Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1908/22

Sygn. akt: KIO 1908/22

WYROK

z dnia 12 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego:

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa),

przy udziale:

A. wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego:

1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3,

53-011 Wrocław);

2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048),

B. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119

Poznań),

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a)

w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu

konkurencyjnego; (b) w punkcie 6 - dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o

zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie

dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego

punktowania inwestycji realizowanych w Polsce;

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1908/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa

Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia

publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w

Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny:

WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał,

że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (....) w sposób

niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu

Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania

Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie

ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków

udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia

postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w

zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia

zamówienia;

2. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do

przedmiotu niniejszego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu

konkurencyjnego;

3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie

trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia

ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu;

4. art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób

zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1.

OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu;

5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt

III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu

potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i

kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i

nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj.

warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000

zł;

6. art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w

pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania

zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku

obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co

najmniej 1.000.000.000 zł;

7. art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia

postępowania - w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej

okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników - bez

podstawy prawnej;

8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez

zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt

9. 9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do

inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość

wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w

sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania

zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji

zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji naruszeń

wskazanych w pkt 1-8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:

10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego

przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji

nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz

pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej.

11. art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas

dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w

postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu

nieograniczonego.; ewentualnie

2. Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w

pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o

3. rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji

z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich

postanowień OPiW;

4. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji

zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej

Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu

rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i

odpowiednich postanowień OPiW;

5. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i

finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy

w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez

nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji

nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień

OPiW;.

6. usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania;

7. 7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i

niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny

(punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji

Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania

problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do

kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego

kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu

i odpowiednich postanowień OPiW;

Ponadto: (...)

8. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak

również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie

stawianych zarzutów.

Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu

art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie

działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i

drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które

stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości

udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na

realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania

zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji.

Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną

ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu

nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby

wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji

w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na

najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego

Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone

w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na

etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy

wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada

jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie

nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki

udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać

(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).

Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w

wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia

konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie

zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do

zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia

niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa

umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do

nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści

ogłoszenia i siwz." (...)

Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na

wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do

zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i

złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego

prowadzenia postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności:

(...)

Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa,

rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym

Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie.

Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury

kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany

przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe

Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów

ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych.

Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest

skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami

torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: -drogowej

wraz z odwodnieniem, -architektonicznej i konstrukcyjnej, - mostowej, -sterowania

ruchem kolejowym, -sanitarnej, - teletechnicznej, -trakcyjnej, - elektroenergetycznej, środowiskowej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający

zamierza zaprosić 3 wykonawców.

W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania

przepisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru

trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia

przepisów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w

postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami

PZP.

Ad. 1 i 2 wniosków odwołania

Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu

konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art.

153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjnego tryby postępowania

w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w

przypadku, gdy:

1. rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb

zamawiającego;

2. roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne;

3. zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na

szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań

prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi,

dostawami lub usługami;

4. jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny

sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której

mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art.

101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej;

5. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub

przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na

podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.

255 pkt 3.

W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na

zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił

Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od

postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w

trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności

od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.:

- Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia -

zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto

- LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice,

postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880

650,49 PLN netto

- Roboty budowlane na stacji Gdynia Port - zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość

umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto.

Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym

stopniu skomplikowania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani

innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu

zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym

postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót

budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje

częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu

budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie

ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty

budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie

wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom

zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu

zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego

postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w

ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga

zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa

kolejowego.

W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki

(Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się,

że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w

sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji

technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w

sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań

technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją

zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego

postępowania.

Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę

2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w

przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu

zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem

rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych.

W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających

zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia

obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu.

Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich

zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu

postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie

[przetargu nieograniczonego i ograniczonego - art. 129 ust. 2 PZP.

Ad. 3 wniosków odwołania

W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9)

Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3”

Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do

dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby

zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do

dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję.

Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza

konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców

branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i

złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców.

Ad. 4 wniosków odwołania

W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków

udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by

wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał

należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według

Zamawiającego powinna:

a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie

stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż:

- torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym

układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni;

- sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia

przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego

sterowania (LCS);

- elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych;

- branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty

inżynieryjne, obiekty kubaturowe;

b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego,

projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a);

c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a);

d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia

przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej

przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym;

e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w

Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia

wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w

art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub

Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w

sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka,

uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania

środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr

1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w

odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i

zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji

bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane;

f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem

odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard

PLN 00/100);

g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia

referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu

minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny.

Zgodnie z przepisem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że:

„Warunki określane przez zamawiającego muszą być (...) ustalone w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej

realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być

postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców

zdolnych do jego realizacji.”

Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy

doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył

w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania

odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych

dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (.) „przez

doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność

do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”.

Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za

nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS

z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko

Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z

ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko

w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r.

sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional

de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione

zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność.

Ad. 5 wniosków odwołania

W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający

wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało

zatwierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie

budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN

00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą

wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do

budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w

petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki

udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie

powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego

wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia

celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować

zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki

te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami

zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi

pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia

a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą

zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19).

W przedmiotowym postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w

sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z

postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających

zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich

przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do

budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do

którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się

również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich

latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu

skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie

ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących

postępowaniach.:

1. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w

ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku

Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa

trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”.

Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest

wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.:

a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490

000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519

840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r.

2. Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu

kolejowego do portu morskiego w Gdyni” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja

ekonomiczna i finansowa.

Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i

finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat

obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny

przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy

netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r.

3. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km

178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”

Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej

wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze

sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100),

Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r.

4. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule

„Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku

Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114

pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia

Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż

znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia,

tj.:

a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327

300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100

złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r.

5.Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót

budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych

sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń

na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace

na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65

na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek

Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg".

Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie

przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej

wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze

sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752

354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r.

Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią

posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do

realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak

wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty

pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide:

Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). W niniejszym postępowaniu

Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu.

Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1

miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom

Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię

należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał

przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z

wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany

podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania

będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie,

że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest

wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności

finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP).

Ad. 6 wniosków odwołania

W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia

umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało

dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w

przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia

do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody

Zgromadzenia Wspólników.

Ad. 7 wniosków odwołania

W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew

wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji

i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów.

W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria

selekcji:

1. Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem

postępowania,

2. Rozwiązywanie problemów,

3. Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej,

4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy.

W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji

będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 żadnego podobieństwa, 2 - słabe podobieństwo, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo,

5 - zgodność lub przewyższanie cech zamówienia.

Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i

zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu

wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co

tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym

znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest

zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie

kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji

konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani

wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą

przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne,

precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i

zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim

stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w

„Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(.).

Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne.

Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1

OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie

precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe

wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km

torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie

ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny.

Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14

Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w

przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty

zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa

unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i

kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także

stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się

konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie

danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19).

Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców

przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu

wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać

wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie

dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli

była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących

prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy,

którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy

w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który

wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień

skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści

pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP.

Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie

problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza

inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał

w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że

informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać,

aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to

kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy

Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że

zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność

oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą

stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które

przyzna mu 2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze

przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej

podstawie uzna, że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do

rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów

w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen

Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów.

Jako trzecie kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę terminowości wykonania

Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4

„Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć

wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w

umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w

ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone

o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie).

Zamawiający nie wskazał, jak zostanie obliczony wskaźnik procentowego

przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza

przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie

kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również

trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą

dowolność oceny Zamawiającego.

Jako czwarte kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i

finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje

zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada

czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji

ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's. W pierwszej kolejności Odwołujący

podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej

na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji

ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w

obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym

Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych

punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi

niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców,

którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają

takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów

w ramach tego kryterium selekcji.

Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania

zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 699/18: „Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest

do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu

posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych

wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie

wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w

sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości

wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były

określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie

poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego

zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o

uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1)

TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w

Krakowie.

Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił

wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w

odwołaniu zarzutów.

Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w

odwołaniu zarzuty podał (...) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań

Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących

naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w

całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał:

(.)

Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji

kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM)

przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem

skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej

przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla

Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z

infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się

przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie

przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez

pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego

- poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i

innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny

terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty

gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w

RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty.

Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście

Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie

rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania

standardowych narzędzi.

1. Tryb

Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest:

1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy

PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie

2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem

niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp

(art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek

określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki

określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i

zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) - roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe.

2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2

żąda:

3. Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co

najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie

ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;

Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp

wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w

postępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą

znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu - zaproszenie do udziału

trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż

prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie

zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie

zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby

to utrudnienie dla prowadzonego postępowania.

3. Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda:

4. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu

posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np.

poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w

tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;

Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego

wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego

wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu

procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne

dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty.

Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie

parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane

żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów,

czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu

na niewielkim obszarze.

4. Wielkość przychodów - Odwołujący żąda:

5. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania

przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości

1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie

budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o

zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;

Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót

budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w

zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł.

Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie

budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie

takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do

realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce

specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące

wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający

wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700

mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i

ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców.

5. Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o:

6. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia

postępowania;

Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący

zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z §

28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o

wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga

wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany

list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO

S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało

ustalone:

• pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r.

• drugi termin do 30 września 2022 r.

• trzeci termin do 31 grudnia 2022 r.

Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a

obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania.

Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny

może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z

konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość

kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta

zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem).

6. Kryteria selekcji - Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji:

7. Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia

obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz

sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia

podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania,

Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w

odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie

rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia

o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW.

6a. Stopień podobieństwa

Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały

umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe

(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w

wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji.

Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania,

czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani

liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie

mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji

umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa

do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów

selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień

podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji

Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można

sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie

automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i

kabin sekcyjnych (podkryterium elektroenergetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu

widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie

wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej,

ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie

mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej

oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania

przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust.

2).

Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy

odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W

przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców

elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których

Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć

Wykonawcy do dopasowania swojej oferty do kryteriów - Wykonawca nie ma żadnego

wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu

uzyskania większej liczby punktów.

Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert - tym bardziej jest

zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie

(z przyczyn wymienionych wyżej).

Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez

Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami

ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny.

Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w

celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w

projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań

stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo

Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium

selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99):

Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem

postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne,

pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia.

Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu:

1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj,

utrzymanie itp.

2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna,

3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli

trwają),

4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC,

TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie

kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe,

5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp.

Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę

samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla

kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia.

Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest

dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 - żadnego związku, 2 - słaby związek, 3 - podobieństwo,

4 - duże podobieństwo, 5 - zupełne podobieństwo).

Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych

ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny.

Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną

ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia.

Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą,

co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od

większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność

tej oceny.

6b Rozwiązywanie problemów

Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej.

Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”:

Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące:

1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele,

2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy

i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i

komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie

zmianą, zrównoważony rozwój,

3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania

robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki,

4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian,

przewidywania kosztów,

5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji,

umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu.

Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 - zupełnie

niezadowalający, 2 - bardzo niezadowalający, 4 - trochę niezadowalający, 5 - ani

zadowalający ani nie, 6 - zadowalający, 8 - wysoce zadowalający, 10 - całkowicie

zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki

sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w

przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego

zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli

zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW. Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia

Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami

Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny

wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie

powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów

natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne

zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania:

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości

zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich

niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w

szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału

w postępowaniu.

W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi

za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci)

nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny

przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania

zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po

drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo,

Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to

kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej

stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria

selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie.

6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej

Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach

będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu

liczenia procentowego przyspieszenia lub opóźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3)

OPiW odpowiedni wzór.

6d. Rating

Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego.

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę

sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3

wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający

podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące

agencje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie

zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i - wbrew twierdzeniu Odwołującego - nie

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba

zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że - niezależnie od tego

czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) - pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność

postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez

wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i

szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces

oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to

najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że

niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium

selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje

się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie,

Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji

wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To

Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za

przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego

wykonania zamówienia.

Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie

znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany

jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia

odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i

kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz

możliwości działających na rynku europejskim wykonawców.

(...)

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty

wskazane w odwołaniu w zakresie:

1) (str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu

konkurencyjnego;

2) (str 2) w punkcie 6 - dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i

odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW;

3) (str 3) w punkcie 8 - w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość

wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce.

W konsekwencji w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W

pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte

odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do

Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem

Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie

w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie

wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z

udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r.

Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu

postępowania odwoławczego.

Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają

uwzględnieniu.

Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z

kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy

umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała

na uwadze następujące okoliczności:

Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia sekcja II.2.4):

„Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i

towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na

terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar

infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć,

zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje

kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów

ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych.

Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest

skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami

torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej

wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • mostowej, • sterowania

ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, •

środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie

i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja

infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z

Białorusią.

Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując

oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego,

którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to

postępowanie prowadzi (.) w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w

Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa

dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz

koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”).

Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które

przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza

Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów.

Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć

olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości

transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej

pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z

modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy),

3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz

spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od

transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego

zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu

warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał

także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z

uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z

Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi,

obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z

odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym,

sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace

mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów.

Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą

Pzp, w tym jej art. 534 pkt 1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne”.

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i

wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł

do liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie

liczby trzech.

Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp:

„1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których

wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić

konkurencję i nie jest mniejsza niż 3”

Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców

nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej

oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie

infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty

co najmniej przez 6 wykonawców”.

Ustawa Pzp - jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną

zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym - wymaga wskazywania

dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w

odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp - zawiera szczególną

regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar

dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika).

W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie

wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków

dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3

wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6

wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena

najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej

w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia

konkurencyjnej oferty”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie

twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i

równego ich traktowania.

Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4

Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt

8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania

zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej

1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych

lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1

000 000 000,00 PLN brutto (.)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału

w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach

jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest

nadmierny”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (.) zmiany warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez

rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości

1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie

kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień

OPiW”.

W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził

zmianę - obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po

zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający

ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji

referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty.

Zdaniem Izby także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w

miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest

nadmierny Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do

zakresu rzeczowego a nie kwotowego będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw.

z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4

Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a

mianowicie:

(..)

1) Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem

postępowania;

2) (...)

2) Rozwiązywanie problemów;

(■■■)

4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje

zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca

posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących

agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's.”

W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla

tej sprawy: (.) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i

wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców

zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do

tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi

do dialogu”.

Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9)

kryteriach selekcji - należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria

stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w

konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu,

niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w

konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji

lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (...).

Natomiast w art. 16 ustawa Pzp określa generalne reguły, w myśl których:

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców; 2) przejrzysty(.).

Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w

tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177

ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i

wymagań. Ponadto ten zarzut - jak wynika z uzasadnienia - Odwołujący odnosi do

nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do

nieobiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda

„zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących,

przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w

odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu

jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie

wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady.

Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie

odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany

złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający - i co wynika z dokumentacji przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały

umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe

(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w

wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W

tym kwestionariuszu Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których

kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji

referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał

oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał

żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania,

czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego.

Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być

sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na

automatyczne przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie

wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako

„obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie

pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu

zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w

podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem

postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z

wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba - w odniesieniu

do drugiego z podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w

sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których

mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób

postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”.

Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji

ratingowych - nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to

jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium - także co do punktacji. Wykonawca w

przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 punktów.

W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że

podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane - po ich anonimizacji - przez zespół

ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9:

9.1. „.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie

zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji.

9.2. Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez

ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych

ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na

tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”.

Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie

pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i

porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania

przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”.

Ostatni z zarzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do

wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania

środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący

żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”.

Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp: „Zamawiający może

unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które

zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie

zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została

przewidziana w:

1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu

konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (...).

Niewątpliwie taka informacja - zagrożenie nie dysponowania środkami - jak stanowi przepis

powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący

kwestionuje całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o

zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie

skierowania informacji do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym

miejscu wskazuje, że zadaniem Odwołującego - zgodnie z regułą z art. 516 pzp - jest

wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu

konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy

unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed

upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze

prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury - o ile

traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia termin na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie

przekazane do akt sprawy), który jeszcze nie upłynął.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.

2437). Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania

odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone

zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit.

b) wskazanego rozporządzenia.