sSygn. akt: KIO 1982/23
KIO 2002/23
WYROK
z dnia 25 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Protokolant:
Anna Osiecka-Baran
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez:
- wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 1982/23)
- wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2002/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w
Toruniu
przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23
przy udziale wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
1982/23
przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 oraz KIO 2002/23
orzeka:
1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 wobec wycofania przez Odwołującego odwołania.
2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 co do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania wobec
wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
3.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2002/23 w pozostałym zakresie.
4.W sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 obciąża Odwołującego i:
5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
5.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 603 zł 11 gr (słownie: cztery tysiące sześćset trzy
złote jedenaście groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 003,11 zł.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 1982/23
2002/23
Uzasadnie nie
Europejskie Centrum Filmowe CAMERIMAGE z siedzibą w Toruniu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na wykonanie robót budowlanych pn. Budowa
budynku Studia Filmowego jako I etapu planowanego kompleksu budynków Europejskiego Centrum Filmowego
CAMERIMAGE. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138012.
W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący
Budimex”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1982/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC i art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez
zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego
cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do
nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
2.art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i 3531 KC przez wprowadzenie do umowy niezgodnych z ustawą Pzp postanowień dotyczących a) zobowiązania do
załączenia oświadczenia o uregulowaniu wymagalnych należności od zgłoszonych podwykonawców i dalszych
podwykonawców począwszy od pierwszej faktury, b) zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz
podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji,
w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w
odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania
wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, a także przez wprowadzenie nadmiernego i nieproporcjonalnego wymagania
dotyczącego katalogu dowodów potwierdzających rozliczenie z podwykonawcami;
3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w
zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach umowy kar umownych i górnego ich limitu
o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na
wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny;
4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 581 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wprowadzenie
do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia niejednoznacznych postanowień dotyczących biegu okresu
gwarancyjnego, generujących po stronie wykonawców ryzyko nieuprawnionego przedłużania okresu gwarancji ponad
przewidywalne ramy, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron
umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego;
5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez
wprowadzenie do wzoru umowy niejednoznacznych postanowień definiujących zakres zobowiązań nałożonych na
wykonawców, generujących ryzyko zobowiązania wykonawców do uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich kosztów
związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet niemających oparcia w udostępnionym opisie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i
prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści
SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2002/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58
§1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru Umowy niemożliwych do dochowania terminów pośrednich
wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na wykonanie przez wykonawcę obowiązków
wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz metodologii wykonywania robót.
2. art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 2 ustawy Pzp przez ukształtowanie §16 ust. 5 wzoru umowy w taki sposób, że
nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych
podwykonawców – w zależności od arbitralnej decyzji Zamawiającego – skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty
całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku
nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz
wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści
SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpili: w sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, Korporacja Budowlana DORACO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, a w
sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Korporacja Budowlana DORACO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku
Podlaskim.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Przystępujący Warbud Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim złożył pismo procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23 w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż postepowanie odwoławcze w
sprawie o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, a odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2002/23w zakresie
rozpoznawanego zarzutu zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym przystępującego, a także oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 24 lipca 2023 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołań.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony
prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach
czynności.
Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1982/23 podlega umorzeniu, wobec
wycofania przez Odwołującego Budimex odwołania.
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2002/23 podlega umorzeniu w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2
odwołania, wobec wycofania ww. zarzutu na posiedzeniu przez Odwołującego.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 2002/23, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2002/23
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 134 ust. 1 pkt 6 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 §1 KC przez wyznaczenie w § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy
niemożliwych do dochowania terminów pośrednich wykonania zamówienia, nieuwzględniających czasu potrzebnego na
wykonanie przez wykonawcę obowiązków wynikających ze wzoru umowy, a także nieuwzględniających technologii oraz
metodologii wykonywania robót.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług
lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji,
realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,
nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Jak stanowi art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia zawiera co najmniej termin
wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie do art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Jak stanowi art. 58 §1 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce
nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2 – 4 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 8 do SW Z, Zamawiający
przewidział następujące terminy pośrednie wykonania poszczególnych części zamówienia:
Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – w terminie 6
miesięcy od dnia podpisania umowy,
Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – w terminie 12 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w
wykonaniu któregokolwiek Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Umowy – w wysokości 0,02%
wynagrodzenia umownego ustalonego dla danego Kamienia Milowego w RCO za każdy dzień zwłoki. Wykonawca nie
będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych z tego tytułu, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy
realizacji Umowy; Z uwagi na powyższe Zamawiający może zawiadomić Wykonawcę o przekroczeniu terminu wykonania
Kamienia Milowego i wstrzymać się do wystawienia noty obciążeniowej na karę do terminu wykonania całości Przedmiotu
Umowy. Po upływie tego terminu, Zamawiający wystawi noty obciążeniowe za kary obliczone za niedochowanie terminów
Kamieni Milowych.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że terminy pośrednie zastrzeżone przez Zamawiającego jawią się jako
niemożliwe do zachowania, w szczególności biorąc pod uwagę liczne obowiązki wykonawcy przewidziane we wzorze
umowy oraz technologię i metodologię wykonywania robót.
Odwołujący załączył do odwołania:
1. uproszczony harmonogram rzeczowy – przedstawiający czas trwania poszczególnych czynności, które poprzedzać
będą przystąpienie do wykonywania robót, a także czas trwania robót oraz ich odbiorów;
2. rozszerzony harmonogram rzeczowy – przedstawiający w sposób szczegółowy czas trwania robót budowlanych w
ramach poszczególnych Kamieni Milowych.
Odwołujący stwierdzał, że adekwatnymi terminami pośrednimi wykonania poszczególnych części zamówienia
będą:
Kamień Milowy nr 1 – zakończenie robót ziemnych – 8 (słownie: osiem) miesięcy od daty zawarcia umowy;
Kamień Milowy nr 2 – zakończenie robót do poziomu kondygnacji 0 wraz ze stropem poziomu 0 – 10 (słownie:
dziesięć) miesięcy od daty zawarcia umowy;
Kamień Milowy nr 3 – zakończenie robót w zakresie stanu surowego otwartego – 15 (słownie: piętnaście) miesięcy od
daty zawarcia umowy.
Równocześnie Odwołujący zaznaczał, że nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od
daty zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego termin ten jest możliwy do dotrzymania. Niemożliwe natomiast do
dotrzymania okazują się wyznaczone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe nr 1, 2 i 3), a to ze
względu na brak dostosowania tych terminów do przedmiotu robót objętych danym terminem pośrednim oraz długość
terminów, które Zamawiający sobie wyznacza na udzielenie poszczególnych akceptacji, a których uzyskanie warunkuje
przystąpienie do realizacji robót, a także dokonanie odbioru robót.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Należy wskazać, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie wszelkich ryzyk istniejących po stronie
wykonawców czy doprowadzenie do udogodnienia, czy ułatwienia im realizacji zamówienia. Odwołanie służy
konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania
się o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane
postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej,
dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie stanowi naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp samo w sobie ustanowienie w danym postępowaniu krótszych terminów poszczególnych kamieni milowych niż
oczekiwałby tego Odwołujący. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego postępowania z uwzględnieniem
konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb Zamawiającego w określeniu ww. terminów. Nie budzi wątpliwości
składu orzekającego fakt, że w zależności od celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności od uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy kamieni milowych mogą być
ustalane w sposób odmienny od preferowanych przez wykonawców, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe
do realizacji.
Zamawiający argumentował, że w wyniku przeprowadzonego dialogu konkurencyjnego i propozycji wykonawców
złożonych w jego ramach, Zamawiający wydłużył termin realizacji przedmiotu umowy (z 12 miesięcy na 22 miesiące)
oraz terminy poszczególnych Kamieni Milowych określonych w § 4 ust. 2 wzoru umowy, ponad pierwotnie planowane.
Również liczba Kamieni Milowych została ustalona w minimalnym zakresie, zgodnie z postulatami wykonawców.
Terminy wykonania dla poszczególnych Kamieni Milowych były przedmiotem rozmów z wykonawcami w trakcie spotkań
dialogowych i zostały ostatecznie ustalone przez Zamawiającego z uwzględnieniem informacji uzyskanych od
wykonawców.
Zamawiający podkreślał również, że termin realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia, w tym także terminy
pośrednie, jest niezwykle istotny, mając na uwadze m.in. kwestie związane z realizacją następnych etapów całości
inwestycji czy finansowaniem zamówienia. Zamawiający akcentował, że kluczowe znaczenie ma cel powstania całości
inwestycji objętej zamówieniem, tj. organizacja festiwalu filmowego. Festiwal odbywa się corocznie w zbliżonym terminie
(listopad), wskutek czego większość działalności Zamawiającego podporządkowana jest właśnie temu terminowi i jest
realizowana w jego ramach. Niezrealizowanie przedmiotu zamówienia w terminie umożliwiającym korzystanie przez
Zamawiającego z obiektów stanowiących przedmiot umowy w czasie festiwalu, w tym także niewystarczające
zaawansowanie wykonania tych obiektów podczas festiwalu, będzie potencjalnie skutkować znacznymi negatywnymi
konsekwencjami w obszarach finansowym, marketingowym czy organizacyjnym.
Izba uznała, oddalając powyższy zarzut, że nie został on wykazany, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego przywołanych w ramach przedmiotowego zarzutu przepisów, w tym w szczególności nie wykazał braku
możliwości zrealizowania zakresów przedmiotu zamówienia objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi w
terminach przewidzianych we Wzorze Umowy. Odwołujący przedstawił swoje szacunkowe wyliczenia czasu realizacji
prac objętych poszczególnymi Kamieniami Milowymi, przyjmując własne projekcje, wynikające z przyjętej metody
realizacji robót i organizacji pracy, co nie czyni jeszcze terminów przewidzianych przez Zamawiającego niemożliwymi do
dotrzymania.
W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że Odwołujący udowodnił, że
określone przez Zamawiającego terminy kamieni milowych są nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Biorąc pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on zarzut w sposób subiektywny, tj. w oparciu o warunki dostępne temu
wykonawcy. Zamawiający nie może jednak, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu
zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost prowadziłoby do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto, Odwołujący zaznaczył, iż nie kwestionuje terminu końcowego zamówienia, tj. 22 miesięcy od daty
zawarcia umowy i jego zdaniem ten termin jest możliwy do dotrzymania. Izba podziela w tym zakresie argumentację
Zamawiającego, że jest to istotne w kontekście postanowienia § 20 ust. 1 pkt 1 lit. g wzoru umowy, zgodnie z którym
wykonawca nie będzie obowiązany do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za zwłokę w realizacji któregokolwiek
Kamienia Milowego nr 1-3 określonego w § 4 ust. 2 pkt 2-4 Wzoru Umowy, jeżeli dotrzymany zostanie termin końcowy
realizacji Umowy. Nawet zatem w przypadku przekroczenia zaskarżonych przez Odwołującego terminów wykonania
Kamieni Milowych wykonawca nie zostanie obciążony konsekwencjami jeśli zrealizuje przedmiot umowy w terminie
uznawanym przez Odwołującego za realny.
Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie kwestionuje postanowień co do zasady, wnosi jedynie o zmianę
wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe,
niejednoznaczne, niewyczerpujące, nieuwzględniające wszystkich wymagań, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy. Całość argumentacji mającej wskazywać na naruszenie przepisów ustawy Pzp sprowadzała się w zasadzie do
stwierdzenia, iż wskazane przez Zamawiającego terminy w ramach kamieni milowych są nierealne. Aczkolwiek
powyższe twierdzenie nie zostało udowodnione.
Ponadto, Izba uznała, że przedłożony na rozprawie dowód - d1 - oferty wstępne na wykonywanie ścian
szczelinowych wskazujące szacowane terminy wykonania nie potwierdza sformułowanej przez Odwołującego tezy
jakoby nie jest możliwe dotrzymanie terminów wynikających z kamieni milowych. W ofercie Keller wprost wskazano, iż
są to terminy „do”, czyli maksymalne, natomiast oferta SOLETANCHE Polska przedstawia jedynie wstępny
harmonogram prac.
Dlatego też, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, że przyjęty termin jest nierealny, skoro
de facto Odwołujący oparł argumentację jedynie na własnym przekonaniu. Przekonanie wykonawcy nie może jednak
stanowić argumentu przemawiającego za realnością terminów wskazanych w specyfikacji. Zdaniem składu
orzekającego Odwołujący nie wykazał, że proponowane przez niego terminy stanowią minimalny czas, niezbędny na
wykonanie kamieni milowych.
Wobec braku udowodnienia przez Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych
terminów kamieni milowych, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności postępowania.
Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a dla innego mniej, nie przesądza o
wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP
52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy
prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny.
W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy kamieni milowych,
Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego wykonawcy z udziału w tym postępowaniu.
Postanowienia SW Z dotyczące terminów kamieni milowych nie wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego
konkretnego wykonawcy, który byłby preferowany w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w
postępowaniu innych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty.
Zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia
wszystkich zainteresowanych zamówieniem. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast
konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia
na rynek. Nie oznacza to więc, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji, gdy jego
działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom
występującym na rynku.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………………………….