Sygn. akt: KIO 1914/23
POSTANOWIENIE
z dnia 17 lipca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez odwołującego
Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale
wykonawców:
-Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie,
-Mirbud S.A. w Skierniewicach,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych
zwrot na rzecz odwołującego Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Uzasadnie nie
postanowienia z dnia 17 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1914/23
Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty
budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A. ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący
postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa") postanowień
dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót (a w konsekwencji
wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi) oraz zwrot 70% kwoty
zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i
naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców,
naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców,
2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach
56 ust. 6 Umowy prawa do odstąpienia od umowy i obniżenia wynagrodzenia w sytuacji zidentyfikowania wad
jedynie utrudniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, przy jednoczesnym braku uwzględnienia
możliwości ich usunięcia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do
niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada
na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości
wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu,
3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 632 KC i w zw. z art. 647 KC
poprzez wskazanie modelu wynagrodzenia jako ryczałtowego i przeniesienie na wykonawcę wszelkich
wynikających z tego ryzyk i obowiązków z jednoczesnym określeniem jednostronnej (tj. jedynie in minus) zasady
modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy za realizację zakresu poszczególnych elementów przedmiotu umowy w
innych ilościach, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i w konsekwencji obciąża Wykonawcę jedynie ryzykiem wynikającym z poszczególnych
modeli wynagrodzenia, bez zachowania równowagi wynikającej z określonych przepisami uprawnień Wykonawcy
związanych z poszczególnymi modelami wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez
Zamawiającego tego mechanizmu przekłada się na obciążenie Wykonawcy niemożliwym do oszacowania i
wyceny ryzykiem,
4.art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 12) oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art.
29a ust 1 w zw. z art. 41 i aft. 146ea ustawy o podatku od towarów i usług poprzez ukształtowanie wymogów
dotyczących sposobu fakturowania w sposób prowadzący do nadmiernego i nieadekwatnego obciążenia
wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych,
wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk,
5.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531
KC poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zakresu koniecznego
udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż
chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia
Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie
przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze,
6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób determinujący jej rzeczywistą
nierealność zastosowania i nieefektywność wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem
określonym w art. 439 ustawy Pzp,
7.art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 2) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne i rażąco nieproporcjonalne w porównaniu do całości
przedmiotu zamówienia podstawowego określenie okoliczności dotyczących skorzystania z prawa opcji w
zakresie terminu w jakim Zamawiający może złożyć deklarację o skorzystaniu z tej możliwości, opierającego się
jednocześnie na nieproporcjonalnym i nieadekwatnym okresie realizacji, a ponadto przerzucenie na wykonawcę
ryzyk związanych z kontynuacją realizacji robót budowlanych w przypadku wystąpienia konieczności zlecenia
zamówienia opcjonalnego, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę przedmiotu zamówienia, a także
identyfikację wszystkich ryzyk związanych z jego realizacją,
8.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. art. 353 1 KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zwalniających
Zamawiającego z pokrywania jakichkolwiek kosztów wynikających z zawieszenia wykonania części lub całości
robót, w tym z uwagi na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, co generuje całkowite przerzucenie na
wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do
przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego
uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego,
9.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia,
niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp,. naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy
i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego,
10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad i wysokości naliczania kar umownych,
których treść nie stanowi środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, względnie świadczy
ich rażąco wygórowanym charakterze, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeni m wykonawców,
naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych wykonawców,
wymuszając konieczność kalkulacji niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk,
11.art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 54 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z 95 ust. 1 w zw. z 512 w zw. z 514 ust. 1 pkt
11) Rozporządzenia ws. dokumentacji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z
art. 5 i 3531 KC poprzez ustalenie hierarchii dokumentów, będących źródłem interpretacji zobowiązań nałożonych
na wykonawców w sposób sprzeczny z praktyką oraz właściwością i charakterystyką poszczególnych
dokumentów, generujące ryzyka realizacyjne związane z koniecznością uzyskiwania zamiennych decyzji czy
odstępstw, których wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania,
i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka
zaskarżenia.
Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w
postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud
S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego.
W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie w której wskazano, że
zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 5 co do jednoznaczności zakresu dokumentów
niezbędnych do dokonania płatności częściowych, zarzutu nr 6 - za wyjątkiem wprowadzenia do klauzuli waloryzacyjnej
wskaźników waloryzacyjnych opartych na miesięcznych informacjach sygnalnych Głównego Urzędu Statystycznego,
zarzutu nr 7 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów, zarzutu nr 8 - za wyjątkiem długości
żądanych przez odwołującego terminów oraz w całości zarzuty nr 9, 10 i 11. Natomiast w dniu 14 lipca 2023 r.
odwołujący przekazał Izbie stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje pozostałe, nieuwzględnione przez
zamawiającego zarzuty i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów.
W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji
art. 522 ust. 3 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………