Sygn. akt: KIO 1736/22
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu w dniu 13 lipca 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
czerwca 2022 roku przez wykonawcę SWARCO POLAND Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Zakopane ul. Kościuszki 13, 34-500 Zakopane
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAXTO
Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, MAXTO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka Komandytowo - Akcyjna z siedzibą lidera ul. Willowa 87,
32-085 Modlniczka, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy) wpłaconej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1736/22
Uz as adnienie
Gmina Miasto Zakopane (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa Inteligentnego Systemu
Transportowego (ITS) w mieście Zakopane w ramach zadania inwestycyjnego nr 2021/13
„Inteligentne Systemy Transportowe””, numer referencyjny: BZP.271.43.2022. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 4 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: Dz.U. 2022/S 087-235278.
29 czerwca 2022 r. wykonawca SWARCO POLAND sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider
Konsorcjum) oraz MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowoakcyjna dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawca MAXTO”. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 18 ust. 1 w zw. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez naruszenie zasady jawności
postępowania, przez uznanie, iż zastrzeżone przez Konsorcjum informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a także, że pismo z dnia 2 czerwca 2022 r. stanowiące
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia przesłanki ustawowe, a
zatem w konsekwencji, przez brak odtajnienia dokumentów zastrzeżonych, pomimo
wniosków Odwołującego formułowanych w toku postępowania przetargowego;
2) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, przez zaniechanie obligatoryjnych działań.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum dokumentów i
informacji, a mianowicie: formularza oferty (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie
wskazania nazw (firm) podwykonawców, JEDZów oraz zobowiązań do użyczenia
potencjału podmiotów trzecich użyczających potencjał Konsorcjum, dokumentów
wykazujących umocowanie osób podpisujących dokumenty w imieniu podmiotów trzecich
użyczających potencjał Konsorcjum do reprezentowania tych podmiotów (odpisy z
rejestrów, pełnomocnictwa itd.), pozostałych złożonych w postępowaniu dokumentów
dotyczących podmiotów użyczających potencjał Konsorcjum oraz podwykonawców (w
tym dokumenty podmiotowe, dokumenty wykazujące brak postaw do wykluczenia),
załącznik nr 6 do SWZ - wykaz dostaw i/lub usług na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego Konsorcjum,
oświadczenia członków Konsorcjum dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k
rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w
zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służące ochronie
bezpieczeństwa narodowego podwykonawców, dostawców i pomioty, na których
zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega w zakresie wskazania nazw (firm) oraz
pozostałych danych identyfikujących podwykonawców, dostawców i podmioty, na których
zdolności Konsorcjum polega, załącznika nr 10 do SWZ - wykaz osób.
Odwołujący dla wykazania zachowania terminu dla skorzystania ze środków ochrony
prawnej wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego z 22
czerwca 2022 r., a tym samym zadośćuczynił wymogom formalnym określonym w ustawie
Pzp, co do zachowania 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. W tym dniu
Zamawiający przesłał bowiem Odwołującemu informację, iż podtrzymuje decyzję o
nieodtajnianiu zastrzeżonych przez Konsorcjum dokumentów i informacji, a zatem w tym
dniu Zamawiający zakończył ocenę prawidłowości zastrzeżenia tych dokumentów i
informacji.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: MAXTO Technology Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowo - Akcyjna (dalej wspólnie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem
postępowania. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienie do postępowania
odwoławczego Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3
ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
12 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
odrzucenie odwołania, jako wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu, wskazując
m.in., że 9 czerwca 2022 r. udostępnił oferty złożone w postępowaniu, jednakże w przypadku
oferty Konsorcjum MAXTO, udostępnił tylko część jawną oferty, informując równocześnie, że
nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz.
1913). 17 czerwca 2022 r. wykonawca SWARCO POLAND sp. z o.o. zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie dokumentów i informacji zastrzeżonych przez
Konsorcjum MAXTO. 22 czerwca 2022 r. Zamawiający przesłał wnioskodawcy pismo z
informacją o podtrzymaniu decyzji o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy MAXTO.
Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o
odrzucenie odwołania i zaprezentował swoją argumentację dotyczącą zachowania terminu
na wniesienie odwołania. Zamawiający natomiast podtrzymał swoje stanowisko co do
zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania jako spóźnionego, wskazując m.in., że o
swojej decyzji w przedmiocie uznania, iż Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa określnych dokumentów, poinformował wykonawcę SWARCO
POLAND sp. z o.o. 9 czerwca 2022 r., a zatem termin na wniesienie odwołania upływał 20
czerwca 2022 r. Przystępujący również przedstawił argumentację przemawiającą za
zaistnieniem podstaw do odrzucenia odwołania, wskazując m.in., że termin na wniesienie
odwołania powinien być liczony od 9 czerwca 2022 r., a nie - jak twierdzi Odwołujący - od 22
czerwca 2022 r., kiedy to Zamawiający powiadomił o podtrzymaniu decyzji w przedmiocie
istnienia podstaw do nie ujawniania informacji zastrzyżonych przez Przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Po przedstawieniu stanowisk przez Zamawiającego i Przystępującego Odwołujący
złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza
postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu
Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ....................................