanym z
prowadzonym projektem, (3) powołał pełnomocnika ds. bezpieczeństwa, zajmującego się m.in. nadzorem nad
przestrzeganiem Kodeksu Etycznego, w tym zasad poufności, (4) wprowadził wytyczne dotyczące korzystania
technologii informatycznych, które regulują zasady ochrony danych w ramach technologii informatycznych, (5)
wprowadził dokument informujący podwykonawców o zobowiązaniu do przestrzegania przez pracowników firmy
postanowień Kodeksu Etycznego, (6)
udostępnił na stronie www.strabag.pl Kodeks Etyczny, zapewniając jednocześnie swoich kontrahentów o przestrzeganiu
przez pracowników koncernu STRABAG SE zasad poufności w zakresie informacji mogących leżeć w interesie jego
klientów; (7) Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m.in. na
wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. (8) pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych
informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności
zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowników Wykonawcy, wynikającym z art.
100 § 2 pkt 4) Kodeksu pracy. (...)
Izba stwierdza, że argumentacja podana na str 12-16 pisma z dnia 29.05.2024 dotyczy: tylko 2 dokumentów
kosztorysu i korespondencji mailowej z Wytwórnią (...). Tym samym w uzasadnieniu nie podano okoliczności
uzasadniających zastrzeżenie informacji na stronie 5-9 pisma z dnia 29.05.2024 r. Nie wskazano także powodu dla
którego decyzje z pkt 9 i 10 mają podlegać takiej ochronie. Ponadto Izba zwraca uwagę, że Odwołujący, przedkładając
stanowiska od organów wydających te decyzje, wykazał, że decyzje te nie zostały zastrzeżone w trybie przewidzianym
przepisami. Zgodnie z art. 8 i 9 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko decyzje
administracyjne dotyczące ochrony środowiska są dostępne publicznie. Z kolei w art.16 tej ustawy są zawarte przypadki,
w których władze publiczne mogą odmówić udostępnienia informacji (szczególnie pkt 7 —„może naruszyć ochronę
informacji o wartości handlowej, w tym danych technologicznych, dostarczonych przez osoby trzecie i objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, jeżeli osoby te złożyły wniosek o włączenie tych informacji z udostepnienia, zawierający szczegółowe
uzasadnienie dotyczące możliwości pogorszenia ich pozycji konkurencyjnej).
Zatem z ochrony wnioskowanej przez Uczestnika Strabag nie mogły korzystać – ze względów formalnych zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa fragmenty z pisma z dnia 29.05.24 jak i Decyzje zamieszczone pod
pozycją 9 i 10 (Decyzja Starosty Stargardzkiego z dnia 14.02.2024 r., nr NS.6233.2.9.2023.LS2 oraz Decyzja Marszałka
Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 22.03.2024 r., nr WOŚII.7244.2.2023.AS).
Odnośnie dowodów zamieszczonych jako zał. 1 i 2 do wyjaśnień z 29.05.2024 r. Izba miała na uwadze, że zgodnie z pkt
VIII.5 lit. b) wykonawca był zobowiązany przedłożyć b) wyceniony przedmiar robót, według wzoru stanowiącego załącznik
nr 5 do SW Z. Z kolei załączony do wyjaśnień kosztorys dotyczy tylko jednej z 34 pozycji. Tak jak twierdził sam Uczestnik,
w tym w piśmie z dnia 29.05.2024 r. cena jednostkowa dla tej pozycji nie jest elementem składowym istotnym. Ponadto
został opracowany – jak podał wykonawca Strabag – za pomocą standardowego programu do kosztorysowania. Ze swej
istoty taki kosztorys stanowi preliminarz kosztów, a nie model redukcji kosztów, w tym przypadku wskazywanego
zagospodarowania odpadów. Poza tym kluczowa kwestia – jak podkreślał Odwołujący – nie dotyczy kosztów utylizacji
odpadów dla poz. 19 ale kosztów materiału w postaci kruszywa zgodnego z SW Z, które zostało wycenione na poziomie
0 zł.
Izba tym samym zgodziła się, że informacje zawarte w tym kosztorysie nie mogą być uznane za informacje
techniczne, technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić informacji
posiadających wartość gospodarczą. Samo bowiem wstawienie przez wykonawcę cen w standardowym programie do
kosztorysowania nie wskazuje na sposób budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Ponadto –
co zauważył sam wykonawca - zastrzegane kalkulacje dla tej jednej pozycji zostały opracowane na potrzeby tego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
Z kolei drugi z dokumentów korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w Stargardzie obejmuje
zapytanie w przedmiocie kosztu odbioru wskazanego w tym zapytaniu materiału i udzielonej odpowiedzi. Taką
korespondencję trudno uznać za zawiera informacje o zasadach współpracy i mogącą mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej. Niewątpliwe dane zostały wykorzystane na potrzeby kalkulacji oferty przez tego wykonawcę
dla pozycji 19 na potrzeby – podobnie jak kosztorys - tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń kosztorys ofertowy oraz Korespondencja mailowa z Wytwórnią Mas Asfaltowych w
Stargardzie nie może także korzystać z ochrony jako informacje zastrzeżone.
Jednocześnie w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze wytyczne z art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z
tym przepisem: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, (...)
W odwołaniu wykonawca POL-DRÓG nie wykazał, że udostępnienie tych dokumentów będzie miało wpływna
uchylenie decyzji o wyborze wykonawcy Strabag i ponowną ocenę tej oferty. Te dokumenty bowiem związane są
warunkami cenowymi tylko co do jednej pozycji, co zostało rozstrzygnięte przez Izbę w niniejszej sprawie. Tym samym
uwzględnienie tego zarzutu i nakazanie unieważnienia tylko z formalnych powodów kluczowej decyzji o wyborze oferty i
nakazanie ujawnienia ze względów formalnych wskazanych dokumentów uwzględniając wytyczne z art. 554 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp byłoby sprzeczne ze wskazaną przepisem normą jak i ekonomiką postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 18
ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2
Pzp orzekła o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
……………………………..