Sygn. akt: KIO 172/24,
KIO 173/24
WYROK
Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Małgorzata Jodłowska
Maria Kacprzyk
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO
172/24 oraz KIO 173/24, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………………………………..............
UZASADNIENIE
Zamawiający - "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
1) „Zawarcie umowy ramowej na dostawę 50 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych II” ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741863-2023; nr wydania: Dz.U. S:
236/2023 (KIO 172/24);
2) „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10
pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na wykonanie maksymalnie 2 napraw P4 każdego
dostarczonego ezt II” (numer postępowania: MWZ3.27.140.2023), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 grudnia 2023 r., pod numerem 00741630-2023; nr wydania: Dz.U. S: 236/2023 (KIO 173/24).
Sprawa o sygn. akt KIO 172/24
W dniu 15 stycznia 2024r. wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”)
opublikowanej przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i
ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5
SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej
umowy wykonawczej” przy wadze tego kryterium w wysokości 10%, oraz wykreślenie pozacenowego kryterium oceny
ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie
nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania
konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pozacenowego kryterium
oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów
trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert
(i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5, pkt 3 jak również wzorów
dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, wniósł o:
zmianę ppkt 5 pkt 1 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych
5 (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z
poprzedniej umowy wykonawczej)
10%
- ppkt 5 pkt 2 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
wg kryterium Td – Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów
wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa
ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej)
Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli:
Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych
(dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z
poprzedniej umowy wykonawczej)
do 24 miesięcy
powyżej 24 miesięcy
Liczba
punktów
- ppkt 6 pkt 3 w Rozdziale XVII poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Pp za Td – punkty przyznane za Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i
kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej nastąpi nie wcześniej niż
dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy wykonawczej).
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest zawarcie tylko z jednym wykonawcą umowy ramowej ustalającej warunki zamówień (w szczególności
cen przedmiotu zamówienia), jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający
przewiduje możliwość złożenia zamówień na dostawę 50 fabrycznie nowych
pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”) w czterech transzach (transza I – 14
sztuk, transza II – 14 sztuk, transza III – 11 sztuk, transza IV – 11 sztuk) wraz ze świadczeniem usług serwisowych,
przeszkolenia pracowników wraz z opcjami w zakresie wykonania napraw dostarczonych EZT, oraz dostawę dwóch
pakietów naprawczo-pozderzeniowych dla EZT w dwóch transzach.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia wykonawcy zamówień, których
przedmiot jest objęty umową ramową na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy ramowej
stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych.
Zamówienie uważa się za udzielone w momencie zawarcia przez Zamawiającego z wykonawcą umowy wykonawczej
na realizację określonego zamówienia objętego umową ramową. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość
nieudzielenia wykonawcy zamówień objętych umową ramową. Nieudzielenie przez Zamawiającego wykonawcy
zamówień objętych umową ramową nie wymaga podania przyczyn i nie rodzi żadnych roszczeń Wykonawcy w stosunku
do Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 18 grudnia 2023 r. złożył w Postępowaniu odwołanie (sygn. KIO 3821/23) wobec
postanowień SWZ dotyczących: terminów dostaw, punktu utrzymania taboru, kosztów przejazdów związanych z
wykonywaniem usług serwisowych oraz wymagań technicznych w zakresie systemu hamulca, urządzenia
przeciwpoślizgowego oraz miejsca rozmieszczenia drzwi. W związku z dokonaną modyfikacją postanowień SWZ przez
Zamawiającego, Odwołujący cofnął ww. odwołanie w części dotyczącej terminów dostaw i wymagań technicznych.
W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ m.in. w zakresie terminów
dostaw EZT, w ten sposób, że:
a) wydłużył terminy dostaw EZT (Rozdział VI pkt 4 SWZ) z 24 lub 30 miesięcy (w zależności od dnia zawarcia
umowy wykonawczej) do 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, oraz
b) zmienił kryteria oceny ofert (Rozdział XVII pkt 1 SWZ) w ten sposób, że kryterium nr 5 „Współczynnik
zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” o wadze 10% zastąpił kryterium „Termin
dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” o tej samej wadze, tj. 10%.
W oparciu o tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp,
muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami
postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności oraz nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w
Postępowaniu do pośrednio konkretnie wskazanego przez Zamawiającego wykonawcy. Zamawiający, który podejmuje
decyzję o wprowadzeniu kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw, musi wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest
przedmiotem zamówienia, ale musi również przeanalizować rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić
konkurencji. Zamawiający nie może tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium ograniczyć liczby wykonawców
mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku
pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących
przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi, ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla
stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców.
Według Odwołującego, przyjęte przez Zamawiającego sformułowanie kryterium oceny ofert budzi wątpliwości dotyczące
zarówno racjonalności takiego rozwiązania jak i intencji Zamawiającego. Termin 24 miesięcy jest tak wyśrubowany, że
albo to kryterium nie będzie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nikt nie złoży oferty zawierającej
zobowiązanie do dostarczenia pojazdów w tak krótkim terminie albo wręcz przeciwnie – będzie miało istotny wpływ, gdyż
tylko jeden wykonawca będzie w stanie zaoferować realizację umów wykonawczych w 24-miesięcznym terminie. W
realiach odwołania znacznie bardziej prawdopodobna jest ta druga sytuacja co oznacza faworyzowanie potencjalnych
wykonawców, którzy dysponują już gotowym pojazdem spełniającym prawie całkowicie specyfikację z obecnego
postępowania lub zaawansowanym w toku produkcji, co w efekcie uniemożliwia pozostałym wykonawcom dostęp do
efektywnego udziału w postępowaniu, co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Obecnie – jak wskazał Odwołujący - jest tylko jeden taki wykonawca – Stadler – który dostarczył Zamawiającemu 61
pojazdów (EZT) typu ER160 FLIRT na podstawie umowy ramowej zawartej 17 stycznia 2018 r. Pojazdy te (w
szczególności EZT dostarczone w ramach ostatniej transzy oraz odebrane w 2023 r.) są zgodne z wymaganiami
technicznymi obecnej SWZ, wykonawca ten ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych pojazdów, a
zatem tylko Stadler będzie w stanie dostarczyć pojazdy w terminie 24 miesięcy. Jest zatem prawdopodobne, że tylko ten
wykonawca złoży ofertę, która otrzyma 10 pkt w ramach omawianego kryterium.
Odwołujący wskazał również, że Pzp wymaga, aby kryterium pozacenowe oceny ofert odnosiło się do jakości. Jeśli
termin dostawy promowany dodatkowymi 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert jest radykalnie krótszy od terminu
dostawy wymaganego dla zamówienia
(2 4 miesiące wobec 42 miesięcy), to może on przynieść wręcz obniżenie jakości wykonania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny
ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady
postępowania o udzielenie zamówienia – równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w
dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do jednego podmiotu – firmy Stadler - która wyprodukowała
dla Zamawiającego w niedawnej przeszłości pojazdy FLIRT spełniające wymogi Zamawiającego przewidziane także w
tym Postępowaniu i nie będzie w rzeczywistości musiała przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i
projektowania, zaś administracyjna procedura uzyskania zezwolenia (dla pojazdu, który już został wyprodukowany w
niedawnej przeszłości), może być krótsza niż w przypadku EZT dostarczanych przez innych wykonawców.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku wprowadzenia omawianego kryterium oceny ofert zaistniała sytuacja, w której
pomimo zmodyfikowania przez Zamawiającego (na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego) SWZ i wydłużenia
bezwzględnych terminów dostaw, nadal dochodzi do zawężenia realnej konkurencji w Postępowaniu do wyłącznie
jednego wykonawcy – firmy Stadler. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostaw EZT w ramach umów
wykonawczych, które będą przez niego punktowane zgodnie z kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realnej
możliwości zrealizowania zamówienia. Świadczy to o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium w tym
zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie może konstruować
pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym
przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że brak możliwości dostarczenia EZT w terminie krótszym niż 36 miesięcy wynika z czasu trwania
procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych. W ocenie Odwołującego termin dostawy (24 miesiące)
punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego
na:
- zaprojektowanie,
- uzgodnienie szczegółowych rozwiązań technicznych z Zamawiającym,
- zamówienie materiałów,
- wyprodukowanie i uruchomienie EZT,
- przeprowadzenie wszelkich badań,
- sporządzenia raportów z badań oraz
- zakończenia wszelkich procedur celem uzyskania niezbędnych zezwoleń w ramach procedury dopuszczania
EZT do obrotu.
Rynek dostaw pojazdów szynowych (w tym EZT) charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu Zamawiający
stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych EZT,
tzw. z „półki”. Niezależnie od tego, że Odwołujący posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne
jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań Zamawiającego i prowadzonych z nim
uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace
projektowe. Wymogi w zakresie prac projektowych odzwierciedla przykładowo §13 ust. 3 pkt 1) załącznika nr 12 do SWZ
(projektowane postanowienia umowy ramowej), zgodnie z którym przez rozpoczęcie procesu realizacji zamówienia
Zamawiający rozumie m.in. przekazanie mu przez Wykonawcę projektów pojazdów, harmonogramu produkcji
poszczególnych pojazdów itd. Dodatkowo Wykonawca może stać przed koniecznością aktualizacji wyposażenia i
oprogramowania pojazdów w związku ze zmieniającymi się przepisami związanymi z systemami bezpieczeństwa
pojazdów. Ponadto, z doświadczenia Odwołującego wynika, że terminy dostaw przez niego wskazane uzasadnione są
następującym procesem produkcji i dostawy EZT, na który składają się:
a) zaprojektowanie i zamówienie komponentów EZT w oparciu o techniczne wymogi określone przez
Zamawiającego - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego 20-25 miesięcy, wliczając w to czas potrzebny na
przeprowadzenie uzgodnień z Zamawiającym dotyczących projektu EZT i jego potwierdzenia. Dopiero po
uzgodnieniu wszystkich parametrów (szczegółowo określonych m.in. w umowie ramowej oraz wymaganiach
technicznych stanowiących załącznik nr 2 do umowy ramowej) komponenty mogą zostać zamówione przez
producenta EZT;
b) wyprodukowanie 1 EZT - ten etap może zająć w ocenie Odwołującego do 3 miesięcy, wliczając w to wszelkie
testy niezbędne do zagwarantowania jakości EZT -“prototypu” pozwalającego na produkcję kolejnych EZT,
c) uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie EZT do obrotu – proces ten jest wysoce sformalizowany i trwa
zazwyczaj od 12-15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego pojazdu i rozpoczęcia jego badań,
d) przekazanie EZT do Zamawiającego zgodnie z procedurą odbioru.
Odwołujący wskazał również, że projektowanie, zamawianie i produkcja EZT są zagrożone zaburzeniami w łańcuchu
dostaw (na całym świecie) w związku z trwającą wojną na Ukrainie oraz w Izraelu, co wraz z wciąż odczuwanymi
skutkami pandemii COVID-19, ma wpływ na dostępność surowców wykorzystywanych do produkcji komponentów EZT.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, określony przez Zamawiającego 24-miesięczny termin dostaw w
ramach dodatkowego kryterium oceny ofert dającego benefit w postaci dodatkowych 10 pkt, może być dotrzymany
jedynie przez wykonawcę, który już
wyprodukował EZT stanowiące przedmiot Postępowania lub ma gotową dokumentację techniczną i linię produkcyjną tych
pojazdów. W konsekwencji, inni wykonawcy, nie są w stanie sprostać wymogom ustanowionym przez Zamawiającego w
tym zakresie, a w konsekwencji otrzymać dodatkowych punktów. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał kolejno, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw o wadze 10%,
jednak tylko wykonawca, który zadeklaruje dostarczenie EZT w 24 miesiące otrzyma dodatkowe 10 punktów w ramach
oceny oferty. Uzyskanie przez wykonawcę tych dodatkowych 10 punktów skutkuje przyznaniem mu realnie tak dużej
przewagi nad pozostałymi konkurentami, że składanie przez nich w Postępowaniu ofert może być bezcelowe. Nie jest
bowiem realnie możliwym zniwelowanie 10-punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego
(poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich EZT z danej umowy
wykonawczej") wykonawcy, który już dostarczył Zamawiającemu EZT odpowiadające wymogom technicznym
Postępowania. Zniwelowanie 10 pkt przewagi wymagałoby zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych
wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Podstawowe znaczenie ma
kryterium cenowe, w ramach którego zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie
(odpowiadającym średnio aż 28,6 % ceny jednego EZT) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i
niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen
taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W praktyce uzyskanie tych dodatkowych punktów eliminuje de
facto pozostałych wykonawców z możliwości skutecznego konkurowania w Postępowaniu, przy założeniu chęci
zrealizowania zamówienia ekonomicznie opłacalnego (tj. nie „po kosztach). Ponadto, zaoferowanie przez wykonawcę
terminu dostaw na poziomie 24 miesięcy
wiąże się dla niego z koniecznością wliczenia kosztów opóźnienia w dostawie EZT. To zaś w żaden sposób nie
pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 Pzp. Jednocześnie, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe
(m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie
oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w
żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania
wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający zadecydował, że termin realizacji umowy wykonawczej ma dla niego bardzo
istotne znaczenie – ma wagę 10% w ramach oceny oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określił, kiedy i w jakich okolicznościach będzie składał
zamówienia w ramach umowy ramowej. Podał jedynie, że „Decyzja odnośnie zawarcia poszczególnych umów
wykonawczych będzie podejmowana na bieżąco i uzależniona w szczególności od potrzeb Zamawiającego i
posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych, w tym środków publicznych, o których mowa w art. 257
ustawy Pzp.” (§ 6 1 umowy). Wykonawcy nie są w stanie ocenić w jakich
okolicznościach i czy w ogóle Zamawiający złoży zamówienia. Nie wiedzą także, czy zamówienia na transze zostaną
złożone jednocześnie czy stopniowo i czy możliwa jest sytuacja, że Zamawiający złoży zamówienia na wszystkie
transze od razu. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w rozdz. VI pkt 6 SWZ, że Wykonawca będzie
dostarczał mu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 10 pojazdów, chyba że Zamawiający wyrazi w formie
pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. Porównując wymóg
dostawy pojazdów w określonych terminach z ograniczeniami dotyczącymi maksymalnego tempa dostaw (10 pojazdów
w danym miesiącu kalendarzowym), wyraźnie widać, że brak jest wskazania, że poszczególne umowy wykonawcze nie
mogą być podpisywane częściej niż jedna umowa na 3 miesiące kalendarzowe, gdyż inaczej może dojść do
skumulowania dostaw w taki sposób, że Zamawiający nie zdoła odebrać dostaw.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że ustalenie jako jednego z
kryteriów oceny ofert – terminu dostawy ezt, jest uzasadnione z uwagi na obiektywne uzasadnione potrzeby
Zamawiającego. Mianowicie Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu
Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu,
Zamawiający złożył 4 wnioski o dofinansowanie pod nazwą: - „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I";
- „Zakup 11 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II";
- „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych I";
- „Zakup 14 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych II"; dowód: 4 wnioski o dofinansowanie z KPO.
W przypadku uzyskania dofinansowania, Zamawiający uzyska znaczne wsparcie, które pozwoli mu zawrzeć cztery
umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te
pojazdy. Zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby Zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania
dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca
2026 r. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia
upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu). Mając zatem na uwadze tok postępowania o udzielenie
zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej, Zamawiający ma
szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa
Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r. Zarząd Województwa Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej
i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie
Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24
miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów
wykonawczych. Również z tej przyczyny Zamawiający nie może przychylić się do propozycji Wykonawcy, aby dostawy
wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z drugiej umowy i kolejnych umów wykonawczych (dostawa pierwszego
pojazdu z kolejnej umowy wykonawczej następowała nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z poprzedniej umowy
wykonawczej).
dowód: - 4 wnioski o dofinansowanie z KPO;
- Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2.
Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23; - potwierdzenie oceny wniosków;
- wyciągu z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16.08.2023r Dodatkowo z
uwagi na konieczność wymiany starego i wysłużonego już taboru, którym dysponuje Zamawiający, jak również
możliwość zwiększenia ilości połączeń, możliwość nabycia dodatkowych 50 pojazdów nowej generacji ma dla
Zamawiającego istotne obiektywne znaczenie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wyjaśnił, że zmienił SWZ poprzez wprowadzenie kryterium
oceny ofert w zakresie terminu dostawy pojazdów. Tak sformułowane kryterium, przy jednoczesnej możliwości
zaoferowania dostawy pojazdów w podstawowym terminie w okresie 42 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej
nie ogranicza konkurencji, a wręcz umożliwia wszystkim zainteresowanym podmiotom złożenie oferty w postępowaniu. I
w rzeczywistości, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający znacząco otworzył dostęp do postępowania
potencjalnych oferentów, rozszerzając tym samym krąg potencjalnych Wykonawców. Działanie Zamawiającego jest
zatem racjonalne i nie ma na celu faworyzowania określonego wykonawcy. Wynika ono jedynie z uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, jednocześnie umożliwiając złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców, którzy mogą konkurować
nie tylko ceną, terminem dostawy, ale również innymi kryteriami przewidzianymi w SWZ. Stąd zdaniem
Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do powyższych okoliczności, brak jest podstaw do
przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Zamawiający
starannie i w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów kryteriów oceny ofert- jednostkowo i
sumarycznie.
W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez
Zamawiającego czynność polegająca na zmianie SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy do 42 miesięcy od zawarcia
umowy wykonawczej oraz wprowadzenie kryterium terminu dostawy wszystkich ezt z danej umowy wykonawczej o
wadze 10% (jeśli oferowany jest termin dostawy do 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej), została opisana
w sposób przystający do uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu
potencjalnych wykonawców. Podkreślił, że przepisy Pzp w art. 242 ust. 2 pkt. 6 literalnie i wprost dopuszczają możliwość
określenia terminu dostawy, sposobu lub czasu dostawy oraz okresu realizacji w kryteriach jakościowych wyboru oferty.
Co więcej nie można zgodzić się z Odwołującym, który twierdzi, że termin 24 miesięcy na dostawę pojazdów jest
terminem nierealnym i technicznie niewykonalnym.
W ocenie Zamawiającego, istnieje obiektywna możliwość dostarczenia Zamawiającemu pojazdów będących
przedmiotem zamówienia w punktowanym terminie wynikającym z wprowadzonego kryterium oceny ofert. Okoliczność
tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie – KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na
dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 – 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy
przy tym wskazać, że EZT dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw,
jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 oraz wojny w Ukrainie i
zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw, na które wskazuje Odwołujący, a które obecnie już nie występują. W
postępowaniu tym poza Stadler Polska sp. z o.o., swoją ofertę złożyli również: PESA Bydgoszcz S.A.
dowód: - wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT;
- wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT;
- informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o.
Zamawiający zauważył, że również inni Zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów
trakcyjnych stosują terminy 22- 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje
Małopolskie Sp.
z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że
dostawa EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy, tj. w terminie krótszym niż przewidziany w niniejszym postępowaniu.
Wskazać również należy na postępowanie prowadzone przez Województwo Lubuskie dot. zakupu 2 pojazdów ezt z
terminem realizacji wynoszącym 2 miesiące. Pomimo odwołania NEWAG S.A. od zapisów SWZ, KIO oddaliło odwołanie
w zakresie terminu dostawy pojazdów, wskazując na uzasadnione potrzeby Zamawiającego związane m. in. z
dofinansowaniem unijnym (sygn. akt KIO 2590/23).
dowód: - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.;
- wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.;
- informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o.
Powyższe okoliczności zdaniem Zamawiającego wskazują, że premiowany termin określony przez Zamawiającego w
kryteriach oceny ofert na dostawę EZT jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie można również
zgodzić się z zastrzeżeniami Odwołującego, iż zaoferowanie krótszego terminu może wiązać się z otrzymaniem przez
Zamawiającego produktu gorszej jakości. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie żadnych przekonywających
argumentów. Co więcej, jeżeli miałoby być tak jak wskazuje Odwołujący, iż w 24 miesięcznym terminie jest w stanie
dostarczyć pojazdy wykonawca, który dysponuje już takimi pojazdami, to raczej wskazywałoby to na fakt, że pojazdy,
które otrzyma Zamawiający są już wcześniej przetestowane i wolne od tzw. „wad wieku dziecięcego”.
W ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu, Wykonawca-Odwołujący według swojej oceny próbuje doprowadzić do zmiany postanowień SWZ, chcąc
tym samym doprowadzić do korzystnych dla siebie zapisów. Dla Zamawiającego nie jest jasny zarzutu obejścia
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w projektowanych postanowieniach umowy ramowej
stanowiących załącznik nr 12 do SWZ oraz odpowiednio do zakresu zamówienia we wzorach umów wykonawczych, w
sposób jasny określił warunki dotyczące zamówień jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania umowy
ramowej. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówień,
co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO. Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia przepisów prawa są
oczywiście niezasadne.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/24
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2
w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 441 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w
zw. z art. 17 ust. 1 Pzp
poprzez wprowadzenie w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” o wadze tego kryterium w wysokości 10% oraz
wykreślenie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego
zespołu trakcyjnego”, gdyż wprowadzenie nowego kryterium nie odnosi się do jakości świadczenia objętego
przedmiotem zamówienia, nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, nie jest związane z
podstawowym i obowiązkowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, uniemożliwia weryfikację i porównanie
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, odnosi się do opcji, w której nie opisano okoliczności skorzystania z
niej oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, co w
konsekwencji prowadzi do ograniczenia lub wyeliminowania konkurencji w Postępowaniu w sposób nieuprawniony i
nieproporcjonalny do zamówienia.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVII pkt 1 ppkt 5 SWZ jako „Termin dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ
dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym określonych w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 5,
pkt 3 jak również wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed
zmiany dokonanej przez Zamawiającego 4 stycznia 2024 r.
Ewentualnie, Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z
zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)
10%
- zmianę pkt 2 ppkt 5 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „wg kryterium Td –
Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z
zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)”.
Oferty będą oceniane wg zasad określonych w tabeli:
Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa pierwszego pojazdu z
zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z zamówienia podstawowego)
do 24 miesięcy
Liczba
punktów
powyżej 24 miesięcy 0
Wykonawca w powyższym kryterium może uzyskać maksymalnie 10,0000 pkt
- zmianę pkt 3 ppkt 6 Rozdział XVI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Pp za Td – punkty
przyznane za Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją (dostawa
pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z
zamówienia podstawowego)”.
Przedstawiając stan faktyczny Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
- dostawa 15 pięcioczłonowych lub porównywalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych („EZT”), wraz z
pakietem naprawczo-zderzeniowym dla EZT, szkoleniem pracowników i świadczeniem usług serwisowych
(zakres podstawowy),
- opcja na dostawę kolejnych fabrycznie nowych maksymalnie 10 sztuk EZT z usługami serwisowymi,
- opcja na wykonanie maksymalnie 2 napraw w poziomie utrzymania P4 każdego z dostarczonych EZT w
ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach opcji.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający ustalił, że może zamówić dowolną liczbę EZT w zakresie objętym opcją lub
skorzystać z dowolnej liczby napraw w zakresie objętym opcją. Ponadto Zamawiający przewidział zawarcie umowy na
warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Terminy
dostaw zamówienia podstawowego i opcji były przedmiotem poprzedniego odwołania sygn. KIO 3821/23. W rezultacie
złożonego odwołania oraz pytań wykonawców Zamawiający zdecydował się wprowadzić zmiany w SWZ. Zamawiający
dokonał zmiany SWZ poprzez wydłużenie terminu dostawy w zamówieniu podstawowym do 42 miesięcy od zawarcia
umowy, a w odniesieniu do opcji w terminie 39 miesięcy od zawiadomienia. O skorzystaniu z opcji na dostawę kolejnych
maksymalnie 10 sztuk EZT oraz świadczenie usług serwisowych EZT Zamawiający zobowiązany jest poinformować
Wykonawcę nie później niż 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W pierwotnej SWZ ten termin maksymalny wynosił 12
miesięcy. Poniżej wskazujemy, jak kształtowały się terminy dostaw EZT przed i po ich zmianie, z uwzględnieniem żądań
obecnego odwołania:
Terminy Zamówienie podstawowe Opcja Opcja jako kryterium
Terminy w pierwo
miesięcy
od
zawarcia
umowy
miesięcy
od
zawarcia
umowy
Terminy zmienione
przez Zamawiającego miesiące
od
w dniu 4 stycznia
zawarcia
2024r.
umowy
Żądania wnioskowane Bez
przez Siemens w tym zmian
odwołaniu
Wniosek ewentualny Bez
zmian
Terminy wnioskowane
w odwołaniu Siemens
w postępowaniu KIO
3821/23
27 miesięcy od zawiadomienia, z
tym że zawiadomienie będzie nie
później niż 12 miesięcy od zawarcia
umowy
33 miesiące od dnia zawiadomienia,
ale pierwszy pojazd nie wcześniej
niż dostawa pojazdu z zamówienia
podstawowego
10 pkt, jeśli oferowany jest termin dostawy 24 miesiące
39 miesięcy od zawiadomienia, z
od
tym że zawiadomienie będzie nie
później niż 18 miesięcy od zawarcia zawiadomienia
umowy
Bez zmian
Wykreślenie kryterium oceny ofert w zakresie opcji,
przywrócenie poprzedniego kryterium
10 pkt jeśli oferowany jest termin dostawy 24
miesiące od zawiadomienia o zamówieniu opcji, z tym, że
dostawa pierwszego pojazdu z zamówienia objętego opcją
nastąpi nie wcześniej niż dostawa ostatniego pojazdu z
zamówienia podstawowego
Zamawiający usunął także 4 stycznia 2024 r. kryterium “Wzp -Współczynnik zdolności przewozowej każdego
elektrycznego zespołu trakcyjnego” - 10 % i zamienił i zastąpił je “Td -Termin dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych z zamówienia objętego opcją” - 10%.
Po zmianie kryteria były następujące:
Lp. Kryterium
– Cena za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. EZT) wraz z pakietem naprawczym-pozderzeniowym
1 Cd
oraz szkoleniem pracowników Zamawiającego
Cu – Cena za utrzymanie elektrycznych zespołów trakcyjnych (25 szt. ZT) w poziomach utrzymania P1 - P3 (przy
2 założeniu przebiegu dla każdego EZT 3 600 000 km)
3 Cn – Cena za naprawy P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych (po 2 naprawy dla każdego EZT, w sumie 50 napraw EZT)
4 We – Współczynnik efektywności każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego
5 Td – Termin dostawy elektrycznych zespołów trakcyjnych z zamówienia objętego opcją
6 Uo – Układ osi w każdym elektrycznym zespole trakcyjnym
Waga
35%
20%
10%
20%
10%
5%
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 172/24.
Dodał ponadto, że jeśli potrzebą Zamawiającego jest otrzymanie części z pojazdów, które planuje zamówić, w krótszym
terminie, powinien podzielić zamówienie na dwie części. Połączenie obydwu części w ramach jednego postępowania
sprawia, że postępowanie tylko formalnie jest konkurencyjne – w rzeczywistości dodane kryterium oceny ofert,
sprowadzające się do potwierdzenia możliwości dostawy pojazdów zamówionych w ramach opcji w 24 miesiące, czyni
w postępowaniu faworytem tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie takie zobowiązanie złożyć.
Jednocześnie okoliczność, że zamawiający stara się umieścić w ramach SWZ wymaganie dotyczące dostawy
pojazdów w ramach opcji w 24 miesiące, świadczy o tym, że opcja ta jest dla niego istotna, a prawdopodobieństwo
skorzystania z niej bardzo wysokie.
Powiązanie w ramach kryterium opcji z terminem jej wykonania jest zaskakujące i niespotykane w praktyce.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podtrzymał argumentację zawartą w
odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 172/24. Odnosząc się do nowych argumentów wskazał, że nie jest w stanie
przewidzieć, kiedy nastąpi rozstrzygnięcie konkursu w ramach KPO oraz jaki będzie jego wynik. Stąd też zamówienie z
opcją wydaje się w tym przypadku lepszym rozwiązaniem, które umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie
opcji w sytuacji zakwalifikowania projektu
Zamawiającego do dofinansowania, niż dzielenie zamówienia na dwa odrębne postępowania. W tym celu Zamawiający
przewidział również 18 miesięczny termin na uruchomienie opcji.
Jednocześnie wskazał, że nie jest dla niego jasny zarzut naruszenia art. 441 Pzp oraz zarzut obejścia przepisów prawa
wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w sposób jasny wskazał, w jakim terminie oraz w jakim zakresie może skorzystać
z opcji. Zamawiający wskazał również, że zrobi to w sytuacji, gdy będzie posiadał środki na sfinansowanie dostaw w
ramach opcji, co wiąże się z pozyskaniem środków z KPO (par. 1 ust. 1- 4). Z tej przyczyny zarzuty dotyczące obejścia
przepisów prawa są oczywiście niezasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do
protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje:
Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528
Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Odwołującego dowody:
Dowód nr 1 – pismo zawierające dodatkową argumentację dot. możliwości zawyżenia ceny w przypadku uzyskania 10
punktów w kwestionowanym odwołaniu kryterium oceny ofert.
Dowód nr 2 - informacja prasowa z 25 czerwca 2020 r. będąca zawiadomieniem prasowym dot. rozpoczęcia odbioru
pierwszych pojazdów typu: FLIRT wyprodukowanych przez firmę Stadler Polska. Umowa ramowa została zawarta w
styczniu 2018 r. co potwierdza, że okres produkcji tego typu pojazdów to ok. 30 miesięcy, a nie jak w ustalonym kryterium
24 miesiące.
Dowód nr 3 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Łódzką Kolej Aglomeracyjną, w której zamawiający
również jako kryterium oceny ofert ustalił termin dostawy. Odwołujący wyjaśnia, że najkorzystniejszą ofertą okazała się
oferta nie tego wykonawcy, który zaoferował dostawę pojazdów w terminie 18 miesięcy, ale tego który zaoferował za
najniższą cenę. Dowód ten odwołujący przekłada na okoliczność wykazania,
że wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert nie ma wpływu na osiągniecie obiektywnych potrzeb
zamawiającego.
Dowód nr 4 - opinia Poznańskiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz, na okoliczność wykazania, że pełny proces
dopuszczania do obrotu nowego typu elektronicznego zespołu trakcyjnego, to ok. 18 miesięcy.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone na posiedzeniu niejawnym przez Zamawiającego dowody:
Dowód nr 5 - cztery wnioski o dofinansowanie z KPO, na okoliczność wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o
takie dofinansowanie plus potwierdzenie oceny formalnej wniosków i ich przyjęcia w celu wykazania, że uzyskanie
dofinansowania umożliwiać będzie sfinansowanie zamówienia.
Dowód nr 6 - Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem planu rozwojowego, z którego wynika, że
konieczny okres zakończenia inwestycji to czerwiec 2026 r.
Dowód nr 7 - wyciąg z protokołu 428 posiedzenie Zarządu Województwa Mazowieckiego z 16 sierpnia 2023 r. w zakresie
zaakceptowania aktualizacji zapisów umowy ramowej uzależnionej od pozytywnej decyzji w zakresie wsparcia w ramach
KPO.
Dowód nr 8 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez „Koleje Mazowieckie KM” na „Zakup elektrycznych
zespołów trakcyjnych” w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która została zawarta w styczniu 2018 r., Termin
realizacji umowy wykonawczej określony został w Rozdziale V ust. 3 swz wraz z potwierdzeniem, że w postępowaniu
tym zostały złożone 3 oferty:
- Stadler Polska,
- NEWAG spółka akcyjna,
- konsorcjum PESA.
Dowód nr 9 - wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którym są Koleje Śląskie.
Dowód nr 10 - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzanego przez województwo
małopolskie, oraz Koleje Małopolskie sp. z o. o.
Dowód nr 11 - informacja z otwarcia ofert, w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie.
Dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej odwołującego, w którym informuje on, że jest możliwość dostarczenia
pojazdu zbliżonego do tego będącego przedmiotem niniejszego postępowania w terminie maksymalnie 1.5 roku od
zamówienia.
Dowód nr 13 - tj. wydruk ze strony internetowej dot. czasu uzyskania zezwolenia na wprowadzanie obrotu pojazdu
kolejowego, z którego wynika, że okres ten to maksymalnie 4 miesiące.
Dowód nr 14 - wnioski złożone do KPO w zakresie o przyznanie dofinansowania w zakresie nabycia 10 pojazdów
objętych prawem opcji (Sprawa o sygn. akt: KIO 173/24)
Izba zważyła:
Sprawa o sygn. akt KIO 172/24 i KIO 173/24
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
Art. 241 ust. 1 Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”.
Art. 242 ust. 2 Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność
dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas
dostawy, oraz okresu realizacji”.
Powyższe przepisy określają więc, że Zamawiający dokonuje wyboru
najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w
dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Podkreślić należy także, że
Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im
wagi. Aby to jednak było
możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co
będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób
zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Pzp, w tym
m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić także należy, że ustalone przez
Zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. W
konsekwencji Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej
dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były
uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego
wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zauważyć należy, że kwestionowane w niniejszym postępowaniu kryterium pn. „Termin dostawy wszystkich
elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” dotyczące terminu realizacji zamówienia jest jednym
z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane.
Kryterium to należy więc uznać za kryterium dopuszczalne, a więc takie, które jest i może być wprowadzane do SWZ.
Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego
potrzebom, a więc również w jak najbardziej korzystnym dla siebie czasie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający,
decydując się na wprowadzenie powyższego kryterium, musi jednak uwzględnić nie tylko to, co jest przedmiotem
zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym
samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz
korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób
kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu
zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców.
Izba dokonując analizy stanu faktycznego przedmiotowej sprawy ustaliła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ w
dniu 4 stycznia 2024 r., zastąpił w obu prowadzonych przez siebie postępowaniach kryterium oceny ofert pn.
„Współczynnik zdolności przewozowej każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego” kryterium pozacenowym
dotyczącym „Termin dostawy wszystkich elektrycznych zespołów trakcyjnych z danej umowy wykonawczej” z wagą
„10% ”. Izba ustaliła ponadto, że w obu postępowaniach przetargowych oprócz powyższego kryterium oceny ofert
Zamawiający
przewidział również 5 innych kryteriów, a spośród których tylko to kryterium dotyczące terminu realizacji zakwestionował
Odwołujący.
Izba uznała, że wprowadzone kryterium oceny ofert nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Wyjaśnić należy, że jak wskazał Zamawiający ustalenie spornego kryterium w postępowaniach uzasadnione było jego
obiektywnymi potrzebami, bowiem Zamawiający ubiega się o wsparcie ze środków publicznych w ramach Krajowego
Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (Działanie E.2.1.2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu,
Zamawiający złożył wnioski o dofinansowanie i w przypadku jego uzyskania Zamawiający uzyska znaczne wsparcie,
które pozwoli mu zawrzeć cztery umowy wykonawcze (na warunkach określonych w umowie ramowej) pozwoli mu
skorzystać z opcji i tym samym pozwoli Zamawiającemu nabyć te pojazdy. Ponadto jak Zamawiający wyjaśnił i wykazał
złożonymi na posiedzeniu dowodami, zgodnie z postanowieniami Konkursu w ramach KPO, aby mógł skorzystać z
dofinansowania dostawa pojazdów musi zostać zrealizowania w terminie do końca czerwca 2026 r., bowiem zgodnie z
założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia upływa z dniem 30
czerwca 2026 r. (§2 ust. 6 Regulaminu, stanowiącego dowód nr 6). Mając zatem na uwadze tok postępowania o
udzielenie zamówienia, przy terminie 24 miesięcy na dostawę wszystkich pojazdów z danej umowy wykonawczej,
Zamawiający ma szansę na otrzymanie dofinansowania z KPO. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jak wynika z wyciągu
z protokołu 428 posiedzenia Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 16 sierpnia 2023r. Zarząd Województwa
Mazowieckiego wyraził zgodę na aktualizację umowy ramowej i uwzględnienie zakupu 50 szt. EZT, pod warunkiem
uzyskania przez Spółkę KM dofinansowania z KPO. Obecnie Zamawiający przeszedł ocenę formalną wniosków. Stąd
też dla Zamawiającego istotne znaczenie ma termin 24 miesięcy. Bez wsparcia z KPO, Zamawiający nie będzie w stanie
nabyć pojazdów w ramach umowy ramowej i umów wykonawczych.
Uwzględniając powyższe Izba w składzie orzekającym uznała, że Zamawiający zdołał wykazać zasadność
wprowadzenia spornego kryterium oceny ofert, z uwagi na jego uzasadnione potrzeby.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał natomiast, aby sporne kryterium oceny ofert faworyzowało tylko
jednego wykonawcę. Po pierwsze jak wskazał Zamawiający (dowód nr 8) w innych postępowaniach, gdzie termin
realizacji zamówienia określony był na zbliżonym poziomie oferty oprócz wykonawcy Stadler złożyli także inni
wykonawcy, co w ocenie Izby wprost potwierdza, że termin ustalony przez Zamawiającego nie powoduje faworyzowania
wykonawcy Stadler, a tym samym nie przyczynia się do ograniczenia konkurencji.
Również, co istotne Zamawiający wykazał, że w zakreślonym przez niego w kryterium nr 5 terminie, tj. 24 miesięcy jest
możliwość wyprodukowania od podstaw przedmiotu zamówienia, co wprost wynika z dowodu nr 8. Zamawiający
wyjaśnił, że umowa wykonawcza ze spółką Stadler została zawarta w maju 2018r., a pierwsze pojazdy odebrano w
czerwcu 2020 r. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że pojazdy te były projektowane od początku. Termin odbioru pojazdów
został również potwierdzony dowodem nr 2 złożonym przez Odwołującego. Izba stwierdziła ponadto, że jak wynika z
dowodu złożonego przez Zamawiającego będącego wydrukiem ze strony internetowej Siemens (dowód nr 12),
wykonawca ten informuje, że jest w stanie dostarczyć pociąg w terminie ok 18 miesięcy. Zamawiający wskazywał, że
jest to pojazd zbliżony wymaganiom do zamawianego w niniejszym postępowaniu. Zauważyć przy tym należy, że
Odwołujący nie wykazał, aby pojazd szynowy nie mógł zostać dostosowany do wymagań Zamawiającego w czasie
opisanym w kryterium oceny ofert nr 5. Istotne jest również to, że Zamawiający nie oczekuje w niniejszych
postępowaniach zaprojektowania od podstaw nowego pojazdu ezt, a więc prototypu, ale jak wskazał na rozprawie
wykonawcy mogą dostosować posiadane pojazdy do wymagań technicznych opisanych w OPZ. Nie jest więc
wykluczone, że oferowany przez Odwołującego pojazd szynowy będzie mógł zostać dostosowany do wymagań
technicznych w terminie 24 miesięcy, tak aby wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert.
Ponadto jak wskazywał Zamawiający czas uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdów kolejowych jest
znacznie krótszy niż wskazywał Odwołujący tj.12-15 miesięcy, bowiem termin ten wynika bezpośrednio z przepisów
ustawy o transporcie kolejowym i wynosi on do 4 miesięcy.
Kolejno wskazać należy, że Izba nie zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że waga nadana spornemu
kryteriom oceny ofert powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji faworyzując tylko i wyłącznie jednego wykonawcę.
Zauważyć należy, że Odwołujący zakwestionował w obu prowadzonych postępowaniach jedynie 1 spośród 6 kryteriów
oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden wykonawca może zaoferować pojazd ezt spełniający wszystkie
punktowane w postępowaniu rozwiązania techniczne, co w sposób ewidentny prowadziłoby do zdobycia przez niego
maksymalnej liczby punktów w tych postępowaniach. Nie jest więc wykluczone, że przy tak skonstruowanym przez
Zamawiającego kryterium nr 5 wskazywany przez Odwołującego wykonawca potencjalnie uzyska maksymalną liczbę
punktów w tym kryterium jednakże nie uzyska punktów w
pozostałych kryteriach, a punkty te uzyska np. Odwołujący, co spowoduje, że zdobędzie przewagę w pozostałych
kryteriach oceny ofert, co umożliwi mu potencjalne uzyskanie zamówienia w dwóch postępowaniach. Zauważyć należy
bowiem, ze już sam dowód nr 3 złożony przez Odwołującego wykazuje, że nawet zdobycie przewagi punktowej w
spornym kryterium nie powoduje automatycznie, że dana oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał więc, że ustanowione przez Zamawiającego kryterium jakościowe prowadzi do
utrudnienia bądź ograniczenia konkurencji w prowadzonych postępowaniach.
Izba oddaliła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego stwierdzając, że dokonana symulacja możliwego poziomu
zawyżenia cen w przypadku zyskania 10 punktów w kryterium Td jest niewiarygodna, bowiem Odwołujący w symulacji tej
całkowicie pominął pozostałe kryteria oceny określone przez Zamawiającego w postępowaniach.
Izba uznała również, że wprowadzenie spornego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez
Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To
wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego
kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. W opinii Izby skoro Odwołujący
dysponuje pojazdem zbliżonym wymaganiom technicznym opisanym w SWZ w sprawie KIO 172/24 oraz KIO 173/24, to
wątpliwe wydaje się, że wykonawca ten będzie od początku projektował pojazd, skoro może zmodyfikować pojazd już
posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego.
Końcowo zauważyć należy, że kryterium dotyczące terminu realizacji nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju
postępowaniach. W postępowaniach wymienionych przez Zamawiającego, w tym m.in. przez Województwo Małopolskie
i Koleje Małopolskie sp. z o.o. termin ten określono na nie dłużej niż 22 miesiące od dnia zawarcia umowy wykonawczej.
Również w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie termin ten określono na 24 miesiące.
Izba oddaliła również dowód nr 4 złożony przez Odwołującego stanowiący opinię prywatną, uznając że stanowi ona
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Opinia ta nie korzysta
natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.
Odnosząc się do stanowiska dotyczącego braku podziału postępowania pn. „Dostawa 15 pięcioczłonowych lub
porównywalnych ezt, z opcją na dostawę maksymalnie 10 pięcioczłonowych lub porównywalnych ezt oraz z opcją na
wykonanie maksymalnie 2
napraw P4 każdego dostarczonego ezt II” na dwa odrębne postępowania, to wskazać należy, że Izba podzieliła
stanowisko Zamawiającego, że z uwagi na fakt, iż na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie ma środków na
sfinansowanie zamówienia z opcji, to niecelowe jest wszczynanie postępowania przetargowego w tym zakresie.
Natomiast zamówienie z opcją umożliwi Zamawiającemu niezwłoczne uruchomienie opcji w sytuacji zakwalifikowania
projektu Zamawiającego do dofinansowania.
W konsekwencji Izba uznała, że zarzut zawarty w obu odwołaniach nie potwierdził się, a więc odwołania podlegały
oddaleniu.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………………………………
Członkowie: ……………………………………