Sygn. akt: KIO 1993/25
Warszawa, 06 czerwca 2025 roku
POSTANOWIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aneta Mlącka
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 06 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul.
Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Koninie (ul. Zakładowa 4, 62-510 Konin)
przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa)
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o.
(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1993/25
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Koninieprowadzi postępowanie w procedurze konkurencyjnej, którego
przedmiotem jest: „Przebudowa mostu wschodniego nad rzeką Wartą w ciągu drogi krajowej nr 92 na Trasie
Warszawskiej w Koninie realizowana w ramach zadania pn.: Przebudowa obiektów mostowych w ciągu drogi krajowej nr
92 na Trasie Warszawskiej w Konie.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 maja 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 88/2025
pod numerem 292496-2025.
19 maja 2025 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 99 ust. 1 pzp i art. 439 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 2) i 3) pzp
poprzez: a) sformułowanie warunków waloryzacji w § 13 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej
znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie
Wykonawcy po „aktywacji” waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie
dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i
niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; b) dokonanie nadmiernego ograniczenia i ustalenia wbrew
przepisowi art. 439 ust. 1 pzp prawa do waloryzacji umownej po upływie 12 miesięcy od zawarcia i nie częściej niż raz
na 12 miesięcy; c) skonstruowanie klauzuli waloryzacyjnej z użyciem nieadekwatnego wskaźnika; d) obwarowanie
zastosowania klauzuli waloryzacyjnej dodatkowymi, nieznanymi ustawie pzp warunkami wprowadzenia zmian
wynagrodzenia w postaci (i) wykazania wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (§
13 ust. 8 wzoru umowy); (ii) uzależnienia zmiany wysokości wynagrodzenia in plus od warunku potestatywnego tj.
zabezpieczenia przez Zamawiającego środków na ten cel w swoim planie finansowym (§ 13 ust. 9 wzoru umowy); e)
ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie
5% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie (§ 13 ust. 6 wzoru umowy), co stanowi o ustaleniu
poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, a także czyni, że
umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy
waloryzacyjne;
- art. 436 pkt 1) pzp i art. 433 pkt. 3) pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp oraz
art. 16 pzp poprzez wskazanie w pkt 5.1.6. treści ogłoszenia, Rozdziale II ust. 10 SW Z oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy
terminu realizacji zamówienia (zakończenia umowy) w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30 kwietnia 2027 r.,
podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy pzp, w zakresie w jakim
nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach liczonych od daty zawarcia umowy;
- art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 3) i 4) pzp w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc w zw. z art. 8
ust 1 pzp poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka, za które odpowiedzialność
powinien ponosić Zamawiający, tj. w § 12 ust 2.1 (z wyłączeniem lit. d), 2.2 2.3, 2.4 wzoru umowy - przeniesienie na
Wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy, a zawinionych przez Zamawiającego lub zależnych od jego działań, tudzież wynikających ze zdarzeń
niezależnych od stron lub na wypadek zmiany sposobu czy zakresu zamówienia bez przewidzenia dla wykonawcy
stosownej rekompensaty w postaci dodatkowej płatności z tytułu kosztów poniesionych przez niego w przedłużonym
okresie realizacji umowy. Zamawiający przewiduje bowiem w przypadku okoliczności wskazanych w ww.
postanowieniach możliwość zmiany wyłącznie terminu lub sposobu wykonania umowy bez możliwości zmiany
wynagrodzenia. Oznacza to w całości przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę w przypadku
ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego
jak i jest zakazane klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 pzp;
- art. 99 ust. 1 pzp, art. 433 pkt 1) pzp, art. 3531 kc i art. 58 § 1 oraz 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez przekroczenie
zasady swobody kształtowania warunków umowy i naruszenie zasady równowagi stron umowy polegające na zawarciu
we wzorze umowy postanowienia § 11 ust. 5, zgodnie z którym „wykonawca nie może odstąpić od umowy po
przekroczeniu umownego terminu realizacji” skutkującego pozbawieniem wykonawcy uprawnienia do skorzystania
zarówno z umownego, jak i ustawowego prawa do odstąpienia w sytuacji, gdy przekroczenie umownego terminu
realizacji przedmiotu umowy następuje z winy Zamawiającego, jak również w sytuacji, gdy dochodzi do niego w
następstwie zdarzeń niezależnych od którejkolwiek ze stron. Nadto, naruszenie ww. przepisów polega na tym, że
Zamawiający podjął ww. postanowieniem § 11 ust. 5 wzoru umowy próbę ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy
do odstąpienia od umowy, co jest działaniem niedopuszczalnym, a wskazana klauzula w ww. zakresie jest nieważna
jako sprzeczna z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (art. 491 i nast. kc).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmian wskazanych w treści
odwołania.
06 czerwca 2025 roku przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy, Odwołujący przesłał
pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości.
Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.,
postępowanie podlegało umorzeniu.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania, z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników
postępowania odwoławczego, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Przewodnicząca: ………………………..……..