Wyrok KIO 1769/11

Sygn. akt: KIO 1769/11 WYROK z dnia 25 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Honorata Łopianowska Protokolant: Małgorzata Wilim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę Novum Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytowo – akcyjną w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojskową Akademię Techniczną w Warszawie przy udziale wykonawcy ML System Spółki Jawnej E. Stanek, D. Cycoń w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Wojskową Akademię Techniczną w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Novum Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytowo – akcyjną w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Novum Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo – akcyjnej w Kaliszu kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1769/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Adaptacja budynku nr 36 Wojskowej Akademii Technicznej na cele dydaktyczne wraz z dostawą i montażem wyposażenia" w ramach projektu „Przebudowa budynku nr 36 na cele dydaktyczne Wydziału Mechatroniki Wojskowej Akademii Technicznej” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W imieniu Zamawiającego, na podstawie pełnomocnictwa postępowanie prowadzi DGA SA w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2011 r. pod nr 114636/11 a także na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 17 sierpnia 2011r. wniósł wobec wykluczenia z postępowania odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na wykluczeniu z postępowania, z uwagi na rzekome nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdy tymczasem oferta Odwołującego zawierała wszystkie wymagane przez SIWZ oświadczenia i dokumenty, które potwierdzały spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r., w tym warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2) § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu, na zasobach którego będzie polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie będzie brał jednak udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem niesłusznie wykluczono Odwołującego, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 3) art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na przyjęciu, iż odpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie stanowi dowodu na okoliczność spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień 30 czerwca 2011 r., co miało istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1) uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu oferty Odwołującego; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na dokonaniu oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie, o: 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, na które składa się wpis od odwołania w kwocie 10.000,00 zł oraz ewentualnie pozostałe koszty. W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż w pkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7", tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 5.7). Odwołujący złożył formularz ofertowy, do którego załączył między innymi zobowiązanie spółki Microtech International S.A. do udostępnienia dwóch pracowników w celu realizacji zamówienia przez Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty poprzez dostarczenie oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia oraz aktualnych odpisów z rejestru przedsiębiorców Microtech International S.A. oraz BBH-Duo s.c. wraz z zastrzeżeniem, iż złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Odwołujący w terminie złożył m. in. odpis KRS Microtech International S.A. datowany na 1 lipca 2011 r. a Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując, iż załączony odpis KRS Microtech International S.A. wystawiony został po dacie składania ofert. Zgodnie z orzecznictwem, data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego nie musi być równoznaczna z datą, na którą następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji treść uzupełnianego dokumentu musi wskazywać, że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Według zamawiającego treść uzupełnionego przez Odwołującego dokumentu nie potwierdza - nie ma punktu odniesienia wobec braku załączenia takiego dokumentu, choćby nieaktualnego, w złożonej ofercie. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki określone w SIWZ i nie jest sprzeczna z ich treścią, w tym potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu również w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia najpóźniej na dzień składania ofert, tj. na 30 czerwca 2011 r. i z tego powodu winna zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym, zaskarżona czynność Zamawiającego narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazuje, iż „brak odwołania się od wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy uprzedniego odwołania od wymagania ich przedłożenia sformułowanego w treści siwz w żaden sposób nie wpływa na sytuację procesową wykonawcy: tj. możliwość kwestionowania przez odwołanie czynności jego wykluczenia, a więc prawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Wykonawca może skutecznie, w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o czynności wskazanym w pkt 1 i 2 ust. 2 art. 182 p.z.p., kwestionować jej prawidłowość" (wyrok KIO z 9 czerwca 2010 r., KIO/UZP 969/10, LEX nr 590622). Stosownie do § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2". Tożsamy zapis znajduje się w pkt 4.7 SIWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7, tj. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (pkt 5.6) i aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (pkt 5.7). Zatem, na podstawie zapisów SIWZ oraz § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia, Zamawiający żąda od Wykonawców przedstawienia dokumentów dotyczących podmiotów, które udostępnią swoje zasoby Wykonawcom, ale tylko wtedy, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia. Przesłanki te muszą zostać spełnione łącznie. W przedmiotowej sprawie, w realizacji zamówienia po stronie Odwołującego mieli brać udział jedynie dwaj pracownicy, nie zaś spółka Mictrotech International S.A., w której wskazane osoby są zatrudnione. Stąd też, Zamawiający nie miał prawa żądać, a Odwołujący nie miał obowiązku przedkładać odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Microtech International S.A. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, iż ww. spółka nie została wykazana przez Odwołującego jako podwykonawca. Do oferty jako załącznik nr 13, 14 i 15 zostały przez Odwołującego załączone dokumenty dotyczące jedynie jednego podwykonawcy, tj. spółki TRIAS SA, która miała brać udział w realizacji zamówienia. Do oferty Odwołującego zostało załączone zobowiązanie spółki Microtech International S.A., iż udostępni ona swoich pracowników, zgodnie z wymogiem przewidzianym w art. 26 ust. 2b ustawy. Zobowiązanie to nie jest jednak równoznaczne z braniem udziału ww. spółki w realizacji zamówienia. Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy wykonawcą, a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy mogą wiązać go stosunki korporacyjne (np. spółka matka udostępnia swój potencjał finansowy spółce córce) lub umowy cywilnoprawne (np. najmu sprzętu). Poleganie przez wykonawcę na zasobach innego podmiotu to zarówno dysponowanie w chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zasobami innych podmiotów, jak również sytuacja, w której wykonawca będzie w przyszłości dysponował takimi zasobami, przy czym na dzień składania wniosku lub ofert istnieje odpowiednie zobowiązanie innego podmiotu względem wykonawcy. Odpis z KRS firmy Microtech International S.A. został dostarczony Zamawiającemu tylko i wyłącznie na jego wyraźne żądanie wskazane w wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia oferty, choć ww. firma miała jedynie udostępnić swój potencjał, poprzez wyrażenie zgody na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym była mowa wcześniej. Przepisy ustawy jak i oferta Odwołującego, nie przesądzają, że wykazanie się dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia (M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak. J. Jerzykowski W. Dzierżanowski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz". LEX 2010. wyd. IV). Wykonawca pomimo tego, że posługuje się na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany do wykorzystywania tego potencjału na etapie realizacji umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zawartym w piśmie pt.: „Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia" opublikowanym na stronach Urzędu www.uzp.gov.pl, „w świetle przywołanego brzmienia przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia, poza stwierdzeniem powoływania się przez wykonawcę na pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, istotne jest także stwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego zasoby osobowe powołuje się wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy której zasoby te będą wykorzystywane. Co do zasady będzie to dotyczyć przypadków podwykonawstwa". Wezwanie Odwołującego do złożenia odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. jest sprzeczne zarówno z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z pkt 4.7 SIWZ. W przypadku nie przychylenia się przez Krajową Izbę Odwoławczą do wyżej przedstawionej argumentacji, Odwołujący zarzuca, iż wezwanie Zamawiającego z 7 lipca 2011 r. do złożenia przez Odwołującego aktualnego odpisu z KRS spółki Microtech International S.A. z zastrzeżeniem, iż powinien on potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 30 czerwca 2011 r. jest wezwaniem do przedstawienia rzeczy nieosiągalnej, fizycznie niemożliwej. Nie ma bowiem podstawy prawnej do wydania przez sąd rejestrowy odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z datą wsteczną czy też z dodatkową adnotacją sądu o aktualności stanu prawnego zarejestrowanego w Krajowym Rejestrze Sądowym w dacie wstecznej. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący zgadza się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r. zacytowanym przez Zamawiającego, iż data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego nie musi być równoznaczna z datą, na którą następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże treść uzupełnianego dokumentu musi wyraźnie wskazywać, że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Jednakże wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie nie było możliwym fizycznie i prawnie, aby w dniu 7 lipca 2011 r. (wezwanie do uzupełnienia oferty) uzyskać aktualny odpis z KRS na dzień 30 czerwca 2011 r. w tym także odpis z KRS z adnotacją, o jego aktualności na dzień 30 czerwca 2011 r. Wezwanie takie zaprzecza w pewien sposób celowi uzupełnienia dokumentów. W praktyce bowiem nie rodzi problemów przedłożenie z odpowiednim oświadczeniem co do terminu, w jakim warunek był spełniony, dokumentów prywatnych. Natomiast trudności powoduje przedkładanie dokumentów urzędowych. Jeżeli wykonawca nie będzie posiadał prawidłowego dokumentu wystawianego przez odpowiedni organ w dacie składania ofert, to w wielu sytuacjach instytucja uzupełnienia dokumentów nie przyniesie skutku. Nie jest bowiem możliwe lub jest bardzo utrudnione uzyskanie dokumentu, który, choć wystawiony po dniu, w którym upłynął termin składania ofert, potwierdza stan na dzień wcześniejszy, np. z art. 306a Ordynacji podatkowej (podstawa wydawania zaświadczeń o nie zaleganiu z podatkami) organ wydaje zaświadczenie, które potwierdza stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania. W przedmiotowej sprawie zaś, jak wskazano powyżej, możliwość taka nie istniała w stosunku do uzyskania aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego na dzień 30 czerwca 2011 r. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż treść uzupełnionego przez Odwołującego dokumentu, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 30 czerwca 2011 r. Odpis z KRS jest datowany na dzień 1 lipca 2011 r., zatem jedynie jeden dzień po ostatecznym terminie składania ofert. Z powyższego wnioskować można, iż stan przedstawiony w odpisie z dnia 1 lipca 2011 r. jest tożsamy ze stanem prawnym spółki w dniu 30 czerwca 2011 r. Twierdzenie przeciwne byłoby sprzeczne z wszelkimi zasadami logiki i stanowiłoby nadinterpretację art. 26 ust. 2a ustawy PZP, która byłaby zbyt rygorystyczna, krzywdząca dla Odwołującego i bez żadnego uzasadnienia. Stąd też, zaskarżona czynność narusza art. 26 ust. 2 a ustawy PZP poprzez przyjęcie, iż odpis z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 1 lipca 2011 r. nie stanowi dowodu na okoliczność spełniania warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień 30 czerwca 2011 r. Odwołujący podał, iż Zamawiający w trakcie dokonywania oceny ofert naruszył również zasadę, równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Urządzeń Sytemu Audiowizualnego należało dołączyć gwarancję producenta na okres 36 miesięcy na projektor, 36 miesięcy na lampę (oświadczenie producenta na terenie Polski należało dołączyć do oferty). Z informacji posiadanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zauważył w ofercie złożonej przez LM System Sp. jawna, iż wykonawca ten najprawdopodobniej nie dołączył do swej oferty tego właśnie oświadczenia. Stwierdzić więc można, iż oferta jego zawiera najprawdopodobniej brak, który winien powodować jej odrzucenie. Ponieważ Zamawiający oferty tej nie odrzucił, naruszył więc powszechnie obowiązującą w ustawie zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania zasad uczciwej konkurencji. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ML System Spółka jawna E. Stanek, D. Cycoń, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnionymi dokumentami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych w odwołaniu zarzutów, dopatrzono się takich naruszeń. Uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności: Sporną w sprawie jest kwestia wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym obowiązku złożenia dokumentów, dotyczących podmiotu, który udostępnił swoje zasoby w postaci pracowników. Odwołujący w tym zakresie posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego - Microtech International S.A., składając zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia dwóch pracowników. Spór przedmiotowego postępowania sprowadza się do przesądzenia kwestii, czy jeśli przedmiotem udostępnienia są osoby (pracownicy podmiotu trzeciego) to oznacza to, że ten podmiot, za pomocą udostępnionych pracowników bierze udział w realizacji zamówienia, a w razie twierdzącego przesądzenia tego zagadnienia – to czy Odwołujący złożył prawidłowe dokumenty dotyczące tego podmiotu (mowa tu o aktualnym na dzień składania ofert odpisie z KRS). Odwołujący stoi na stanowisku, iż przedstawienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia dwóch pracowników udostępnionych przez Microtech International S.A. nie oznacza udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż oceny, czy w konkretnej sytuacji nastąpiło udowodnienie przez wykonawcę dysponowania odpowiednim zasobem podmiotu trzeciego należy dokonywać indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem okoliczności konkretnego przypadku. W sprawie bezpornym jest, że Odwołujący korzysta z potencjału, stanowiącego dwie osoby, na zasadzie udostępnienia z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych. Potwierdził to Odwołujący na rozprawie, wynika to nadto ze złożonych zobowiązań Microtech International S.A. Odwołujący na rozprawie oświadczył,, że uzyskanie przez niego dysponowanie dwoma osobami, pracownikami Microtech International SA nastąpiło w wyniku udostępniania ich przez ten podmiot na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie w wyniku porozumienia bezpośrednio z tymi pracownikami. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył także dodatkowych oświadczeń osób podlegających udostępnieniu, z których wynikałoby, że w jakikolwiek sposób ustosunkowały się do wskazania ich jako osób wykonujących czynności w ramach przedmiotowego zamówienia, w tym że wyraziły one zgodę na udział w ramach wykonania zamówienia przez Odwołującego. Treść zobowiązań także wskazuje, że osoby udostępniono w charakterze pracowników Microtech International SA, wynika to też z dodatkowego oświadczenia tego podmiotu, zgodnie z którym, dwie, udostępniane osoby są zatrudnione w Microtech International SA. Podmiot Microtech International S.A. nie został wykazany w formularzu oferty przez Odwołującego jako podwykonawca; jedynie TRIAS SA ma występować w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Zamawiający może wymagać od wykonawców, którzy przy wykonywaniu zamówienia będą polegali na zasobach podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych złożenia dokumentów podmiotowych, jak oświadczenie podmiotu wskazane w art. 24 ustawy, aktualny odpis z właściwego rejestru (tj. KRS, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płaceniu podatków, zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub KRUS o niezaleganiu opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego). Zamawiający w spornej sprawie postawił rzeczone wymaganie. W takim wypadku wykazanie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu musi być dokonywane z uwzględnieniem tego obowiązku. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił takie wymaganie – zgodnie z treścią pkt 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 5.6 i pkt 5.7". Pozostaje zatem do przesądzenia, czy na gruncie stanu faktycznego przedmiotowego postępowania o zamówienie, udostępnienie pracowników wiąże się z uczestnictwem podmiotu udostępniającego te zasoby w realizacji zamówienia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga uwaga ogólna, że udostępnienie pracownika nie musi automatycznie oznaczać, że podmiot udostępniający bierze udział w realizacji zamówienia. Kwestia ta została bowiem pozostawiona uznaniu stron, między którymi dochodzi do porozumienia mającego za przedmiot udostępnienie konkretnego zasobu (tutaj: pracowników). Abstrahując od okoliczności analizowanej sprawy, stwierdzić należy, że w razie udostępnienia pracownika, możliwa jest zarówno sytuacja, że podmiot dokonujący takiego udostępnienia będzie brał udział w realizacji zamówienia (udostępniany pracownik będzie z pracowniczego punktu widzenia mu podlegał), będąc zaangażowanym w wykonanie pewnych czynności i za nie odpowiadając, jak i nie można wyłączyć sytuacji, że przedmiotem udostępnienia będzie jedynie osoba (pracownik) bez angażowania podmiotu w realizację zamówienia. W tym drugim wypadku, pracownik podmiotu trzeciego będąc udostępnionym na rzecz wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o zamówienie publiczne będzie obowiązany wykonywać czynności bezpośrednio na rzecz tego wykonawcy i jemu zostanie podporządkowany. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, dostrzeżona także przez Zamawiającego regulacja prawa pracy, przewidująca taką sytuację – zgodnie z treścią art. 1741 § 1 Kodeksu pracy, za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Dostrzegł to także Zamawiający, skoro na rozprawie wykazywał, iż w polskim systemie Prawa pracy są tylko dwie możliwości, by pracownik wykonywał pracę na rzecz innego pracodawcy; są to: przepisy o pracy tymczasowej (z tym, że Microtech nie jest agencją pracy tymczasowej), oraz leasing pracowniczy, tj. regulacja zawarta w art. 1741 § 1 KP, gdzie wymagane jest porozumienie między zakładami pracy oraz zgoda pracownika na piśmie. Zatem – wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie tylko podwykonawstwo (które nie jest szczegółowo zdefiniowane, wyjąwszy regulację w przepisach kodeksu cywilnego dotyczących umowy o roboty budowlane), stanowi przejaw uczestnictwa podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale to uczestnictwo podmiotu trzeciego może przybrać inną formę, której postać i zakres może być węższy aniżeli zwyczajowo przypisywany podwykonawstwu dotyczącemu pewnej części zamówienia. Tak też § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wiąże możliwości wymagania złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego z podwykonawstwem, ale mówi o „braniu udziału przez te podmioty w realizacji części zamówienia”. Zakres tego uczestnictwa jest zatem bardziej uniwersalny aniżeli „podwykonawstwo”. Jak się wskazuje, „Oddanie do dyspozycji wykonawcy właściwych osób będzie następowało na dwa sposoby. Niekiedy może polegać na „oddelegowaniu" takich osób pod kierownictwo wykonawcy. Częściej jednak będzie łączyło się z przejęciem przez ten podmiot odpowiedzialności za samodzielne wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wtedy oddanie osób do dyspozycji wykonawcy będzie na ogół jedynie elementem świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia. Nie ma już ono waloru oddzielnego zachowania się dłużnika, nie musi więc być jako takie wskazane w treści pisemnego zobowiązania (Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”, Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009). Jak się wydaje, ocena czy w konkretnej sytuacji dochodzi do udostępnienia tylko pracownika, który będzie podlegał wykonawcy, na rzecz którego udostępnienie nastąpiło czy też wiąże się ono z uczestnictwem podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, musi uwzględniać takie okoliczności, jak to, czy udostępnione osoba/osoby składają się na większy zespół, czy wraz z udostępnieniem osób przekazywany jest szerszy zakres infrastruktury, urządzeń, czy towarzyszy mu dodatkowo udostępnienie wiedzy i doświadczenia – w takim wypadku będziemy raczej mieć do czynienia z zaangażowaniem podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Jeśli udostępnienie dotyczy tylko jednej, dwóch osób, które w ramach tego udostępnienia nie będą podlegały podmiotowi je udostępniającemu, nie będzie wiązało się z wykonywaniem przez ten podmiot pewnych czynności w ramach zamówienia, nastąpi przekazanie jedyne osób, bez uczestnictwa tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Rozstrzygnięcie o obowiązku złożenia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego osób zdolnych do wykonania zamówienia wymaga zatem każdorazowo ustalenia, jaki charakter ma udostępnienie osób – pracowników podmiotu trzeciego. Obowiązek złożenia takich dokumentów jest w takim wypadku konsekwencją sposobu udostępnienia osób pozostających w gestii podmiotu udostępniającego jako ich pracodawcy. Powyższe, wobec opisanych wyżej dwóch ścieżek dysponowania osobami, będącymi pracownikami podmiotu trzeciego, winno było stanowić przedmiot wyjaśnienia złożonych dokumentów przez Zamawiającego, w celu uzyskania pewności, że wykonawca podlega obowiązkowi złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub – wobec nie uczestniczenia przez ten podmiot w realizacji zamówienia – jest wolny od tego obowiązku. Nie jest właściwe – wobec ogólnego brzmienia zobowiązania do udostępnienia osób automatyczne przyjęcie, że w takiej sytuacji mamy do czynienia z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Złożone zobowiązanie nie zawiera takich informacji, które pozwalają tego rodzaju wniosek wywieść. Z zobowiązania tego wynika, iż jego przedmiotem jest udostępnienie wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego naszych pracowników celu realizacji przedmiotowego zdania przez Novum Management sp. z o.o. Zobowiązujemy się do udostępnienia następujących osób: (…). Na rozprawie Odwołujący potwierdził, iż wymienione w zobowiązaniu dwie osoby zostały udostępnione Odwołującemu z zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych przez Microtech International SA, wyjaśniając że udostępnienie miało odbyć się na podstawie dysponowania pośredniego, tj. udostępnieni przez firmę Microtech dla Odwołującego panowie wyrazili zgodę na takie udostępnienie, przy czym miało to nastąpić na podstawie dysponowania pośredniego. Nie jest to równoznaczne z tym, że firma Microtech będzie brała udział w realizacji zamówienia. W świetle brzmienia dokumentów złożonych wraz z ofertą nie sposób na obecnym etapie tego przesądzić. To powinno zostać wyjaśnione przez Zamawiającego. Zatem, wobec złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego do udostępnienia osób, potwierdzenia przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie, że mamy do czynienia z poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego, należało przyjąć – za Odwołującym – że w analizowanym zakresie Odwołujący polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Microtech International SA w postaci dwóch pracowników tej firmy. Bezspornym jest także, że wymienione w zobowiązaniu do udostępnienia zasobu dwie osoby są pracownikami Microtech International SA – wynika to zarówno z treści zobowiązania jak i złożonego w ofercie oświadczenia z 22 czerwca 2011r., zgodnie z którym „następujący pracownicy są zatrudnieni w Microtech International SA z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Wołowskiej (…). Wyżej wymienieni pracownicy w Microtech International SA zajmują się (…)” a także, że w charakterze pracowników Microtech International SA zostali oni udostępnieni. Nie ulega zatem wątpliwości, że w spornym w sprawie zakresie nie mamy do czynienia z samodzielnym przez wymienione w wykazie osoby dysponowaniem samymi sobą – przeczy temu zarówno intencja Odwołującego wyrażona w ofercie poprzez złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego, a następnie w odwołaniu i na rozprawie. Co do kwestii ewentualnego uczestnictwa tego podmiotu w realizacji zamówienia, dostrzec należy, że treść zobowiązania nie pozwala w tym zakresie wywieść jakichkolwiek wniosków. Stąd przedwczesnym było wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Nie można przyjąć, by w ramach tego wezwania miesciło się dorozumiane wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie związanym z przedmiotem wezwania do uzupełnienia dokumentów. Istotnie, to wezwanie wskazuje jako podstawę, obok przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, także ust. 4 tego przepisu. Treść wezwania nie pozwala jednak wywieść, by w jego ramach mieściło się wezwanie do wyjaśnienia dokumentów składających się na ofertę, zaś samo uzupełnienie dokumentów miało być ewentualną pochodną przyznania przez Odwołującego, że podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Tezie takiej przeczy także oświadczenie Zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym, powyższa podstawa wezwania wskazana została omyłkowo, nie wywołała nieporozumień ze strony wykonawcy, który dokładnie zastosował się do wezwania, składając dokumenty zaś intencją Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Stąd należało przyjąć, że automatyczne, bez wyjaśnienia tej kwestii przyjęcie tezy, zgodnie z którą skoro przedmiotem udostępnienia są osoby występujące w charakterze pracowników podmiotu trzeciego, to podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, jest nieprawidłowe. Jednoznaczne ustalenie tej okoliczności należało do Zamawiającego. Uzyskanie wyjaśnień dokumentów należy do Zamawiającego i wobec niego powinno być dokonywane. Nie może przy tym zostać uznane za substytut takiego wyjaśnienia oświadczenie procesowe złożone przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie. Takiego wyjaśnienia Zamawiający zaniechał. W następstwie tego zaniechania, wezwanie do uzupełnienia dokumentów opiera się na przedwczesnym przyjęciu założenia (uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia), które nie znajduje wystarczającej podstawy w treści dokumentów składających się na ofertę. Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdził się – podniesiony w odwołaniu – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania – była przedwczesną. Nie podzielono jednak argumentacji odwołania, zgodnie z którą powinien zostać uwzględniony złożony na wezwanie Zamawiającego dokument stanowiący odpis z KRS wystawcy zobowiązania do udostępnienia zasobów datowany na dzień już po upływie terminu składania ofert to jest na 1 lipca 2011 r., podczas gdy termin składania ofert to 30 czerwca 2011 r. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Niezależnie od jakichkolwiek okoliczności, uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać stan na dzień, najpóźniej składania ofert lub wniosków. Nie bez znaczenia dla oceny tej sytuacji, w tym wiarygodności złożonego odpisu z KRS jest dostrzeżona przez Zamawiającego okoliczność, że odpis ten – datowany na 1 lipca 2011r. został potwierdzony za zgodność przez p.o. Prezesa Zarządu tego podmiotu, przy czym potwierdzenie za zgodność datowane jest na 29 czerwca 2011 r. Nie rozpatrywano „sugestii” odwołania, zgodnie z którą Zamawiający w trakcie dokonywania oceny ofert naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem wybrał wykonawcę LM System Sp. jawna, w ofercie którego nie załączono oświadczeń producenta na terenie Polski dotyczących gwarancji producenta na okres 36 miesięcy na projektor, 36 miesięcy na lampę. Podobnie należało potraktować zastrzeżenia uczynione przez Przystępującego w złożonym przystąpieniu, wskazujące na inne podstawy, które w ocenie Przystępującego stanowią o konieczności wykluczenia Odwołującego. Przedmiotowe postępowanie dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia o wartości nie przekraczającej kwot, od których ustawa uzależnia obowiązek przekazywania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Powyższe determinuje zakres dopuszczalnego kwestionowania w drodze odwołania czynności zamawiającego, ograniczając je do enumeratywnie wymienionych czynności, które nie obejmują wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; odrzucenia oferty odwołującego. W tej części argumentację odwołania pozostawiono do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem uprawniony z własnej do weryfikowania wadliwych – jego zdaniem – czynności. Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 21 czerwca 2011r. w spr. KIO 1231/11, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11. Uwzględniając odwołanie wzięto pod uwagę żądania odnoszące się do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako odpowiadające zarzutom, które z powodów wyżej opisanych, uznano za uzasadnione. W ramach tych czynności właściwe jest uprzednie wyjaśnienie treści złożonych dokumentów, a dopiero – stosownie do wyniku tych wyjaśnień – ocena, czy wykonawca podlega obowiązkowi złożenia dokumentów dotyczących Microtech International SA. Nie dopatrzono się podstaw do uwzględnienia innych żądań odwołania, w tym żądania nakazania Zamawiającemu powtórzenia postępowania przetargowego w całości. śądanie to, zmierzając do unieważnienia postępowania, nie znalazło odzwierciedlenia w postawionych zarzutach; nie wskazano jakiejkolwiek podstawy do takiego unieważnienia wynikającej z treści art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Przyznano koszty postępowania, w zakresie obejmującym jedynie wpis od odwołania. Nie uwzględniono kosztów reprezentacji przez pełnomocnika. Ustawodawca w przepisach dotyczących postępowania odwoławczego (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] nie przyjął, tak jak ma to miejsce na gruncie kpc (art. 109 kpc, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002r., w spr. II CK 134/02) zasad przyznawania kosztów na podstawie oświadczenia (spisu kosztów) wymagając udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem składanym do akt sprawy (§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania). Skoro takiego rachunku Odwołujący nie złożył – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone. Przewodniczący: