Sygn. akt: KIO 1887/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2024 r.
przez wykonawcę P.I.W. „Camco” Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów
przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego AG IT Projekt sp. z o.o. w Pasmugach
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ;
2.2.zasądza od Odwołującego, P.I.W. „Camco” Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Ministerstwa
Finansów, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 1887/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę
zasilaczy awaryjnych UPS wraz z akumulatorami w dwóch pomieszczeniach piwnicznych zlokalizowanych w gmachu
Ministerstwa Finansów, nr ref. C/1043/23/BAD/B. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 29 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00580185/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych.
W dniu 28 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.I.W. „Camco” Sp. z
o.o. w Warszawie od czynności Zamawiającego polegających na:
1.błędnej ocenie oferty AG IT Project Sp. z o.o. oraz udzielonych przez tego wykonawcę w dniu 7 marca 2024 r.
wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny oraz niedopuszczalnego ponownego wezwania AG IT Project
Sp. z o.o. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 13 marca 2023 r. i uznania uzupełnionych wyjaśnień z 17
marca 2024 r. w zakresie zaoferowanej ceny, a w rezultacie
2.zaniechania odrzucenia ww. oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie sprostał ciężarowi dowodu wykazania,
że nie zaoferował rażąco niskiej ceny, co narusza zasady uczciwej konkurencji,
3.zaniechania odrzucenia ww. oferty pomimo, że w odpowiedzi na wezwanie z 16 kwietnia 2024 r. wystosowane w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r.,
poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), wykonawca AG IT Project Sp. z o.o.:
-nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.3.1. Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SW Z”), tj. z wyjaśnień oraz dołączonej, poprawionej referencji ELEKTROMEKS sp.
o.o. nie wynika, że zamówienie zostało zrealizowane na dzień składania ofert, tj. na 27 lutego 2024 r.
-nie przedłożył podmiotowego środka dowodowego – wykazu, o którym mowa w pkt 11.8.1 SW Z, tj.
Załącznika G, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4.1
SWZ oraz
4.wielokrotnego wzywania AG IT Project Sp. z o.o. do wyjaśnień (tj. 25 kwietnia 2024 r., 14 maja 2024 r.) w zakresie
referencji ELEKTROMEKS Sp. z o.o. oraz uznania tych wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez AG IT
Project Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwania, pomimo, że wykonawca AG IT powinien najdalej w odpowiedzi
na pierwsze wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5.ewentualnie, zaniechanie wezwania wykonawcy AG IT Project Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.8.1. SW Z, tj. Załącznika G do SW Z,
pomimo że przedłożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 marca 2024 r. wykaz nie potwierdzał spełniania
warunku, o którym mowa w pkt 10.1.4.1 SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez:
a)błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy AG IT Project sp. z o.o.,
b)niedopuszczalne ponowne wezwanie AG IT Project Sp. z o.o. w dniu 13 marca 2024 r. do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy już wcześniej udzielona odpowiedź
miała lakoniczny charakter i nie potwierdzała, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
c)uznania ww. dodatkowych wyjaśnień i dokumentów za potwierdzające rentowność oferty AG IT Project sp. z
o.o. pomimo, że były spóźnione i nie potwierdzały realności ceny ofertowej AG IT Project Sp. z o.o.,
d)błędnego uznania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy pomimo ciężaru dowodowego AG
IT Project sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym nie przedstawił
kalkulacji w zakresie kosztów pracy oraz dowodów potwierdzających argumentację wskazaną w
wyjaśnieniach mimo, ze był do tego wzywany,
e)doprowadzenie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny co
uplasowało AG IT Project Sp. z o.o. na uprzywilejowanej pozycji,
2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty AG IT Project sp. z o.o. mimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie oparte na art. 128
ust. 1 PZP nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 10.1.4.1 SWZ, tj:
a)nie uzupełnił wykazu, o którym mowa w pkt 11.8.1 SW Z o drugą dostawę potwierdzającą spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SWZ najpóźniej na dzień składania ofert
b)nie przedłożył wyjaśnień oraz referencji lub innych dokumentów potwierdzających, że dostawa na rzecz
ELEKTROMEKS Sp. z o.o. została wykonana przed dniem składania ofert tj. 27 lutego 2024 r. oraz wzywania
i uznania przez Zamawiającego wyjaśnień i dodatkowych dokumentów z dnia 25 kwietnia i 17 maja 2024 r.
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.4.1 SW Z, mimo że
te wyjaśnienia i dokumenty powinny być złożone już na pierwsze wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący – we wniesionym do Prezesa Izby odwołaniu – nie zawarł wniosków co do rozstrzygnięcia. Odwołanie nie
zawiera również uzasadnienia, ponad ww. opis zaskarżonych działań i zaniechań oraz zarzutów.
Na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 r. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie
wskazał ilości roboczogodzin, nie przedstawił dowodów, że jest autoryzowanym przedstawicielem. Zdaniem
Odwołującego, z racji obowiązków gwarancyjnych dotyczących przedmiotu zamówienia oraz faktu, że Zamawiający
wymagał odpowiedniego personelu z uprawnieniami, koszty pracy są istotnym elementem ceny oferty i powinny być
należycie wyjaśnione przez Zamawiającego. Uważa, że kognicja Izby w ramach niniejszego postępowania nie obejmuje
badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, lecz tylko to, czy Zamawiający na etapie badania ceny miał
obowiązek odrzucenia tej oferty, czy też nie. Podniósł, że nowa referencja nie była ujęta w wykazie, więc Przystępujący
powinien złożyć nowy wykaz. Dodatkowo, odnosząc się do kalkulacji Przystępującego z 7 marca 2024 roku, wskazał, że
jest ona nieprawidłowa i nie wzbudza zaufania, m.in. ze względu na porównanie wskazanych w pkt 5 kalkulacji kosztów
w kontekście oferty firmy Schneider.
W odpowiedzi z dnia 14 czerwca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania. Podkreślił, że Odwołujący mimo ciążącego na nim obowiązku dowodowego, nie
wskazał w swoim Odwołaniu, dlaczego kwestionuje wyjaśnienia AG IT co do rażąco niskiej ceny. Wskazał również, iż nie
zgadza się z zarzutem błędnej oceny tych wyjaśnień. „AG IT na pierwsze wezwanie Zamawiającego przedstawił tabelę,
ze szczegółową kalkulacją ceny oferty rozbijając ją na poszczególne pozycje, a także wskazał wysokość założonej
marży i sposób jej wyliczenia. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia, które udzielił Wykonawca AG IT, są prawidłowe
tzn. logiczne, spójne, zawierają szczegółową kalkulacje cenową, w której zostały uwzględnione elementy składowe ceny
oraz zawierają informacje dotyczące czynników jakie faktycznie wpłynęły na obniżenie ceny.” Wg Zamawiającego istotne
było, że AG IT poinformował, że jest generalnym dystrybutorem zasilaczy UPS marki Agpower wraz z systemem
monitoringu baterii AG-BBMCell oraz zasilaczy UPS marki Leoch na rynek polski, stąd jest w stanie obniżyć cenę o 20-
30%, nadto wykazał niemały – zdaniem Odwołującego – zysk „co świadczyć może tylko i wyłącznie o tym, że w/w
Wykonawca nie świadczy swoich usług poniżej ich kosztów wytworzenia.” Zdaniem Zamawiającego, Przystępujący
prawidłowo wykazał koszty pracy w wyjaśnieniach z dnia 8 marca 2024 r., które uwzględnił w poz. 4 i 5 tabeli i nie miał
obowiązku wskazywać i rozbijać poszczególnych cen tak, aby wyodrębnić dodatkowo np. koszt roboczogodziny
personelu w zakresie ww. usług, a jedynie pozycje wskazane także w Załączniku nr 9 do wzoru umowy, tj. zasilacz
awaryjny UPS o mocy znamionowej 200 kVA/kW, zasilacz awaryjny UPS o mocy znamionowej 200 kVA/kW oraz system
monitorowania baterii akumulatorów. Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie żądał
szczegółowego formularza cenowego. Nadmienił również, że skoro przedmiotowe zamówienie jest dostawą, to w
świetle art. 224 ust. 4 PZP Zamawiający nie był zobowiązany żądać wyjaśnień w zakresie kosztów pracy i zgodności z
przepisami pracy i ubezpieczenia społecznego, nadto podkreślił, że nie wymagał zapewnienia do realizacji wskazanej
dostawy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Ministerstwo Finansów uznało również za bezzasadny zarzut
dotyczący nieuprawnionego powtórnego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 13 marca
br., wskazując, że pismem tym zwróciło się o dodatkowe wyjaśnienia wprost korespondujące z wyjaśnieniami
Przystępującego z dnia 13 marca br., co w świetle orzecznictwa Izby jest dopuszczalne. W ocenie Ministerstwa, wbrew
zarzutom Odwołującego, AG IT nie był zobowiązany do złożenia dowodów na kalkulację cenową. W odniesieniu do
drugiego zarzutu odwołania dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz nieprzedłożenia
podmiotowego środka dowodowego oraz wielokrotnego wzywania AG IT do wyjaśnień, Zamawiający wskazał, iż wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i przedłożył stosowne podmiotowe środki dowodowe, zaś wezwania do
wyjaśnień były uprawnione w świetle art. 128 ust. 4 PZP. „W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca, pismem z dnia
22.04.2024 r., postanowił złożyć stosowne wyjaśnienia w zakresie wykazanej dostawy informując, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu zawarty przez Zamawiającego w SW Z, a dostawa dla ELEKTROMEKS Sp. z o.o. została
zrealizowana w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że uprzednio dołączone
referencje (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.03.2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych) były
błędnie wystawione i jako załącznik do niniejszych wyjaśnień dołącza prawidłowy dokument tj. poprawione referencje.
Mając na uwadze, iż złożone dokumenty budziły wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia 25.04.2024 r. wezwał
Wykonawcę (…) o potwierdzenie, w formie wyjaśnień, czy przedmiot zamówienia, który został przedstawiony przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zgodnym z zapisami pkt. 10.1.4
SW Z, został zrealizowany najpóźniej na dzień składania ofert tj. na 27.02.2024 r. W odpowiedzi na powyższe
Wykonawca pismem z dnia 25.04.2024 r., potwierdził Zamawiającemu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego, a określone w SW Z, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że
realizacja zamówienia na rzecz ELEKTROMEKS Sp. z o.o. została zrealizowana na dzień 9.02.2024 r. Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.05.2024 r. dotyczącego wyjaśnień w zakresie zmiany daty wystawienia referencji, o
których mowa w odpowiedzi na pismo z dnia 16.04.2024 r., dodatkowo dołączył protokół czynności serwisowych
wystawionych przez ELEKTROMEKS Sp. z o.o., co jednoznacznie potwierdziło realizację zamówienia na rzecz
ELEKTROMEKS Sp. z o.o. na dzień 9.02.2024 r. i ww. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt 10.1.4.1 SW Z.” (str. 10-11 odpowiedzi na wezwanie). Zamawiający podkreślił, iż
wezwanie z dnia 16 kwietnia 2024 r. zawierało żądanie alternatywne co oznaczało, że wykonawca powinien wyjaśnić
zaistniałą wątpliwość albo uzupełnić podmiotowy środek dowodowy, o nową dostawę potwierdzającą spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt 10.1.4 SW Z, zatem w sytuacji złożenia wyjaśnień Przystępujący nie był
zobowiązany do złożenia nowego wykazu. „Nieprawdziwym również jest założenie Odwołującego, że (…) na podstawie
nowej referencji nie można było stwierdzić czy na dzień 27 luty 2024 r. wykonawca spełniał warunki udziału w
postępowaniu”. Jak zauważył sam Odwołujący to (…) Wykaz o którym mowa w pkt 11.8.1 SW Z jest podmiotowym
środkiem dowodowym składanym w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (…). Tak, też postąpił Zamawiający wyjaśniając treść złożonego
przez wykonawcę wykazu i na podstawie oświadczenia Wykonawcy uznał, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Natomiast wyjaśnienie treści referencji dotyczyło wyłącznie daty znajdującej się w referencji.’ (str. 12
odpowiedzi na odwołanie). W odpowiedzi na zarzut ewentualny odwołania, Zamawiający podkreślił że dalsze wzywanie
wykonawcy o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w oparciu o art.
128 ust. 1 PZP, wobec uzyskania dokumentu już posiadanego, de facto poprawionego pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r.
było niecelowe i nadmiarowe stanowiąc tym samym nadmierny formalizm. Podsumowując, Ministerstwo wskazało, że
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza spełnia warunki określone w SW Z oraz brak jest
wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania, zachodzą również w stosunku do treści jego oferty przesłanki
odrzucenia, na które powołuje się Odwołujący.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, że Odwołujący rozszerzył zarzuty odnoszące się do rażąco
niskiej ceny, co jest niedopuszczalne. Z racji treści wyjaśnień z 25 marca, Przystępujący nie był zobowiązany do
dostarczenia kolejnego dokumentu potwierdzającego te same okoliczności, bowiem Przystępujący referował do tej
samej dostawy i tylko ją wyjaśniał. Podkreślił również, że nie wzywał więcej niż raz o przedłożenie dokumentów.
Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez AG IT Project Sp. z o.o.Pasmugach. W
piśmie procesowym z dnia 17 czerwca 2024 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, ze względu na
brak zasadności wszystkich zarzutów oraz popierającej ją argumentacji, podniesionej w treści odwołania. Podkreślił, że
Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Ogólnikowość zarzutu i
brak poparcia go argumentami merytorycznymi oraz dowodami, zdaniem AG IT zamyka Odwołującemu możliwość
formułowania na rozprawie nowej argumentacji, nakierowanej na podważenie oferty lub wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego. Jak wskazał AG IT, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący „(…)
przedstawił wyjaśnienia, wskazujące na podstawy i wysokość oszacowania poszczególnych kosztów, wpływających na
wartość złożonej Oferty. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 07 marca 2024 r. przedstawił nie tylko koszt
poszczególnych urządzeń (elementów) niezbędnych do przeprowadzenia dostawy (oraz przyczyny, dla których jest w
stanie dostarczyć urządzenia w cenach niższych od konkurencji), ale także wskazał na przyjęte koszty uboczne,
niezbędne do wykonania umowy z Zamawiającym, takie jak: 1) koszty dojazdów oraz wykonania przeglądów
gwarancyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z i załącznikach do SW Z, 2) koszty demontażu
istniejącego systemu zasilania gwarantowanego oraz jego transport we wskazane miejsce, koszty dostawy, montażu,
podłączenia, uruchomienia proponowanego systemu wraz z przeprowadzeniem szkolenia zgodnie z zapisami SW Z i
załącznikami do SW Z, 3) koszty wykonania wszystkich wymaganych prób, pomiarów wartości elektrycznych, pomiarów
akumulatorów, testy z wykorzystaniem własnej obciążnicy zgodnie z zapisami SW Z i załącznikami do SW Z,
modernizacja BMS zgodnie z zapisami SW Z i załącznikami do SW Z, 4) pozostałe koszty związane z realizacją
zamówienia, przygotowanie opisu technicznego, dokumentacji wymaganej po zakończeniu prac, koszty materiałów
pomocniczych.” (str. 4 pisma). Jego zdaniem wyjaśnienia te były precyzyjne oraz odwoływały się do zbioru informacji
pozwalających Zamawiającemu na ocenę, że za cenę ofertową AG IT jest w stanie wykonać zamówienie. Podkreślił, iż
zgodnie z załączonym do pisma sprawozdaniem za rok obrotowy 2023, Przystępujący przy przychodach ze sprzedaży
wynoszących 9.112.509,73 złotych, uzyskał zysk w wysokości 3.086.580,67 złotych, zaś w roku 2022 r. Przystępujący
przy przychodach ze sprzedaży wynoszących 3.072.967,92 złotych, uzyskał zysk netto w wysokości 1.237.763,09
złotych, stąd Przystępujący jest w stanie tak zorganizować działalność swojego przedsiębiorstwa, aby uzyskać zdolność
do osiągania marż, zapewniających istotny poziom zysków. Ponadto, Przystępujący podkreślił, że Zamawiający ma
możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienia już złożonych wyjaśnień, zaś sam brak dołączenia
dowodów nie deprecjonuje złożonych wyjaśnień. Nadto, jego zdaniem wyjaśnienia z dnia 17 marca 2024 r. w
jakimkolwiek stopniu nie zmieniały czy modyfikowały treść wyjaśnień, złożonych w dniu 7 marca 2024 r. W załączeniu do
pisma Przystępujący złożył oświadczenie Leoch Nordeuropa GmbH, wraz z tłumaczeniem na język polski,
potwierdzające posiadanie przez Przystępującego statusu generalnego dystrybutora. Podsumowując, zdaniem
Przystępującego, Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 224 PZP oraz – prawidłowo – nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu drugiego, AG IT wyjaśnił, iż jest on bezzasadny, bowiem
Przystępujący przedstawił referencję wystawioną przez ELEKTROMEKS Sp. z o.o., datowaną na 11 lutego 2024 r. ,
która wskazywała, że realizacja dostawy nastąpiła w lutym 2024 r. Tym samym, zdaniem AG IT, skoro referencja została
podpisana przez Dyrektora Zarządzającego tej spółki w dniu 11 lutego 2024 r., to powyższe potwierdza, że wykonanie
dostawy nastąpiło wcześniej, przed tą datą. Jego zdaniem, zarówno wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w
dniu 25 kwietnia 2024 r., jak i następne wezwanie z dnia 14 maja 2024 r. były prawidłowe w świetle art. 128 ust. 4 PZP –
który to przepis nie statuuje zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, AG
IT wskazał, że stanowisko Odwołującego nie jest prawidłowe, gdyż przepis art. 124 ust. 4 PZP wskazuje, że mechanizm
wyjaśnień może być stosowany także wobec uprzednio formalnie prawidłowo złożonego oświadczenia. Podkreślił, że w
niniejszej sprawie Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale ogranicza
się do formułowania – nietrafnych – zarzutów o charakterze proceduralnym.
Na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 r. Przystępujący AG IT Project sp. z o.o. wskazał, że Odwołujący na tym etapie
nie może uzupełniać odwołania, zaś w odwołaniu nie ma zarzutów merytorycznych. Zwrócił również uwagę, że
wynagrodzenie jest ryczałtowe, zatem pojedyncze koszty nie mają kluczowego znaczenia, zaś istotne jest to, czy ogólna
cena pozwala na wykonanie zamówienia. Tego aspektu – jego zdaniem – Odwołujący nie kwestionuje.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w
wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę i jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Jak podniósł, gdyby oferta AG IT Project Sp. z o.o. została odrzucona,
wówczas oferta Odwołującego zajęłaby pierwsze miejsce w kwalifikacji ofert dokonanej przez Zamawiającego. Działania
i zaniechania Zamawiającego, zdaniem Odwołującego uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. W postępowaniu
wpłynęły 4 oferty: 1) Meredit Robert Makarewicz w Warszawie z ceną brutto 1.123.482,00 zł; 2) ANMARO Sp. z o.o. w
Rzeszowie z ceną brutto 860.385,00 zł; 3) AG IT Project sp. z o.o. w Pasmugach z ceną brutto 502.264,00 zł oraz 4)
oferta Odwołującego z ceną brutto 727.139,72 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60 %), termin realizacji (20%)
oraz gwarancja (20%). Zgodnie z informacją z dnia 23 maja 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego otrzymała 81,44 pkt, zaś oferta AG IT Project Sp. z o.o. 100 pkt. Oferty Meredit Robert Makarewicz oraz
ANMARO Sp. z o.o. zostały odrzucone. Jak wskazał Odwołujący, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego,
Odwołujący może ponieść szkodę – polegającą na uniemożliwieniu mu realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są
przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP.
Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił AG IT Project Sp. z o.o.
z siedzibą w Pasmugach (dalej jako: „AG IT” lub „Przystępujący”).
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 2 SWZ, jest świadczenie przez wykonawcę w siedzibie Zamawiającego:
1.dostarczenia do siedziby Zamawiającego 2 szt. zasilaczy awaryjnych UPS;
2.dostawy i uruchomienia sytemu monitorowania baterii akumulatorów niezależnego od zasilaczy UPS,
3.wykonania demontażu i wyniesienia 2 szt. zasilaczy awaryjnych UPS oraz 160 szt. akumulatorów – będących w
posiadaniu Zamawiającego i zeskładowaniu ich we wskazanym pomieszczeniu;
4.przygotowania opisu technicznego, objaśniającego m.in. dobór i sposób podłączenia sprzętu,
5.przemieszczenia, wykonania montażu, uruchomienia i podłączenia dostarczonego sprzętu do istniejącego systemu
zasilania gwarantowanego we wskazanych pomieszczeniach/miejscach w miejscu dostarczenia; przed
dostarczeniem wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z warunkami dostarczenia, tj. warunkami
umożliwiającymi wjazd samochodu dostawczego pod rampę rozładowczą w każdym z punktów dostarczenia oraz
uzgodnić z Zamawiającym szczegółowy termin dostarczenia;
6.przeprowadzenia instruktażu dla 6 osób wskazanych przez Zamawiającego dostarczenia dokumentów wymaganych
po zrealizowaniu prac, o których mowa w Opisie przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do Umowy.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wraz z warunkami świadczenia usługi określony został w opisie przedmiotu
zamówienia (OPZ) stanowiącym Załącznik nr 1 do PPU, projektowanych postanowieniach umowy (PPU).
Zamawiający nie przewiduje obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań (pkt 6.5 SWZ).
Zamawiający nie zastrzega wymogów ani wymagań związanych z realizacją zamówienia o których mowa w art. 94, art.
95 i art. 96 PZP (pkt 6.6. SWZ).
Zamawiający zastrzegł w pkt 7.2. SW Z, że wizja lokalna jest obowiązkowa, zaś brak udziału w niej będzie skutkował
odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 PZP.
Zgodnie z pkt 8.1 SW Z, wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia w terminie nie
dłuższym niż 20 tygodni od dnia zawarcia Umowy. Termin wykonywania przedmiotu zamówienia stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
W treści pkt 10.1.4.1 SW Z, Zamawiający zastrzegł warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej lub
ekonomicznej, w ramach którego Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże łącznie, że w
okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie (a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje) co najmniej 2 dostawy wraz z montażem i
uruchomieniem UPS-ów o mocy co najmniej 160 kVA o wartości każda co najmniej 300 000 zł brutto (słownie złotych:
trzysta tysięcy złotych 00/100), przy czym:
10.1.4.1.1 wykonawca, który wykonywał odpowiednio usługę wspólnie z innym wykonawcą (np. jako konsorcjum)
uprawniony jest wykazać jedynie swoje doświadczenie;
10.1.4.1.2 wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, mogą wykazywać się doświadczeniem
jednego z nich lub każdego z nich osobno – doświadczenie wykonawców się nie sumuje;
10.1.4.1.3 wykonawca, który polega na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych wykazuje się doświadczeniem jednego z nich lub
każdego z nich osobno – doświadczenie, wykonawcy i podmiotu udostępniającego /podmiotów udostępniających zasoby
nie sumują się;
10.1.4.1.4 W przypadku nadal wykonywanych usług Wykonawca powinien wykazać, że wykonana część usługi opiewa
na kwotę nie niższą niż wskazana w pkt 10.1.4.1.
W świetle pkt 11.8 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt. 10.1.4 SW Z, Zamawiający będzie żądać na
wezwanie następujących podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: wykazu usług wykonanych, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających,
czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy (Załącznik G do SWZ).
W pkt 8.1 SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, wskazując, że cena oferty musi obejmować wszelkie
koszty i obciążenia Wykonawcy związane z realizacją umowy tj. m.in. dostawa, montaż, a także wszelkie opłaty i
podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT).
Załącznik G do SW Z obejmuje wykaz usług, który należy wskazać w umieszczonej tam tabeli obejmującej kolumny pn.
„podmiot, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane (nazwa, adres)”, „przedmiot zamówienia”, „data zamówienia
od-do (dzień/miesiąc/rok)” oraz „kwota (zł brutto)”. Pod tabelą znajdują się dopiski: „W przypadku umów nadal
realizowanych (dotyczy wyłącznie świadczeń powtarzających się lub ciągłych) Wykonawca uwzględnia ich wartość tylko
w zakresie już zrealizowanym. Jeżeli umowa obejmowała/obejmuje zakres szerszy niż wymagany przez
Zamawiającego, Wykonawca uwzględnia tylko wartość brutto dla usługi wskazanej w warunku. Z wypełnionego przez
Wykonawcę powyższego załącznika musi wyraźnie i jednoznacznie wynikać spełnianie warunku (…). Do wykazu należy
dołączyć dowody (np. referencje) określające, czy usługi wymienione w ww. wykazie zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.”
Wyjaśnieniami z dnia 23 stycznia 2024 r., dnia 6 lutego 2024 r., dnia 9, 21 i 22 lutego 2024 r., Zamawiający zmodyfikował
treść SWZ.
Dnia 1 marca 2024 r., Ministerstwo Finansów wezwało AG IT, w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 PZP, do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, przytaczając treść art. 224 ust. 3,
ust. 5 i ust. 6 PZP.
W odpowiedzi z dnia 7 marca 2024 r., AG IT oświadczył „z pełną odpowiedzialnością ,iż cena zaproponowana w wyżej
wymienionym postępowaniu jest realna , została skalkulowana poprawnie i nie jest omyłką rachunkową a Wykonawca
jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze wszystkimi warunkami zawartymi w dokumentacji postępowania, jak
również zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony środowiska oraz
przepisów dot. kosztów pracy ( zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564).” (str. 1 wyjaśnień). Powołał się na sprzyjające warunki wykonania
zamówienia, dostępne wykonawcy, a dotyczące faktu bycia generalnym dystrybutorem zasilaczy UPS marki Agpower
oraz Leoch na rynek polski (brak pośredników – niższy poziom cenowy o ok 20-30%). W tym kontekście wskazał na
obliczenia, z których wynika, że przy założeniu marż na poziomie 20 lub 30% oszczędność na zasilaczu UPS marki
Agpower ETX HML 300, wersja ETX HML 300/200 (200 kVA/200 kW) z modułami mocy i osprzętem waha się od
46.039,15 zł brutto do 69.058,72 zł brutto, na zestawie akumulatorów Leoch LHR 12430W 12V 100Ah z zestawem
stelaży bateryjnych, rozłączników, kabli i osprzętem waha się od brutto 31.197,97 zł do 46.796,95 zł, zaś na systemie
monitorowania baterii akumulatorów AG-BBMCell z osprzętem od brutto 9.919,21 zł do 14.878,82 zł. Ponadto, w tabeli
przedstawił kalkulację oferty, wskazując na 6 pozycji kosztowych i kwoty kosztów, tj:
1)UPS Agpower ETX HML 300, wersja ETX HML 300/200 ( 200 kVA/200 kW) z modułami mocy i osprzętem zgodnie
z SWZ i załącznikami do SWZ – wartość netto z marżą 187.151,00 zł;
2)Zestaw akumulatorów Leoch LHR 12430W 12V 100Ah z zestawem stelaży bateryjnych, rozłączników, kabli i
osprzętem zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ – wartość netto z marżą 126.821,00 zł;
3)System monitorowania baterii akumulatorów AG-BBMCell z osprzętem zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z –
wartość netto z marżą 40.322,00 zł;
4)Koszty dojazdów oraz wykonania przeglądów gwarancyjnych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi
w SWZ i załącznikach do SWZ ,pozostałe koszty eksploatacyjne – wartość netto z marżą 21.090,64 zł;
5)Koszty demontażu istniejącego systemu zasilania gwarantowanego oraz jego transport we wskazane miejsce,
koszty dostawy, montażu, podłączenia, uruchomienia proponowanego systemu wraz z przeprowadzeniem
szkolenia zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z; koszty wykonania wszystkich wymaganych prób, pomiarów
wartości elektrycznych, pomiarów akumulatorów, testy z wykorzystaniem własnej obciążnicy zgodnie z zapisami
SW Z i załącznikami do SW Z, modernizacja BMS zgodnie z zapisami SW Z i załącznikami do SW Z – wartość
netto z marżą 26.560,08 zł;
6)Pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia, przygotowanie opisu technicznego, dokumentacji wymaganej
po zakończeniu prac, koszty materiałów pomocniczych itp. – wartość netto z marżą 6.400,00 zł.
Przystępujący zaznaczył ponadto, że powyższa kalkulacja zawiera wszystkie koszty konieczne do realizacji w/w
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentacji niniejszego postepowania,
zaś poziom marż został ustalony na średnim poziomie ok 20%.
Wezwane do Przystępującego zostało ponowione dnia 13 marca 2024 r. ze wskazaniem, że „W wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 08.03.2024 r. Wykonawca wskazał m.in., że jest w stanie zrealizować
zamówienie zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony środowiska oraz
przepisów dot. kosztów pracy. Wskazał także, że jest generalnym dystrybutorem zasilaczy UPS marki Agpower wraz z
systemem monitoringu baterii AG-BBMCell oraz baterii marki Leoch na rynek polski. Wykonawca przedstawił
szczegółową kalkulację oferty w formie tabelarycznej, w której wskazał sumy poszczególnych elementów składających
się na cenę złożonej oferty. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie/wskazanie, w którym miejscu
zawarte zostały informacje określające koszty pracy lub zawarte zostały koszty pracy oraz wyjaśnienie na podstawie
jakich informacji Wykonawca potwierdza swoją pozycję jako generalny dystrybutor zasilaczy UPS marki Agpower wraz z
systemem monitoringu baterii AG-BBMCell oraz baterii marki Leoch na rynek polski (wraz z ewentualnym
przedstawieniem dokumentów potwierdzających ten fakt) potwierdzając, że jest w stanie zrealizować zamówienie po
cenach przedstawionych w ofercie oraz wyjaśnieniach udzielonych w dniu 8 marca 2024 r.”
W odpowiedzi z dnia 17 marca 2024 r., AG IT wyjaśnił, iż będąc generalnym dystrybutorem zasilaczy UPS ww. marek
posiada autoryzacje tych producentów, na potwierdzenie czego załączył stosowne dokumenty. W odniesieniu zaś do
informacji odnoszącej się do kosztów pracy, AG IT wyjaśnił, iż wszystkie koszty pracy, tj. wszelkie prace konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SW Z zostały skalkulowane w poz. 5 oraz 6 tabeli, zaś koszty
pracy koniecznej do przeprowadzenia przeglądów gwarancyjnych określonych w SW Z zostały skalkulowane w poz. 4
tabeli.
Dnia 20 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
wykazu usług (Załącznik G do SW Z). W odpowiedzi, wykonawca AG IT przedstawił Załącznik G do SW Z, w którym
powołał się m.in. na usługi wykonane na rzecz ELEKTROMEKS Sp. z o.o. w Lublinie o przedmiocie: Dostawa i
uruchomienie systemu zasilania gwarantowanego o mocy maks. 300 kW z zestawem baterii, z datą zamówienia
wskazaną jako „Marzec 2024” oraz załączył referencje wystawione przez ELEKTROMEKS Sp. z o.o. dnia 11 marca
2024 r., w treści których Spółka ta wskazała na termin realizacji: marzec 2024 r. oraz fakt, że zamówienie zostało
zrealizowane z należytą starannością przez AG IT i z zachowaniem określonym w zamówieniu terminów.
W dniu 4 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o unieważnienie czynności wyboru wykonawcy
AG IT z dnia 27 marca 2024 r., gdyż jego zdaniem czynnością tą Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. art.
224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG IT mimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia ceny nie przedstawił dowodów na realność swojej ceny, oraz nie przedstawił kalkulacji w zakresie kosztów
pracy mimo, że był do tego wzywany, zaś poprzez ponowne wezwanie do wyjaśnienia ceny naruszył zasadę uczciwej
konkurencji stawiając na uprzywilejowanej pozycji wykonawcę AG IT. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca AG
IT nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt 10.1.4.1 SWZ.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – bez wskazania
przyczyn. Tego samego dnia, Zamawiający skierował do AG IT wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 4 i ust. 1 PZP, wskazując, że: „Z załączonego przez Wykonawcę
wykazu wynika, iż doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 10.1.4.1 SW Z, zdobyte
podczas realizacji dostawy dla ELEKTROMEKS Sp. z o.o., zostało zrealizowane w miesiącu marcu br.”, w związku z
czym Zamawiający wezwał wykonawcę AG IT do złożenia wyjaśnień i wykazania, że ww. dostawa dla ELEKTROMEKS
Sp. z o.o. została zrealizowana - w zakresie wymaganym przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - najpóźniej na dzień składania ofert tj. 27 lutego 2024 r., zaś gdyby wykonawca nie był w stanie
wykazać powyższego, do uzupełnienia wykazu usług o jedną, nową, zrealizowaną dostawę, potwierdzającą spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4. SWZ najpóźniej na dzień składania ofert.
W odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2024 r. Przystępujący wskazał, że poprzednie referencje były wystawione błędnie i
załączył według niego prawidłowy dokument, tj. dokument referencji wystawiony przez ELEKTROMEKS dnia 11 lutego
2024 r., w których jako termin realizacji wskazano: luty 2024 r.
Dnia 25 kwietnia 2024 r., Zamawiający wezwał Przystępującego, w oparciu o art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w
zakresie podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji ELEKTROMEKS, z których nie wynika jasno, że zamówienie
zostało zrealizowane na dzień składania ofert tj. na 27 lutego 2024 r. Tego samego dnia, Przystępujący odpowiedział, że
spełnia warunki Zamawiającego zawarte w SW Z dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wyjaśnił, iż przedmiot
zamówienia zgodnie z referencjami z ELEKTROMEKS Sp. z o.o. został zrealizowany 9 lutego 2024 r., a zatem spełniony
został wymóg, aby zamówienie zostało zrealizowane najpóźniej na dzień składania ofert tj. na 27 lutego 2024 r.
Dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy AG IT.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane:
1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do
akt sprawy w dniu 11 czerwca 2024 r., uzupełnioną dnia 17 czerwca 2024 r., w szczególności:
-Ogłoszenie o zamówieniu,
-SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami,
-Oferty wykonawców,
-Zgłoszenia i listy obecności na wizji lokalnej,
-wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedziami AG IT,
-Informacja z otwarcia ofert,
-Zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 27 marca 2024 r.
-Zawiadomienie z dnia 16 kwietnia 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty,
-Dwa wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
-Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 maja 2024 r.,
-Wnioski o udostępnienie dokumentów,
-Protokół postępowania.
2)Dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 marca 2024 r.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci opinii Regionalnego Kierownika
Serwisu Odwołującego w zakresie braku rentowności oferty AG IT Project Sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2024 r., ponieważ
przedmiotem dowodu nie jest fakt mający dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, skoro twierdzenia zawarte w
opinii wykraczają poza zakres odwołania. W odwołaniu nie przywołano okoliczności faktycznych przemawiających za
możliwością uznania, że oferta AG IT jest nierentowna, toteż Izba nie może rozpatrzeć merytorycznie tak
skonstruowanego nowego zarzutu, przeprowadzać w tym zakresie dowodu i orzekać. W odwołaniu brak jest przywołania
okoliczności faktycznych i argumentów mających przemawiać za tym, że zdaniem Odwołującego oferta AG IT powinna
zostać uznana za zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący kwestionuje w odwołaniu ocenę wyjaśnień AG IT
dokonaną przez Zamawiającego, koncentrując się na uznaniu, że oferta podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem – ze względu na wadliwą ocenę wyjaśnień wykonawcy AG IT.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie podlegało uwzględnieniu przede wszystkim z racji braku wystarczającego i przekonywującego
uzasadnienia. Należy pamiętać, iż w świetle art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Jakkolwiek, Odwołujący sformułował zarzuty odwołania poprzez wskazanie przepisów, które jego zdaniem
Zamawiający naruszył w drodze podjętych działań i zaniechań, to jednak nie powiązał ich z konkretnymi okolicznościami
faktycznymi oraz argumentami w taki sposób, by Izba była w stanie rozpatrzeć je i uwzględnić odwołanie.
W orzecznictwie Izby jednolite jest stanowisko, iż jeżeli okoliczności faktyczne, z których odwołujący wywodzi skutki
prawne nie zostaną zawarte w odwołaniu, nie zostaną uwzględnione przez Izbę ze względu na ww. regulację art. 555
PZP, nawet jeśli zostaną przywołane później w toku postępowania, np. na rozprawie, czy też w piśmie procesowym (wyr.
KIO z 22 marca 2023 r., sygn. KIO 651/23; wyr. KIO z 4 maja 2023 r., sygn. KIO 1108/23). Tym samym, odwołujący
zobowiązany jest do skonkretyzowania zarzutów już w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko ich podstawy prawnej, ale
przede wszystkim faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania (wyr. z 22 lutego 2023 r., sygn. KIO
346/23).
Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 9 i 10 PZP, odwołanie zawiera żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Jakkolwiek, Izba nie jest związana żądaniami co do sposobu rozstrzygnięcia, to jednak,
uwzględniając ww. wymagania co do treści uzasadnienia, Izba stwierdziła, iż w treści odwołania brak było wskazania na
konkretne zarzuty – wynikające z okoliczności faktycznych – kierowane pod adresem czynności Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechaniu jej odrzucenia, ewentualnie
zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu. Odwołanie zawiera wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia,
że: ocena oferty i udzielonych przez AG IT wyjaśnień była błędna, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny ponownie
wzywał AG IT do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie referencji ELEKTROMEKS Sp. z
o.o., że AG IT nie sprostał ciężarowi obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż jego
wyjaśnienia miały charakter lakoniczny i nie potwierdzały realności ceny ofertowej oraz były spóźnione, że wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z jego wyjaśnień i referencji załączonych do
wykazu nie wynika, że zamówienie zostało zrealizowane na dzień składania ofert, tj. 27 lutego 2024 r. oraz dlatego, że
nie przedłożył on wykazu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4.1.
SWZ.
Biorąc pod uwagę tak określoną granicę rozpoznania sprawy, Izba stwierdziła, co następuje.
Ocena oferty i udzielonych przez AG IT wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego – zdaniem Izby – nie była błędna, a
bynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji w tym zakresie. Za taką nie można
uznać, przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci opinii z dnia 14 czerwca 2024 r. sporządzonej przez
umocowanego w sprawie pełnomocnika Odwołującego Rafała Siedlara, pracownika Odwołującego. Twierdzenia te, jako
podniesione dopiero na rozprawie należy odczytać jako spóźnione (art. 555 PZP).
W odwołaniu brak jest jakichkolwiek argumentów co do uznania, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, a tym bardziej brak jest przywołania okoliczności faktycznych mających
świadczyć o tym, że oferta Przystępującego jest nierentowna. Brak jest przywołania jakichkolwiek okoliczności
faktycznych to potwierdzających, poza wskazaniem, że Przystępujący nie przedstawił kalkulacji w zakresie kosztów
pracy, podczas gdy z wyjaśnień AG IT z dnia 17 marca 2024 r. wynika, że taka kalkulacja została zawarta w poz. 5 i 6
tabeli przedstawionej w wyjaśnieniach z 7 marca 2024 r.
Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający i Przystępujący, przedstawienie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ilości
roboczogodzin nie jest obowiązkiem każdego wykonawcy – gdyby tak było, wówczas obowiązek ten wynikałby wprost z
przepisów. Tymczasem, art. 224 ust. 4 PZP obligatoryjnie wymaga wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – tylko w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dostawą. Żądanie
wyjaśnień w tym zakresie było zatem fakultatywne. Zamawiający mógł więc poprzestać na oświadczeniu
Przystępującego, iż wyliczenia kosztów pracy zostały uwzględnione w danej pozycji kalkulacji, o ile wyjaśnienia te są
wystarczające do uznania, że zaoferowana cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami. Zwłaszcza, że w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie żądał
zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę. Jednak, nawet gdyby uznać, iż cena Przystępującego jest nierealna, gdyż
nie uwzględnia ona kosztów osobowych, to i tak Odwołujący nie wskazał na żadne argumenty, które by ten fakt
potwierdzały. W szczególności nie uprawdopodobnił choćby, że koszty osobowe, wbrew wyjaśnieniom AG IT nie zostały
zawarte w kalkulacji. Odwołujący zanegował wartość wyjaśnień Przystępującego, wskazując ogólnie, że Przystępujący
nie dołączył do niej dowodów potwierdzających argumentację wskazaną w wyjaśnieniach, niemniej nie wskazał, jaki
miało to wpływ na treść wyjaśnień oraz możliwość uznania przez Zamawiającego, że cała cena zaoferowana przez AG
IT jest nierealna, tj. powinna być uznana za rażąco niską cenę. Rację ma Zamawiający i Przystępujący wskazując, iż w
istocie Odwołujący na rozprawie w sposób niedopuszczalny rozszerzył zarzuty i próbował uzupełnić odwołanie poprzez
wskazanie na merytoryczne zarzuty. W efekcie, Izba stwierdziła, że brak jest argumentów do uznania, iż – jak twierdzi
Odwołujący – wykonawca AG IT nie sprostał ciężarowi obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, gdyż jego wyjaśnienia miały charakter lakoniczny i nie potwierdzały realności ceny ofertowej oraz były spóźnione.
Jak już wskazano, Odwołujący nie zawarł w odwołaniu uzasadnienia w tym zakresie. W efekcie, w niniejszej sprawie nie
mamy do czynienia z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP –
brak było bowiem podstaw do odrzucenia oferty AG IT z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a bynajmniej Odwołujący tego nie wykazał. Podkreślić należy, iż
jakkolwiek ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 PZP) spoczywa na wykonawcy
wezwanym do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podobnie, w postępowaniu odwoławczym – ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 PZP). Nie oznacza to jednak, że po stronie odwołującego nie istnieją żadne
obowiązki dowodowe i wystarczy, że podniesie on wyłącznie zarzut rażąco niskiej ceny. Wskazany ciężar dowodu
obciążający wykonawcę, który złożył ofertę, nie zwalnia odwołującego od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności będących podstawą zarzutu (art. 534 ust. 1 PZP). Wynika stąd, że wykonawca, który złożył ofertą ma
udowodnić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – w sytuacji, gdy odwołujący wskaże na dowody dla stwierdzenia,
że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Jeżeli odwołujący nie podejmie próby udowodnienia faktów, z których wywodzi
skutki prawne, to odwołanie podlega oddaleniu, zaś wówczas nawet bierna postawa przystępującego może temu nie
zapobiec. „Przepis art. 537 ww. ustawy nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na
samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez
merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego
ciężar dowodowy.” (wyr. z 28 września 2022 r., sygn. KIO 2382/22; tak też wyr. z 8 września 2022 r., sygn. KIO 2203/22;
wyr. z 17 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1412/22). Ciężarowi temu Odwołujący nie podołał.
W ocenie Izby, Zamawiający również zgodnie z przepisami ustawy, ponownie wezwał AG IT do udzielenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie referencji ELEKTROMEKS Sp. z o.o. Zamawiający miał prawo, a wręcz
obowiązek należytego wyjaśnienia kwestii istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie AG IT w oparciu o art. 224 ust. 1 PZP, a
w tym kontekście zwrócenia się ponownie o wyjaśnienia w kwestiach niejasnych, wynikających z udzielonych na
pierwsze wezwanie wyjaśnień. Zamawiający nie mógłby się zwrócić o wyjaśnienia, w sytuacji gdyby pierwsze wezwanie
zawierało braki niepozwalające na uzasadnienie podanej ceny lub wprost wskazywało na fakt, że cena jest
nieuzasadniona, tzn. wówczas gdyby te wyjaśnienia nie odpowiadały na wezwanie. Zamawiający nie mógłby wówczas w
ten sposób „ratować” oferty. Natomiast, gdy wykonawca odpowiada na wezwanie Zamawiającego w należyty,
wyczerpujący sposób, przy czym w tych wyjaśnieniach pojawia się kwestia niejasna, to Zamawiający ma prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. Nie można uznać, iż odpowiedź AG IT na wezwanie do wyjaśnień miała
lakoniczny charakter, skoro składała się na nią choćby kalkulacja ceny oferty ze wskazaniem na uwzględnione koszty.
Niewątpliwie zatem wykonawca AG IT podjął starania celem wyjaśnienia kwestii ceny ofertowej oraz jej składników,
niemniej w związku z tym wyjaśnieniami u Zamawiającego zrodziły się kolejne wątpliwości. „Przepisy p.z.p. nie regulują,
ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. Co do
zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania, stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę
rozstrzygnąć w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania,
do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności zamawiającego celem oceny ich prawidłowości, należy
włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy w danym stanie rzeczy należycie działający zamawiający prawidłowo i
wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, i dopiero po ustaleniu, że postępowanie wyjaśniające było
pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska.” (wyr. z 4 lipca 2023 r., sygn. KIO 1738/24). Wobec
powyższego, Zamawiający naraziłby się na zarzut gdyby nie dopytał wykonawcy AG IT o kwestie, które nie wynikały
wprost z pierwszych wyjaśnień, zaś wbrew twierdzeniom odwołania – nie działał wbrew ustawie wyczerpująco
weryfikując cenę. Podobnie, w przypadku wezwania do wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 PZP brak jest zasady
jednokrotności wezwania, jak w przypadku art. 128 ust. 1 PZP. Zamawiający był zatem uprawniony do wyczerpującego
wyjaśnienia wątpliwości związanych z wykazem usług i referencjami ELEKTROMEKS.
Izba uznała również, iż wykonawca AG IT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem z wyjaśnień i
referencji złożonych przez tego wykonawcę wynika, że zamówienie zostało zrealizowane na dzień składania ofert, tj. 27
lutego 2024 r. Nadto, wykonawca ten złożył w przewidzianym terminie właściwe podmiotowe środki dowodowe,
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca AG IT nie był zobowiązany do przedłożenia
nowego wykazu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.1.4.1. SW Z, skoro
w wyjaśnieniach oświadczył, że błędnie wskazał datę zamówienia, która powinna być wskazana jako 9 lutego 2024 r.
Wobec tego, żądanie złożenia przez Odwołującego poprawionego wykazu usług byłoby w tym wypadku nadmiernym
formalizmem. Należy pamiętać, iż zgodnie z art. 16 pkt 3 PZP, zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób proporcjonalny. Oznacza to, że powinien podejmować działania adekwatne do osiągnięcia celu,
jakim jest udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby podnosi się, że zasada ta chroni wykonawców przed skrajnym
formalizmem ze strony zamawiającego (zob. wyr. z 12 września 2023 r., sygn. KIO 2527/23). Skoro wykaz jest
oświadczeniem własnym wykonawcy, to jego poprawienie w drodze wyjaśnień jest wystarczającym sposobem
wykonania wezwania Zamawiającego. Wykonawca może zatem poprawić lub uzupełnić wykaz w drodze wyjaśnień,
składając oświadczenie własne lub poprzez złożenie nowego poprawionego wykazu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, już z samych złożonych referencji ELEKTROMEKS Sp. z o.o. – wystawionych dnia 11 lutego 2024 r. –
wynikało, że na dzień składania ofert, tj. 27 lutego 2024 r. zamówienie było zrealizowane (ukończone), skoro w tej dacie
Dyrektor Zarządzający ELEKTROMEKS Sp. z o.o. zaświadczył, że „Zamówienie zostało zrealizowane z należytą
starannością i z zachowaniem określonych w zamówieniu terminów”. Skoro, AG IT wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 10.1.4.1 SW Z, wskutek powołania się na ww. usługę, to nie był zobowiązany do
uzupełnienia wykazu o drugą dostawę – jak tego chce Odwołujący.
Tym samym, Zamawiający przeprowadził postępowanie w zgodzie, z wynikającymi z art. 16 pkt 1 i 2 PZP zasadami
postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
skoro postępując zgodnie z przepisami ustawy wykonywał swoje prawa i obowiązki w postępowaniu dążąc do
wyjaśnienia, czy oferta wykonawcy AG IT zawiera rażąco niską cenę oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz z zasadą przejrzystości, skoro dążenie do należytego wyjaśnienia tych kwestii uwzględnia wynikającą
z tej zasady konieczność weryfikacji złożonych ofert i spełnienia wymagań postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: …………..