WYROK
z dnia 14 lipca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 30 czerwca 2023 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Inżynieria Wodna Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze
działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp. (PO.ROZ.2710.19.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie –
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [„Zamawiający”]
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w częściach zamówienia nr 3 i 4 unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonanie następujących
czynności:
1)w części nr 3 i 4 – zawiadomienia Odwołującego o poprawie jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
polegającej na wyliczeniu dla poszczególnych pozycji cen jednostkowych i wartości z narzutami
na podstawie danych zawartych w kosztorysach ofertowych, bez dokonywania zmiany ceny oferty;
2)w części nr 4 – odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Usług Melioracyjnych M.M. z Gorzowa
Wielkopolskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniły ceny podanej w tej ofercie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18879 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom tego postępowania poniesionym
przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów jego dojazdu na posiedzenie oraz opłaty od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
zasadnie nie
U
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Poznaniu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i
utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp. (PO.ROZ.2710.19.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2020/S_65 pod poz. 192598.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest powyżej progów unijnych.
20 czerwca 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców uczestniczących w powyższym
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu m.in. w częściach nr 3 i 4, w tym o odrzuceniu w tych częściach zamówienia oferty
złożonej przez Inżynierię Wodną Projektowanie i Wykonawstwo M.S. z Lemierzyc.
30 czerwca 2023 r. Inżynieria Wodna Projektowanie i Wykonawstwo M.S. z Lemierzyc {dalej: „IW PiW” lub.
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, a
także od zaniechania dokonania innych czynności w prowadzonym postępowaniu w tych dwóch częściach zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:
1.Art. 223 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie obligatoryjnej poprawy w ofercie IWPiW innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści tej oferty.
2.Art. 223 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie obligatoryjnej poprawy w ofercie IW PiW omyłki rachunkowej, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści tej oferty [zarzut ewentualny w stosunku do
zarzutu z pkt 1.]
3.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez odrzucenie oferty IW PiW, pomimo że jej teść oferty nie jest niezgodna z warunkami tego
zamówienia odnośnie sposobu obliczenia ceny.
4.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Usług Melioracyjnych M.M.
{dalej również: „ZUM”}, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że tak nie jest [zarzut dotyczący tylko części nr 4].
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Unieważnienia odrzucenia oferty IWPiW.
3.Poprawienia w ofercie IWPiW innej omyłki [alternatywnie omyłki rachunkowej].
4.Odrzucenia oferty ZUM [żądanie dotyczące tylko części nr 4].
Z uzasadnienia odwołania wynika w szczególności następujące sprecyzowanie powyższych zarzutów i żądań.
{ad pkt 1.-2. listy zarzutów, czyli zarzutów nr 1 i 2}
{okoliczności faktyczne wynikające z uzasadnienia odwołania}
Zgodnie pkt 6.3 SW Z dla każdej części, na którą składana jest oferta, należało sporządzić uproszczony kosztorys
ofertowy.
Brzmienie pkt 6.5 SWZ:
Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których
sporządzi kosztorysy ofertowe, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad:
a) W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z
wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót” stanowiącym załącznik do SW Z, ilości przedmiarowej,
jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej.
Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej
pozycji kosztorysowej – kalkulacji wykonanej metodą szczegółowa.
b) Wszystkie pozycje w kosztorysie musza zawierać cenę jednostkową łącznie z narzutami oraz wartość pozycji z
narzutami.
c) Cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych praz
zgodnie z przedmiarem robót i opisem zamówienia.
d) Wykonawca zobowiązany jest wskazać w kosztorysach ofertowych wysokość czynników cenotwórczych jakie
zastosował przy obliczaniu wartości kosztorysu (stawka roboczogodziny, koszty pośrednie w %, zysk w %).
(…)
IW PiW złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe, wartości, globalne narzuty
(koszty pośrednie, zysk, stawkę VAT), stawkę roboczogodziny, informacje o nakładach robocizny, sprzętu itp. O ile ceny
jednostkowe i wartości zostały podane jako bezpośrednie, czyli bez narzutów, o tyle wysokość procentowa tych ostatnich
została określona zbiorczo w podsumowaniu.
20 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty IPIW na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, co
następująco uzasadnił:
Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w zakresie części 1, 2, 3, 4, 5. Wykonawca wraz z ofertą złożył kosztorysy
ofertowe dla części 1, 2, 3, 4, 5, w których ceny jednostkowe oraz poszczególne wartości nie zawierają narzutów.
Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z warunkami zamówienia określonymi zapisami pkt 6 treści SWZ – Opis sposobu obliczania ceny:
„6.5. Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie
których sporządzi kosztorysy ofertowe, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad:
b) Wszystkie pozycje w kosztorysie musza zawierać cenę jednostkową łącznie z narzutami oraz wartość pozycji z
narzutami”
Uzasadnienie prawne:
art. 226 ust.1 pkt. 5) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.): 1. Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”
{okoliczności prawne wynikające z uzasadnienia odwołania}
[Po przytoczeniu brzmienia art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ustawy pzp] Odwołujący wyraził pogląd, że przepisy te
mają zapobiegać odrzucaniu ofert z powodu drobnych formalnych omyłek co do na przykład formy prezentacji jakichś
elementów oferty, jeżeli omyłki te nie mają istotnego wpływu na treść oferty wykonawcy.
Jak wskazuje się w doktrynie: „Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp., jest
poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają łącznie dwa określone w przepisie
warunki: 1) polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, 2) nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy literalnej wykładni przepisu
będzie niezgodność zarówno co do treści, jak i co do formy (…) Poprawiane są wyłącznie niezgodności niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty
zobowiązania wynikającego z oferty” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223) [cytat z odwołania].
Odwołujący podniósł, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, poprawa każdej omyłki, o której mowa w art. 223
ust. 2 ustawy pzp, jest obowiązkiem zamawiającego [w odwołaniu wskazano na trzy wyroki Izby i przytoczono fragmenty
ich uzasadnień].
Zasada proporcjonalności powinna znajdować jak najszersze odzwierciedlenie w działaniach Zamawiającego na
wszystkich etapach postępowania. Podejmowane przez Zamawiającego działania, zgodnie z zasadą proporcjonalności,
powinny prowadzić do określonego celu, czyli udzielenia zamówienia. Działania te również powinny być niezbędne, to
znaczy podejmowane wówczas, kiedy celu nie da się osiągnąć innymi lepszymi sposobami. Wreszcie działania te
powinny w jak najmniejszym stopniu ograniczać interesy wykonawców oraz nakładać na wykonawców jak najmniejsze
obciążenia (zob. Wiktorowski A. [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 132). O proporcjonalności wymogów stawianych wykonawcom przez
zamawiającego należy mówić właśnie wtedy, kiedy tok postępowania zostanie w ten sposób ukształtowany, by wszyscy
wykonawcy, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia mieli możliwość wzięcia udziału w postępowaniu (zob.
Stachowiak M. [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, s. 157) [cytat z odwołania].
Zasada równego traktowania wykonawców została wyrażona w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i wywodzi się ona z
traktatowej zasady niedyskryminacji. Głównym założeniem tej zasady jest nakaz jednakowego traktowania wykonawców
bez względu na kraj pochodzenia, formę organizacyjną i jej wielkość, czy miejsce prowadzenia działalności gospodarczej.
Innymi słowy oznacza to, że wykonawcy, którzy są w tej samej lub podobnej sytuacji muszą być traktowani tak samo.
Zasada równego traktowania ma zastosowanie na każdym etapie prowadzenia postępowania oraz odnosi się zarówno do
zagwarantowania równych szans w uzyskaniu zamówienia oraz do możliwości złożenia korzystniejszej oferty (zob.
Wiktorowski A. [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 16, s. 128) [cytat z odwołania].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania,
wywodząc, jak to poniżej zacytowano.
W niniejszym przypadku doszło do tego typu omyłki. Wykonawca zawarł wszystkie wymagane w kosztorysie
ofertowym informacje, lecz przedstawił je w inny sposób niż wymagany. Poszczególne pozycje w kosztorysie powinny być
skonstruowane w następujący sposób: (cena jednostkowa 1 bezpośrednia x narzuty) + (cena jednostkowa 2
bezpośrednia x narzuty) + (cena jednostkowa 3 bezpośrednia x narzuty) itd. i w analogiczny sposób powinny być
skonstruowane wartości w kosztorysie: (wartość 1 bezpośrednia x narzuty) + (wartość 2 bezpośrednia x narzuty) +
(wartość 3 bezpośrednia x narzuty) itd.
Tymczasem Odwołujący, ze względu na inne ustawienia programu do kosztorysowania, popełnił omyłkę
„wyłączając przed nawias” narzuty, które miały taką samą wartość dla całego kosztorysu i które były w tym kosztorysie
wyraźnie wskazane. Tym samym Odwołujący przedstawił powyższe informacje w następujący sposób: (cena
jednostkowa 1 bezpośrednia + cena jednostkowa 2 bezpośrednia + cena jednostkowa 3 bezpośrednia itd.) x narzuty i
analogicznie dla wartości: (wartość 1 bezpośrednia + wartość 2 bezpośrednia + wartość 3 bezpośrednia itd.) x narzuty
Jest więc zupełnie oczywistym, że działania matematyczne:
1)(cena jednostkowa 1 bezpośrednia x narzuty) + (cena jednostkowa 2 bezpośrednia x narzuty) + (cena jednostkowa 3
bezpośrednia x narzuty) itd.
2)(cena jednostkowa 1 bezpośrednia + cena jednostkowa 2 bezpośrednia + cena jednostkowa 3 bezpośrednia itd.) x
narzuty
dają identyczny wynik mimo różnej prezentacji treści.
Z kosztorysów ofertowych przedstawionych przez Odwołującego wynika, jakie ceny jednostkowe bezpośrednie i
wartości bezpośrednie bez narzutów przyjął Odwołujący. Z kosztorysu wynika też, jaką wartość narzutów podaną w
procentach należy doliczyć do każdej pozycji jednostkowej bezpośredniej i tym samym otrzymać ceny jednostkowe
z narzutami oraz łącznie wartość pozycji z narzutami.
Przykładowo, dla części numer 3 Odwołujący przygotował kosztorys ofertowy numer 3, który zawiera kosztorys
dla zadania „Łęcza” (plik: „kosztorys_czes___3_str.1-sig”), w którym jest między innymi pozycja lp. 1 „Mechaniczne
wykoszenie porostów ze skarp”. Odwołujący wskazał dla tej pozycji cenę jednostkową bezpośrednią 0,18 zł i wartość
łączną bezpośrednią 627,90 zł. Zgodnie z informacjami podanymi na końcu kosztorysu do ceny jednostkowej
bezpośredniej i łącznej wartości bezpośredniej należy doliczyć narzuty w postaci kosztów pośrednich w wysokości 30%
kosztów robocizny i sprzętu, a następnie do tak uzyskanej kwoty należy doliczyć zysk w wysokości 5% kosztów
robocizny i kosztów pośrednich robocizny oraz kosztów sprzętu i kosztów pośrednich sprzętu. W ten sposób otrzymamy
wysokość ceny jednostkowej i łącznej wartości wraz z narzutami.
Obliczenia więc przebiegają w następujący sposób:
627,90 zł [podana przez Odwołującego łączna wartość bezpośrednia] x 30% [podana przez
Odwołującego stawka kosztów pośrednich] = 188,37 zł [obliczona wartość kosztów pośrednich]
627,90 zł [podana przez Odwołującego łączna wartość bezpośrednia] + 188,37 zł [obliczona
wartość kosztów pośrednich] = 816,27 zł [obliczona wartość bezpośrednia powiększona o koszty pośrednie]
816,27 zł [obliczona wartość bezpośrednia powiększona o koszty pośrednie] x 5% [podana przez Odwołującego stawka
zysku] = 40,81 zł [obliczona wartość zysku]
816,27 zł [obliczona wartość bezpośrednia powiększona o koszty pośrednie] + 40,81 zł [obliczona wartość zysku] =
857,08 zł [obliczona wartość powiększona o wszystkie narzuty]
Analogiczne obliczenia dotyczą cen jednostkowych.
Informacje te zostały wyraźnie i jednoznacznie wskazane w kosztorysie ofertowym. Sposób przeprowadzenia tych
obliczeń nie budzi żadnych wątpliwości i jest możliwy do przeprowadzenia tylko w jeden sposób.
Jak widać wykonanie tych działań jest oczywiste, nie budzi żadnych wątpliwości i nie wpływa w żaden sposób na
wysokość ceny oferty Odwołującego, ani na jej merytoryczną treść. W celu wykazania, że powyższe działanie jest
możliwe do wykonania i nie wpływa w żaden sposób na cenę oferty Odwołujący przygotował uzupełnione już kosztorysy
ofertowe dla części numer 3 i części numer 4, który stanowią załącznik do niniejszego pisma.
(…)
Tym samym poprawa omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Wszystkie istotne dane (ceny
jednostkowe bezpośrednie, wartości bezpośrednie, globalne narzuty (koszty pośrednie, zysk, stawka VAT), stawka
roboczogodzinowa, informacja o nakładach robocizny, sprzętu) zostały przez Odwołującego wskazane w kosztorysach
ofertowych. Jedynym zaniedbaniem Odwołującego była prezentacja danych w taki sposób, że ceny jednostkowe były
podane bezpośrednio (bez narzutów), a narzuty wyłączone przed nawias.
Dokonując poprawy omyłki nie dochodzi do wytworzenia nowej treści oferty lub też do modyfikacji merytorycznej
treści oferty, lecz do zaprezentowania danych podanych już wcześniej przez Odwołującego w sposób wymagany przez
Zamawiającego.
{ad pkt 4. listy zarzutów, czyli zarzutu nr 4}
{okoliczności faktyczne wynikające z uzasadnienia odwołania}
Cena oferty ZUM: 275.821,93 zł (netto).
Pismem z 31 maja 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ustawy pzp wezwał ZUM do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny złożonej oferty, w tym wskazał, że żąda:1) przedstawienia dowodów, 2) przedstawienia kalkulacji
zawierającej robociznę, ceny materiałów, koszty sprzętu, narzuty kosztów pośrednich, ceny zakupu materiałów i zysk dla
każdej pozycji, 3) wyjaśnień w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przy czym Zmawiający pokreślił graficznie w wezwaniu, że wymaga, aby kalkulacja zawierała co najmniej
następujące składniki cenotwórcze dla każdej pozycji kosztorysu: 1) robociznę, 2) ceny materiałów; 3) koszty sprzętu, 4)
narzuty kosztów pośrednich, 5) ceny zakupu materiałów, 6) zysk.
ZUM udzielił odpowiedzi pismem z 2 czerwca 2023 r.
W części opisowej wyjaśnień znajdują się ogólne informacje dotyczące wykonawcy, takie jak np. [poniżej cytat z
odwołania wraz z krytycznym komentarzem Odwołującego]:
1)„Wykonawca oświadcza, że jest firmą lokalną, posiada ponad trzydziestoletnie doświadczenie w branży melioracyjnej,
posiada doskonałą znajomość terenu, zna specyfikę realizacji wykonania zadania”.
– Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego
tytułu.
2)„Wykonawca oświadcza , że wszystkie koparki posiadają nie np. łyżki, są to łyżki do hakowania robione na zamówienie
o szerokości 3m co znacznie zwiększa wydajność prac i wpływa na zmniejszenie kosztów np. paliwa, czasu pracy”.
– Nie wiadomo jednak, w jaki sposób posiadanie tych maszyn wpływa kwotowo lub procentowo na możliwość obniżenia
ceny.
3)„Wykonawca oświadcza, że posiadany sprzęt jest renomowanych firm, charakteryzuje się dużą wydajnością prac przy
niskich kosztach eksploatacji”.
– Również nie wiadomo jednak, w jaki sposób posiadanie tych renomowanych maszyn wpływa kwotowo lub procentowo na
możliwość obniżenia ceny.
4)„Wykonawca oświadcza, że w roku ubiegłym jak i w latach poprzednich realizował podobne zamówienia za podobną
wartość wykonania robót/ prot. odbioru prac”.
– Wykonawca nie wyjaśnił jednak, jak realizacji poprzednich podobnych zamówień wpływa na możliwość obniżenia ceny
przez tego wykonawcę w tym postępowaniu. Każde zamówienie jest inne, ma inny zakres, a więc nie można dokonywać
takich porównań.
5)„Wykonawca oświadcza, że jest emerytem i opłaca składkę zdrowotną do ZUS, oszczędność miesięczna to około 2
tys. zł plus emerytura 3200 zł co daje miesięcznie ok 5 tys.”.
– Nie jest do końca zrozumiałe, w jaki sposób opłacanie składki zdrowotnej do ZUS i pobieranie emerytury wpływa na
możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia.
Wykonawca nie wyjaśnił w jakim zakresie i na jakiej podstawie prawnej uzyskuje wspomniane oszczędności.
Ponadto, zupełnie niezrozumiałe jest, w jaki sposób wykonawca przyjął oszczędność w kwocie 2 000 zł. Być może
wykonawca zmierzał do wykazania, że jako emeryt może, ale nie musi opłacać składki na ubezpieczenia społeczne.
Jednak wysokość składek na ubezpieczenia społeczna dla przedsiębiorców, to obecnie kwota 1418,48 zł (łącznie
z fakultatywnym ubezpieczeniem chorobowym). Oszczędności są więc niższe niż zakłada wykonawca.
Dodatkowo wskazuję, że nie można uwzględnić wyjaśnień wykonawcy w zakresie uzyskiwania emerytury. Po
pierwsze nie jest możliwe finansowanie kosztów zamówienia z innych źródeł. Skoro Wykonawca musi przeznaczać na
realizację zamówienia swoje zewnętrzne środki, to znaczy, że cena w skazana w ofercie przez wykonawcę nie jest
wystarczająca na realizację zamówienia, pokrycie wszystkich kosztów i osiągnięcie zysku.
Co więcej, wykonawca zapomina, że zgodnie z art. 104 ust. 1, 7 i 8 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 504 z późn. zm.):
„1. Prawo do emerytury lub renty ulega zawieszeniu lub świadczenia te ulegają zmniejszeniu, na zasadach określonych w
ust. 3-8 oraz w art. 105, w razie osiągania przychodu z tytułu działalności podlegającej obowiązkowi ubezpieczenia
społecznego, o której mowa w ust. 2 oraz z tytułu służby wymienionej w art. 6 ust. 1 pkt 4 i 6.
7. Prawo do emerytury, renty z tytułu niezdolności do pracy oraz renty rodzinnej, do której uprawniona jest jedna osoba,
ulega zawieszeniu w razie osiągania przychodu w kwocie wyższej niż 130% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za
kwartał kalendarzowy, ostatnio ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
8. W razie osiągania przychodu w kwocie przekraczającej 70% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za kwartał
kalendarzowy, ostatnio ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, nie wyżej jednak niż 130% tej
kwoty, świadczenie ulega zmniejszeniu o kwotę przekroczenia, nie większą jednak niż kwota maksymalnego zmniejszenia
obowiązująca w dniu 31 grudnia 1998 r. w wysokości 24% kwoty bazowej obowiązującej przy ostatniej waloryzacji w 1998 r.
– dla emerytury lub renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy (..)”.
Zgodnie z komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie przeciętnego
wynagrodzenia w pierwszym kwartale 2023 r.: „Na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach
i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 504, 1504 i 2461) ogłasza się, że przeciętne
wynagrodzenie w pierwszym kwartale 2023 r. wyniosło 7124,26 zł”.
Tym samym 130% przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia wynosi 9261,54 zł. Jeżeli wykonawca osiągnie
przychód (przychód w rozumieniu przepisów dotyczących systemu ubezpieczeń społecznych) przekraczający tę kwotę,
to prawo do emerytury zostanie
zawieszone.
Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 5.1 SW Z, termin realizacji zamówienia wynosi 13 tygodni dla części numer 4. Można
przyjąć, że 13 tygodni to około 3 miesiące i 1 tydzień.
Zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Melioracyjnych MM planuje osiągnąć
dochód (przychód w rozumieniu przepisów dotyczących systemu ubezpieczeń społecznych) w wysokości ok. 31000 zł.
Kwota 31000 zł podzielona na 3 miesiące i 1 tydzień daje wartość 9538 zł.
Oznacza to, że jeżeli Zakład Usług Melioracyjnych MM wykonywałby zamówienie wyłącznie w zakresie części
numer 4, to jego prawo do emerytury zostałoby zawieszone. Oferta tego wykonawca została wybrana jako
najkorzystniejsza również w zakresie innych części, a ponadto nie można wykluczyć, że wykonawca realizuje również inne
przedsięwzięcia, które przynoszą zysk.
Część wyjaśnień w zakresie kalkulacji sprowadza się do podania następujących informacji: „Część numer 4 –
297.887,68 Koszty ok 245.000 zł Podatek VAT — 22.065,75 zł Planowany zysk ok. 31.000 zł” [cytat za odwołaniem].
Do wyjaśnień załączono dowody dotyczące należytego wykonania podobnego zamówienia, posiadanego sprzętu
oraz upustu na paliwo.
{okoliczności prawne wynikające z uzasadnienia odwołania}
Odwołujący podniósł, jak to poniżej w skrócie wskazano.
Po pierwsze, że według stanowiska prezentowanego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia
muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji [w odwołaniu wskazano na dwa wyroki Izby i przytoczono fragmenty
ich uzasadnień].
Po drugie, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
należy dołączyć odpowiednie dowody [w odwołaniu wskazano na trzy wyroki Izby i przytoczono fragmenty ich
uzasadnień].
Po trzecie, że obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej [w odwołaniu wskazano na dwa wyroki Izby i przytoczono fragmenty ich
uzasadnień].
Przy czym w aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące
koszty:
W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo koszty wynikające z:
1)ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a)
art. 16 ust. 1 – składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników finansują z własnych środków, w równych
częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne
wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b – składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w
ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w
wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób
wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowników) finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek;
2)ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a)
składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe,
natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika
składek (pracodawcę);
3)ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z
2020 r. poz. 7) – stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na
ubezpieczenia emerytalne i rentowe, składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48%
wysokości wynagrodzenia.
Po czwarte, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko
w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o
wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne
wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna
cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
[w odwołaniu wskazano na trzy wyroki Izby i przytoczono fragmenty ich uzasadnień].
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania,
wywodząc, że złożone Przez ZUM wyjaśnienia z następujących powodów nie mogły być poczytane za prawidłowe
uzasadnienie ceny jego oferty.
Po pierwsze, bo zawierają ogólne deklaracje, z których nie wynikają żadne możliwe do wychwycenia wartości
ekonomiczne. Przy czym okoliczność pobierania emerytury nie tylko jest pozbawiona znaczenia dla uzasadnienia
obniżenia ceny, ale jest niezgodna z rzeczywistością.
Po drugie, z uwagi na całkowite zignorowanie wezwania do przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla każdej
pozycji kosztorysu. Z przedstawionych jako kalkulacja generalnych danych (spośród których założony zysk i podatek VAT
wynikały już z oferty) nie wynikają żadne uchwytne informacje i wartości ekonomiczne, dzięki którym Zamawiający
mógłby prześledzić przyjęty przez wykonawcę proces kosztorysowania, zakładane nakłady i koszty oraz ocenić ich
prawidłowość.
Po trzecie, gdyż załączone dowody nie mają żadnego istotnego znaczenia. Wykonanie innego podobnego
zamówienia w żaden sposób nie dowodzi tego, że wykonawca prawidłowo skalkulował cenę oferty w obecnym
postepowaniu. Dowody na posiadany sprzęt mają jedynie znaczenie pomocnicze, gdyż większość wykonawców
działających w branży dysponuje odpowiednim sprzętem i maszynami, więc nie jest to jakaś
wyjątkowa okoliczność, która umożliwia wykonawcy znaczące obniżenie ceny. Podobnie wygląda kwestia z dowodem na
posiadany rabat na paliwo.
W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności z
następujących powodów uznając je za niezasadne.
{ad pkt 1.-2. listy zarzutów, czyli zarzutów nr 1 i 2}
Zamawiający w szczególności jak to poniżej zacytowano odniósł się do kwestii poprawienia i odrzucenia oferty
IWPiW.
(...) Wykonawca, w oparciu o ust. 6.5. b) SW Z, winien wskazać cenę jednostkową pod każdą z pozycji w
kosztorysie już po narzutach, czyli cenę jednostkową plus koszty pośrednie plus zysk. Odwołujący zrobił to poprawnie
dopiero w kosztorysie, który załączył do KIO. Jedynie co wskazał to podstawową cenę jednostkową bez zwiększenia jej o
narzuty, co jest niezgodne z treścią SW Z. Odwołujący na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
kierował pytań do Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności
sposobu obliczenia ceny, co wskazuje, że zrozumiał wymagania stawiane przez Zamawiającego. Pomimo ograniczeń
programowych mógł podać żądane wartości, tak jak uczynił to w kosztorysie załączonym w odwołaniu do KIO.
Zgodnie z ust. 6.6. SW Z brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje
odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SWZ.
Kosztorysy złożone w postepowaniu przez Odwołującego nie spełniały warunków SW Z w punkcie 6.5 b) w związku
z czym złożona oferta nie spełniała wymogów postępowania.
(…)
(...)Treść oferty to oferowany przedmiot zamówienia oraz jego wielkość lub zakres. W przypadku formy
wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty uznaje się również kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót), gdyż
na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawca dokonuje wyliczenia wynagrodzenia oraz składa oświadczenie woli
potwierdzające przewidziany do wykonania zakres prac.
Złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca
akceptuje wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści
kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących treść opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wskazanie w SW Z, w przypadku przyjęcia w umowie wynagrodzenia kosztorysowego, że wykonawca wraz z
formularzem oferty składa wyceniony przedmiar robót budowlanych oznacza, że sposób wyceny przedmiaru prac stanowi
ustalony przez zamawiającego sposób obliczenia ceny.
Odwołujący opiera swoje odwołanie na zarzucie naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p., który brzmi: (…) Przepis ten budzi wątpliwości interpretacyjne, gdyż trudno jest jednoznacznie określić na czym
mogą polegać nieistotne zmiany w treści umowy nie będąc równocześnie oczywistymi omyłkami pisarskimi i oczywistymi
omyłkami rachunkowymi, gdyż te jako wymienione przez ustawodawcę w osobne pozycji nie mogą być tożsame z „innymi
omyłkami”. Jednakże wspólną cechą jest określenie, iż jest to również „omyłka” jakiej dopuścił się wykonawca w składanej
ofercie. Będzie to niedokładność spowodowana niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego, np. programu
komputerowego. Omyłką w tym znaczeniu nie będzie celowe, chociażby wynikające z niewiedzy działanie człowieka.
Omyłki, o których mowa art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ich poprawa winna mieć charakter czysto
techniczny a nie wynikający z nowego oświadczenia woli składającego ofertę.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 maja 2010 r., za sygn. akt: KIO 780/10, nie jest dopuszczalne uznanie za
omyłkę w treści oferty będącej oświadczeniem woli wykonawcy, braku wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego.
Brak wskazania ceny jednostkowej oraz wartości pozycji z narzutami uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem
zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby
uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie cen jednostkowych wraz z narzutami i
oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem powołanej regulacji nie jest poprawianie
wszystkich braków i błędów oferty, lecz umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty
niepowodujących istotnych zmian w jej treści.
Tymczasem w załączonym do odwołania przez Odwołującego kosztorysie ofertowym, wprowadzone zmiany
powodują istotne zmiany w treści oferty, Odwołujący się wprowadza nowe dane, których w ogóle nie uwzględnił w
poprzednim kosztorysie, tj. koszt robocizny (ilość/cena jednostkowa/wartość- s. 3 załączonego do odwołania kosztorysu)
oraz wskazuje cenę jednostkową/ilość/wartość prac wykonanych za pomocą: koparki z hakownicą, ciągnika z rębakiem,
kosiarki zawieszanej na ciągniku, ciągnika kołowego- str. Nr 5 wskazanego kosztorysu. Odwołujący uzupełnia kosztorys
również o brakujące narzuty, których wyliczenia w ogóle nie wykonał. Znamienne jest to, że Odwołujący znając
ograniczenia programu, świadomie zaniechał wyliczenia i podania brakujących elementów oferty. Wystąpienie omyłki nie
może pozostawiać w wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy, a ten w niniejszej sprawie przyznał,
że pominął omawiane pozycje, ze względu na to, że nie obejmował ich użyty do tego program. Na podkreślenie zasługuje
to, że Zamawiający nie wymagał od wykonawców korzystania, przy sporządzaniu treści oferty z konkretnych programów,
to Odwołujący decydował o tym jaki program wybierze i mając wiedzę o jego ograniczeniach zaniechał uzupełnienia
danych oferty wymaganych warunkami zamówienia. Brak wskazania cen z narzutami, wyliczenia kosztów robocizny, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu „innej omyłki”. Brak wyceny
wszystkich pozycji kosztorysu nie tylko utrudnia, ale może także uniemożliwić prawidłowe rozliczenie wykonania umów, w
szczególności przy różnicach powierzchniowych, na których wykonywane będą prace, których określenie ceny nastąpi
na podstawie zaprezentowanych kosztorysów.
(…)
{ad pkt 4. listy zarzutów, czyli zarzutu nr 4}
Zamawiający zrelacjonował treść wyjaśnień złożonych przez ZUM 2 czerwca 2023 r., jak to poniżej zacytowano.
(…) W piśmie tym Wykonawca oświadczył, że posiada trzydziestoletnie doświadczenie w branży melioracyjnej,
posiada doskonałą znajomość terenu, zna specyfikę realizacji wykonania zadania, położenie miejsca wykonywania
działalności gospodarczej Wykonawcy znajduje się w pobliżu miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, co znacznie
obniża koszty transportu, pracownicy zatrudniani przez Wykonawcę również zamieszkują lokalnie- co obniża koszty w
zakresie zakwaterowania pracowników, delegacji, dojazdów do pracy, transportu maszyn i innego sprzętu. Wykonawca
oświadczył, że wszyscy pracownicy, biorący udział w wykonaniu zamówienia będą zatrudnieni na podstawie umowy o
pracę, w pełnym wymiarze czasu i na cały okres realizacji zamówienia, z zachowaniem aktualnych regulacji prawnych, w
szczególności w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Ponadto podał, że posiada własne maszyny do robót ziemnych,
co udowodnił załączonymi fakturami, przedstawił wiarygodne wyliczenie oszczędności wynikających z posiadania
własnego sprzętu – na ok. 14-16 tysięcy zł miesięcznie. Wykonawca oświadczył, że dojazd do kanałów dla części 3,4,5
znajduje się 3 km od jego bazy sprzętowej. Ponadto posiada on koparkę long o zasięgu 17 metrów pozwalającą na
wykonanie prac po obu stronach kanału jednocześnie, a także koparki o niestandardowych, 3-metrowych łyżkach, co
podwaja wydajność pracy, skraca czas wykonania zamówienia, obniża koszty paliwa i roboczogodzin. Sprzęt posiadany
przez Wykonawcę jest renomowanych firm, charakteryzuje się dużą wydajnością i niskimi kosztami eksploatacji, jest
serwisowany i w pełni dyspozycyjny. Oszczędności wynikają z szybszego wykonania usługi, dużej ilości sprawnego
i dostosowanego do prac sprzętu, w tym specjalnie zaprojekowanych łyżek, podwajających wydajność pracy,
wieloletniego doświadczenia pracowników wykonujących tą pracę, użyciu ciągników z kosiarką bijakową do wykaszania
skarp kanałów (zastępujących pracę 5-6 osób) – tu Wykonawca wykazał, że praca jednego pracownika dziennie do koszt
ok. 240 zł brutto (30 zł brutto/h x 8 h), co przy 6 osobach daje koszt ok. 1440 zł brutto dziennie, a w skali miesiąca ok.
30.000,00 zł oszczędności. Wykonawca posiada dwa takie ciągniki, co w skali miesiąca pozwala mu oszczędzić ok.
60.000,00 zł brutto na wynagrodzeniu pracowników.
Wykonawca oświadczył ponadto, że posiada zniżki i rabaty na nabycie paliw w wielu Stacjach Paliw, na
udowodnienie czego załączył oświadczenie ze Stacji Paliw NEO w Jeninie. Ponadto sam Wykonawca osobiście będzie
wykonywał pracę brygadzisty, co oszczędzi mu kwotę ok. 4-5 tysięcy miesięcznie z tyt. zatrudnienia operatora.
Ponadto Wykonawca wskazał, że w ubiegłych latach realizował podobne zamówienia wycenione na podobną
wartość, wykonał zadania w terminie i zgodnie z zapisami umownymi. Załączone dokumenty potwierdzają oświadczenia
Wykonawcy. Wykonawca wskazał również, że opłaca składki na ubezpieczenia społeczne i wyszczególnił je.
Zamawiający w następujących słowach opisał, w jaki sposób ocenił tak złożone wyjaśnienia:
(…)
Zamawiający ocenił wyjaśnienia Wykonawcy oraz przedstawiony materiał dowodowy i uznał jego wyjaśnienia za
wiarygodne. Część 4 zamówienia zawiera 26 km cieków do konserwacji. Odwołujący się zaproponował kwotę za
utrzymanie 1 km 12.203,72 zł, a M.M. kwotę 11.457,21 zł. Kosztorys Odwołującego się przewiduje narzut zysku w 5%, a
M.M. w 8%. Różnice w utrzymaniu 1 km cieków pomiędzy wymienionymi, to ok. 700 zł na 1 km. Porównując stawki
wskazane w innych ofertach, które spełniały wymogi warunków zamówienia, Zamawiający wskazuje, że różnica
całościowej ceny ofertowej brutto między ofertą M.M, a drugą w kolejności L.B. – to ok 19.000,00 zł, a pomiędzy M.M. a
Odwołującym – 22.000,00 zł.
(...)
Wykonawca wykazał w sposób wiarygodny, w ocenie Zamawiającego, że posiadany zasób maszyn i innego
sprzętu, jego ilość, jakość, a także cechy indywidualne; położenie miejsca wykonywanej działalności, posiadane zniżki na
paliwo, pozwalają mu poczynić te oszczędności zarówno na paliwie, ilości zatrudnionych pracowników, roboczogodzinach
pracy, a także uniknięciu dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem pracowników, ich dojazdami, dowozem
maszyn. Są ta okoliczności, których inni Wykonawcy nie posiadają i uwiarygadniają możliwość poczynienia tych
oszczędności i poniesienia kosztów w wykazanej kwocie.
(...)
Wykonawca wykazała, że w wyniku wykonania zamówienia osiągnie 8% zysk.
Wykonawca dokonał wyceny robót po uprzedniej wizji lokalnej terenu. Mając na uwadze warunki terenowe,
dostępność do kanałów i trudności towarzyszące wykonaniu robót Wykonawca mógł określić za pomocą jakiego sprzętu
i w jakim zakresie wykona zadanie objęte zamówieniem publicznym.
(…)
(...) Zgodnie z wytycznymi Wydziału Zamówień Publicznych, przyjęta stawka roboczogodziny na rok 2023 (łącznie
z kosztami pracodawcy) wynosi - 22,80 zł, a od 1 lipca 2023 r. -23,50 zł. We wszystkich postepowaniach przetargowych
stawka ta jest odniesieniem do ewentualnych uwag/wezwań do Wykonawców. Stawka zaoferowana przez Wykonawcę dla
części 3 i 4 wynosiła 30,00 zł brutto. Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach kilkukrotnie zawierał umowy z
Wykonawcą w zakresie konserwacji cieków. Prace zawsze wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych
umową. Wykonawca otrzymywał pozytywne referencje za wykonane prace. Załączone do pisma, zawierającego
wyjaśnienia Wykonawcy, dowody nie budziły w żadnym zakresie zastrzeżeń po stronie Zamawiającego co do ich
prawdziwości, a w konsekwencji potwierdzały oświadczenia złożone przez Wykonawcę w ofercie i gwarancję wykonania
zamówienia na czas po wskazanych przez Wykonawcę cenach.
(...)
Odpowiedź wykonawcy M.M. była wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił w
jaki sposób dokonał ustalenia ceny, jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość oraz załączył wiarygodne dla
Zamawiającego dowody. Zamawiający przyznał wiarygodność oświadczeniom M.M. oraz stwierdził prawdziwość
wskazanych przez Wykonawcę obliczeń w ofercie.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zarówno w zadaniu
nr 3, jak i zadaniu nr 4, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego
oferty w obu tych częściach, w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez ZUM w części nr 4,
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w tych częściach, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
{rozpatrzenie zarzutów nr 1-3}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Jedyną podstawą faktyczną odrzucenia oferty IW PiW było niezastosowanie się do sposobu sporządzenia
kosztorysów ofertowych w aspekcie, o którym mowa w pkt 6.5. lit. b SWZ, wymagającym podania dla każdej pozycji ceny
jednostkowej i wartości brutto (z narzutami). Ponieważ uzasadnienie faktyczne odrzucenia nie wskazuje żadnych innych
odstępstw od sposobu obliczenia ceny oferty, należy przyjąć, że stwierdzone uchybienie nie wpłynęło na obliczenie ceny
oferty dla danej części zamówienia. Przede wszystkim z lakonicznego uzasadnienia nie wynika, aby przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu tej oferty Zamawiający przeanalizował, czy zaistniała rozbieżność uniemożliwia ustalenie
na podstawie danych zawartych w kosztorysach ofertowych wysokości ceny jednostkowej brutto dla każdej pozycji
ofertowej, jako mającej kluczowe znaczenie z punktu widzenia przewidzianego na etapie realizacji tego zamówienia
rozliczenia kosztorysowego.
Tymczasem Odwołujący dowiódł już w ramach uzasadnienia odwołania, że zbiorczy sposób ujęcia w
podsumowaniu każdego kosztorysu ofertowego w % wysokości zarówno kosztów pośrednich, jak i zysku, umożliwia w
prosty sposób dla każdej pozycji przeliczenie cen jednostkowej netto na brutto, a w następnym kroku uzyskanie jej
wartości brutto, bez jakiejkolwiek zmiany ceny oferty dla danej części zamówienia. Załączone do odwołania kosztorysy
ofertowe stanowią jedynie dodatkowe potwierdzenie tej okoliczności.
Natomiast bezprzedmiotowe lub nieudowodnione (a ponadto wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia,
o którym mowa powyżej) pozostały twierdzenia zawarte w odpowiedzi na odwołanie, jakoby w kosztorysach ofertowych
brakowało wyceny jakiejkolwiek pozycji lub danych pozwalających na doprowadzenie ich do zgodności z pkt 6.5. lit b
SWZ.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 i 2 odwołania są zasadne.
Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na skutek zaniechania jej poprawienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do
poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zawierała
analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [przy czym
ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Różnice
sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie
punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie:
„SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne
określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego
dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [87 ust. 1 popzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści
oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art.
223 ust. 2 pkt 3 pzp [art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika
obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby
umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w
treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się
sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w
kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić
się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na
przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z
wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11].
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej
wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko – wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 959/09 – że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno
być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości
ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z
rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda
Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PW N, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy w
przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do
celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z
treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego
oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę [art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popzp mowa była o
braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy przyjąć założenie, zgodnie z
którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich
elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w
specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z
treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty,
wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym
każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a
na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny,
skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru
wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty
nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej
oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści
oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to
słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio
do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z
powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24
listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału
wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca
do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż
przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje
ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje
zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy
nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy
do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy
może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki
sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają
konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie
art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 kc dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego
oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru
składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO
883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do
uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i
wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli
podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu
do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej
staranności.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający mógł z
łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polegają niezgodności kosztorysów ofertowych z określonym przez siebie
wymaganiem odnośnie sposobu prezentacji cen i wartości na potrzeby przyszłych rozliczeń, ale i w jaki sposób dokonać
poprawienia, czego bezprawnie zaniechał.
{rozpatrzenie zarzutu nr 4}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przedstawione powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie okoliczności dotyczące treści wezwania i
wyjaśnień złożonych przez ZUM wymagają jedynie następującego uzupełnienia i podsumowania.
Zamawiający opera swoje stanowisko w dużej mierze na okolicznościach, uznawanych przez niego za istotne,
których ustalenie nie wymagało wezwania do wyjaśnień, takich jak ceny wynikające ze złożonych ofert, dotychczasowym
doświadczeniu wykonawców w realizacji zamówień na jego rzecz, kwalifikacjach posiadanych osobiście przez osobę
prowadzącą działalność gospodarczą lub przez jej pracowników. Pomimo posiadania takiej wiedzy (z urzędu lub co
najmniej z dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału), Zamawiający zdecydował się jednak
na wystosowanie wezwań z uwagi na odbieganie ceny tej oferty od ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia.
Oznacza to, że Zamawiający nie uznał tych okoliczności za oczywiście tłumaczące zaistniałą rozbieżność ceny tej oferty
od własnego oszacowania dokonanego z należytą starannością, gdyż w takiej sytuacji nie są wymagane wyjaśnienia ze
strony wykonawcy.
Wbrew temu, co twierdził Zamawiający w toku postępowania odwoławczego, dystansując się od wystosowanego
wezwania lub wręcz deprecjonując jego adekwatność, jednoznacznie wynikało z niego, że dla wykazania braku rażąco
niskiego charakteru ceny oferty wymaga przedstawienia sposobu kalkulacji dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego,
czyli de facto przedstawienia kosztorysu szczegółowego.
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ZUM takiej szczegółowej kalkulacji nie przedstawił, poprzestając na
ogólnikowym powołaniu się na wybrane sprzyjające okoliczności wykonania zamówienia i zadeklarowanie łącznej kwoty
kosztów i zysku.
Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach wystarczających informacji,
które pozwoliłyby na ich pozytywne zweryfikowanie, że ZUM adekwatnie do zakresu wezwania uzasadnił cenę złożonej
oferty, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny, która
przecież wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołanie jest zasadny.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności
dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający
jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała
analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów.
Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to
taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego
pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że
cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest
ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w
uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco
niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej
(opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego
wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów
definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie
– terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że
mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W
szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa
ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim
stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby
wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak
konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z
przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa
przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe,
ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odniesienia dla ceny rażąco niskiej.
Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którą,
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla
interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost
wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że
cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do
wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej
dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie
z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 2 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę,
nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten uprzednio spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to,
że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu
wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy,
dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia prawidłowości dokonanej przez
zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia
złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie
(zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od
zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w
kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń –
wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw
faktycznych, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1
popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie
wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt:
KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006
r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna
ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego
oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której wykonawca obciążony został
ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności
skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych
czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania
nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne,
nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający
nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez
Zamawiającego złożonych przez ZUM wyjaśnień, gdyż – jak to powyżej ustalono – nie uzasadnił w nich ceny oferty na
część 4. zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3
pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego.