Wyrok KIO 1768/16

Sygn. akt KIO 1768/16 WYROK z dnia 6 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Aleksandra Zielonka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 22 września 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinfor- matycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa, przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1768/16 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1768/16 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa jako najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez przystępujących po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa na rzecz wykonawcy Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1768/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa i wdrażanie systemu Active Directory, poczty elektronicznej oraz usług platformy komunikacyjnej część I«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.05.2016 r. pod nrem 2016/S 088-155044. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 12.09.2016 r. o: wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42 lok. 110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] oraz Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (dalej wykonawca Tradex lub przystępujący Tradex). Wykonawca Techsource Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie, ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 22.09.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na: 1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcę Tradex; 2) przeprowadzenie postępowania zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex; 4) zaniechaniu wybrania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 5) zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Tradex w zakresie elementów cenotwórczych oferty złożonych na wezwanie zamawiającego z 28.06.2016 r. pomimo, że wykonawcy nie załączył do tych wyjaśnień uzasadnienia utajnienia tych wyjaśnień, które wykazują zachodzenie w odniesieniu do utajnionych informacji wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [odwołanie w tym punkcie zostało wycofane na rozprawie]. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie SIWZ lub specyfikacja bez bliższego określenia); 2) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Tradex, którego oferta nie była najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 4) art. 8 ust. 3 Pzp oraz 96 ust. 3 Pzp przez brak odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów cenotwórczych oferty wykonawców Tradex i brak ich udostępnienia odwołującemu [odwołanie w tym punkcie zostało wycofane na rozprawie]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonanie: 1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Tradex jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex w związku z zaistnieniem przesłanek odrzucenia opisanych w treści odwołania; 4) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Argumentacja odwołującego 1. SERWER SR3A(e) Zamawiający wymagał, aby serwer posiadał dwa zainstalowane procesory nie mniej niż 8-rdzeniowe z rodziny x86, 64-bitowe umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku SPECint_rate2006base = 700 punktów w obsadzie dwuprocesorowej, a testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org . Wykonawca Tradex zaoferował serwer SR3A(e) Fujitsu Primergy RX2530 M2, w którym zaoferowane 10-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na stronie http: //www.spec.org. Jednakże zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej przez zamawiającego stronie http://www.spec.org – ten serwer w żadnej z podanych konfiguracji (tj. z 10-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga zaoferowanego przez konsorcjum wyniku 700 punktów na dzień składania ofert. Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawcy Tradex nie spełnia wymagania postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR3A(e), tj. 10-rdzeniowego procesora zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku SPECint_rate_base na poziomie 700 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień składania ofert. W związku z niespełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww. wymogu w zakresie SERWER-a SR3A[e), należy stwierdzić, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu, zamawiający wymagał, że „Jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu/oprogramowania”. Brak podania dokładnej wartości jest zaniechaniem obowiązku wykonawcy. 2. SERWER SR5A(d) I SR5A(c) W odniesieniu do tych elementów przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał, aby serwer posiadał cztery zainstalowane procesory nie mniej niż 14-rdzeniowe z rodziny x86, 64 bitowe, umożliwiające osiągnięcie przez serwer wyniku SPECint_rate2006base = 2020 punktów, a testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji [serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org Wykonawca Tradex zaoferował serwery SR5A(d) i SR5A[c) Fujitsu Primergy RX4770 M2, w którym zaoferowane 14-rdzeniowe procesory umożliwiają osiągnięcie wyniku SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów, a wyniki są opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org. Jednak zgodnie z wynikami wyświetlanymi na wymaganej przez zamawiającego stronie http://www.spec.org ten serwer w żadnej z podanych konfiguracji [tj. z 14-rdzeniowymi procesorami) nie osiąga podanego wyniku na dzień składania ofert. Należy zatem stwierdzić, że oferta wykonawców Tradex nie spełnia wymagania postawionego przez zamawiającego w odniesieniu do SERWER-a SR5A[d) i SR5A(c), tj. 14-rdzeniowe procesory zaoferowanego serwera nie umożliwiają osiągnięcia wyniku SPECint_rate_base na poziomie 2020 punktów albo wyniki potwierdzające osiągnięcie takiej liczby punktów nie były opublikowane i dostępne na stronie http://www.spec.org na dzień składania ofert. W związku z nie spełnieniem przez sprzęt oferowany przez wykonawcę Tradex ww. wymogu w zakresie SERWER-a SR5A(d) i SR5A(c), należy stwierdzić, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji, a zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tradex stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Tradex stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W załączniku nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu zamawiający wymagał, że jeżeli zamawiający opisał wymagane wartości określając ich minimum („min.”), maksimum („max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego parametru, w takim przypadku należy wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu lub oprogramowania. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.09.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 23.09.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 26.09.2016 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 26.09.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Tradex Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Opaczewska 42, lok.110, 02-372 Warszawa [pełnomocnik] i [2] Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 30.09.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego 4.10.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) wydruk ze strony internetowej www.spec.org pokazujący liczbę rezultatów wyszukiwania konfiguracji wymaganej przez zamawiającego na wykazanie, że testy w dacie składania ofert nie wykazywały spełnienia wymogów zamawiającego i że zadowalające wyniki testów ukazały się po upływie terminu składania ofert; 2) (dowód nr 2) kopie protokołu w formie aktu notarialnego z 26.08.2016 r. z przebiegu czynności wejścia na stronę internetową www.spec.org i wyświetlenia wszystkich wyników dla oferowanego modelu serwera, z wyświetlonych 12 wyników wynika, że istnieje tylko 1 serwer o 14 rdzeniowym procesorze, jednak wynik testu tego serwera nie spełniają wymagań zamawiającego, gdyż wynik wynosi 1960 pkt – linia bazowa 6 wiersz od góry, pozostałe testy dotyczą serwerów o innej liczbie rdzeni procesora, ponadto – wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że wynik dla serwera, dla którego test osiągnął wymaganą liczbę 2030 pkt został opublikowany po dniu składania ofert – wrzesień 2016 r.; oraz dowodu złożonego przez przystępującego po stronie zamawiającego: 3) (dowód nr 3) wyniki ze strony www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r. już było pokazane, że procesory wykazują osiągniecie 811 i 2030 pkt, z których przystępujący wywodzi, że zgłoszone do postepowania sprzęty był weryfikowane przed upłynięciem terminu składania ofert. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający określił wymaganie – na str. 1/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1A i na str. 3/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji – cyt. »[...]. Testy dla oferowanego modelu serwera w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na stronie www.spec.org« [takie same postanowienia w obu przytaczanych wierszach]. Natomiast przystępujący Tradex rozumiał to tylko w zakresie zdania pierwszego przytoczonych postanowień str. 1/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1A i na str. 3/35 pierwszy wiersz tabeli 1.1B i C Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji cyt. z protokołu rozprawy »Wymaganie brzmiało, że sprzęt ma umożliwiać osiągniecie wyniku, a nie spełniać jakieś maksymalne czy minimalne parametry«. Przystępujący Tradex złożył – cytat z protokołu rozprawy – »dowód nr 3 – wyniki ze strony www.spec.org, a nie raporty, gdzie 20.06.2016 r. już było pokazane, że procesory wykazują osiągniecie 811 i 2030 pkt. Aktualizacja tych wyników odbyła się 17.05.2016 r., co oznacza jednocześnie, że zgłoszone do postepowania sprzęty był weryfikowane przed upłynięciem terminu składania ofert«. Jednak Izba musi stwierdzić, że wykonawcy opracowując ofertę muszą brać pod uwagę wszystkie postanowienia specyfikacji. Dlatego wykonawcy, a w tym i przystępujący Tradex, musiał brać pod uwagę również drugie zdania przytoczonych postanowień Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, czyli że testy dla oferowanego modelu serwera powinny być opublikowane i ogólnie dostępne na wskazanej stronie internetowej. Izba uważa, że rozpoznając problem należy też udzielić odpowiedzi na pytanie »Czy te testy powinny być dostępne przed upływem terminu składania ofert, czy później?«. Zamawiający może określić, że wymaga złożenia określonych dokumentów np. przed zawarciem umowy, czyli po upływie terminu składania ofert, a nawet po upływie terminu wyboru najkorzystniejszej oferty; zamawiający także może żądać wskazanych dokumentów wraz z dostarczeniem przedmiotu zamówienia czy nawet jakiś czas po realizacji zamówienia. Jednak w takich przypadkach zamawiający określa termin tego dostarczenia lub termin dostępności tego dokumentu dla zamawiającego, takie terminy mogą wynikać ze świadomego wyznaczenia terminu przez zamawiającego lub z cech charakterystycznych dokumentu – np. gwarancje na dostarczony przedmiot zamówienia, które nie mogą być złożone przed upływem terminu składania ofert. Izba stwierdza, że ze względu na brak wskazania w specyfikacji terminu dostępności testów na wskazanych stronach internetowych, należy rozpatrywać konieczność ukazania się testów najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Przecież zamawiający może natychmiast po upływie terminu składania ofert przystąpić do czynności badania ofert i sprawdzić spełnianie wymogów przez zaoferowane przedmioty zamówienia. Wykonawcy nie mogą wpływać na tę czynność zamawiającego po upływie terminu składania ofert, szczególnie że nie wnosili żadnych uwag czy odwołań do postanowień specyfikacji lub treści ogłoszenia. Również nie może być w rozpoznawanym postępowaniu brana pod uwagę reguła interpretowania wszystkich nieścisłości specyfikacji bez negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Po pierwsze Izba takich nieścisłości nie zauważyła. Po drugie zamawiający, odwołujący ani przystępujący Tradex nie wskazali takich budzących wątpliwości postanowień specyfikacji. I po trzecie z doświadczenia życiowego można stwierdzić, że w specyfikacjach zamawiający nie określają, że jakieś wymagania mają zostać spełnione przed upływem terminu składania ofert, co jest ogólnie przyjętą regułą. Zamawiający tylko w sposób szczególny określają, że jakieś wymaganie może być spełnione w terminie późniejszym i tyczy się to jakiś specyficznych dokumentów jak gwarancja, szczególne certyfikaty itp. Dlatego zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Pozostaje kwestia możliwości żądania od wykonawcy przez zamawiającego wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp dotyczących treści oferty. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«. Jednak o te wyjaśnienia zamawiający powinien żądać w momencie, gdy u zamawiającego zrodzą się jakieś wątpliwości do treści konkretnej oferty. I w tym przypadku odwołujący nie wskazał takiego miejsca w ofercie ani nie wykazał okoliczności powodujących konieczność powstania wątpliwości u zamawiającego. Z przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Tradex jako niezgodnej z treścią specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, którego oferta nie była najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu – zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym, co zostało wykazane wyżej, oferta wykonawcy Tradex powinna zostać odrzucona. Dlatego zamawiający, przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, a zwłaszcza wybierając ofertę tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą, zdaniem Izby naruszył również art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Wreszcie w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Odwołujący wykazał naruszenie przez zamawiającego tej zasady udzielania zamówień publicznych wykazując naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Właśnie zastosowanie się do wszystkich przepisów przez zamawiającego i wymaganie zastosowania się przez wykonawców do wszystkich przepisów jest podstawową rękojmią zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym postępowaniu tego elementu zabrakło, co zostało wykazane wyżej, jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp. Dlatego Izba musi uwzględnić zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………