Sygn. akt KIO 1691/23
WYROK
z dnia 26 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o., ul.
Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im.
J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice
przy udziale:
wykonawcy ABBOTT LABORATORIES POLAND sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02- 676 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 612 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
dwanaście złotych zero groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 012 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwanaście złotych zero
groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 1691/23
UZASADNIENIE:
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w Chojnicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn: „ZAKUP ODCZYNNIKÓW I
MATERIAŁÓW ZUŻYWALNYCH DO BADAŃ Z ZAKRESU BIO-I IMMUNOCHEMII W RAZ Z DZIERŻAW Ą
AUTOMATYCZNYCH SYSTEMÓW ANALITYCZNYCH””, nr postępowania: FZAP-380-3/23.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej27 lutego 2023 pod
numerem: 2023/S 041-121229.
W postępowaniu tym wykonawca ROCHE DIAGNOSTICS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 12 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa (dalej jako
„Abbott”);
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP, art. 239 PZP i art. 16 pkt 1) PZPpoprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji
bezpodstawne uznanie oferty Abbott za najkorzystniejszą i jej wybór.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
I. unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenia oferty Abbott.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
Zarzut 1
Zgodnie z wymogiem pkt. 88 Załącznika nr 3 do SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca dostarczy na swój koszt wraz
z analizatorami pakiet startowy tzn. odczynniki i wszelkie inne materiały niezbędne do uruchomienia analizatorów i
kalibracji niezbędnych testów a także odczynniki i materiały kontrolne na minimum 2 poziomach , w tym na poziomach
zbliżonych do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11
oznaczeń) oraz korelacji pomiędzy aparatami głównym i zastępczymi a także do szkolenia personelu. Przed oddaniem
analizatorów do użytkowania Wykonawca wykona ocenę statystyczną opisanych powyżej oznaczeń w celu oszacowania
prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod i korelacji”. Dodatkowo w pkt. 1 UWAGI pod tabelą
asortymentowo-cenową Zamawiający zastrzegł: „Wykonawca poda szczegółowy opis dostarczonego pakietu
startowego”.
Wykonawca Abbott potwierdził spełnienie powyższego warunku odpowiedzią TAK i zamieścił w ofercie opis pakietu
startowego osobno dla aparatu Alinity c i w osobnej tabeli dla Alinity i.
Z załączonego opisu pakietu startowego wynika, że na koszt Abbott zostaną dostarczone trzy odczynniki biochemiczne i
dwa odczynniki immunochemiczne wraz z przynależnymi kalibratorami oraz kontrolami opisanymi w ulotce
odczynnikowej i kilkunastoma pozycjami materiałów zużywalnych, co jest niezgodne z ww. wymogiem SWZ.
Odczynniki do badań biochemicznych i immunochemicznych będące przedmiotem zamówienia (oczywiście wraz z
pozostałymi materiałami, koniecznymi do wykonania wyszczególnionych parametrów) wymieniono w załączniku nr 2 do
SW Z (Formularz asortymentowo-cenowy). Pakiet startowy, o którym mowa w pkt 88, referujący do „niezbędnych testów”
oraz innych testów (o czym dalej) odnosi się właśnie do ww. listy parametrów. Zamawiający wymagał dostarczenia w
ramach tego pakietu odczynników i wszelkich innych materiałów niezbędnych do uruchomienia analizatorów i kalibracji
niezbędnych testów a także odczynniki i materiały kontrolne na minimum 2 poziomach, w tym na poziomach zbliżonych
do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń).
Zamawiający precyzyjnie opisał wymaganą zawartość pakietu startowego nie pozostawiając dowolności
interpretacyjnych. Zarazem co istotne zobowiązał wykonawców do szczegółowego opisania zawartości oferowanego
pakietu startowego.
W opisie pakietu startowego Abbott brak jest odczynników z formularza asortymentowo-cenowego oprócz poz. 5, 8, 17,
40 i 46, czyli odczynników z poz. 1-4, 6-7, 9-16, 18-39, 41-45, 47-58. Należy jeszcze raz podkreślić, że w pakiecie
startowym musiały się znaleźć dodatkowo (co wprost wynika z użytego zwrotu „a także”) odczynniki (…) każdego z
parametrów - po 11 oznaczeń. Firma Abbott zaoferowała tylko trzy odczynniki biochemiczne (AST, Alkaline phosphatase,
Total Protein) i dwa odczynniki immunochemiczne (beta-HCG i TSH 3 generacji). (…)
Zawarte w piśmie z 2 czerwca br. stanowisko Zamawiającego co do kompletności oferty Abbott w omawianym zakresie
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł sam dobrać niezbędne testy, a więc że
SW Z nie zawierała konkretnych wytycznych. Takie podejście jest sprzeczne z literalnym brzmieniem SW Z. Zamawiający
bowiem wyraźnie zaznaczył, że do „niezbędnych testów” należy dodać („a także”) odczynniki i materiały kontrolne na
minimum 2 poziomach, w tym na poziomach zbliżonych do decyzyjnych, do oceny nieprecyzyjności w warunkach
powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń). Ten ostatni element wymogu został przez Zamawiającego
niezauważony, a implikował konkretny obowiązek uwzględnienia w ofercie dodatkowego asortymentu i przedstawienia go
w opisie pakietu startowego. Jednocześnie Zamawiający błędnie (wbrew własnej SW Z) przyjmuje, że testy do oceny
nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń) są tymi samymi „niezbędnymi
testami”. Wszak jednoznacznie wymienił w pkt 88 owe „niezbędne testy” oraz (synonim „a także”) wspomniane testy do
oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11 oznaczeń).
Zarzut 2
Zarzut 2 referuje do kwestii jakościowej (rodzaju testów i kontroli, które powinny być uwzględnione w pakiecie startowym).
Zamawiający w ww. pkt SWZ określił, że odczynniki z pakietu startowego będą wykorzystane „do oceny nieprecyzyjności
w warunkach powtarzalności oraz korelacji pomiędzy aparatami głównym i zastępczymi” i „Wykonawca wykona ocenę
statystyczną opisanych powyżej oznaczeń w celu oszacowania prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod
i korelacji”.
Walidacja metod analitycznych (według ISO) to proces ustalania parametrów charakteryzujących sprawność działania i
ograniczeń metody oraz sprawdzenie jej przydatności do określonych celów. W wyniku przeprowadzenia procesu
walidacyjnego należy określić, czy metoda spełnia stawiane jej wymagania, między innymi pod względem jej rzetelności,
precyzji oraz dostarczania wiarygodnych wyników. Zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO/IEC 17025:2018-02
laboratorium powinno uzyskiwać wyniki ważne, czyli miarodajne. Na ważność uzyskiwanych wyników badań składa się
szereg działań, a wśród nich bardzo istotne znaczenie ma przeprowadzenie walidacji/weryfikacji metody badawczej
przed zatwierdzeniem jej do stosowania w laboratorium. Walidacja/weryfikacja metody badawczej jest bowiem
potwierdzeniem, że zostały spełnione szczególne wymagania dotyczące konkretnie zamierzonego zastosowania.
Potwierdzenie to uzyskać można poprzez przeprowadzenie w laboratorium badań, mających na celu dostarczenie
obiektywnych dowodów, że spełnione zostały postawione danej metodzie wymagania, tak, aby można było ją stosować
do badania konkretnego parametru w danej matrycy lub matrycach.
Dla profesjonalistów zorientowanych w pracy laboratorium analitycznego jest oczywiste, że walidacja musi dotyczyć
testów/odczynników, które potem będą używane w celu wydania wyników (w domyśle - wiarygodnych wyników).
Cytowany powyżej pkt 88 wymagający uwzględnienia asortymentu na potrzeby wykonania oceny statystycznej opisanych
oznaczeń w celu oszacowania prawidłowości wykonanych skróconych walidacji metod i korelacji wymusza tożsamość
testów wykorzystywanych do badań rutynowych i testów na potrzeby walidacji. Muszą to być te same odczynniki (inaczej
nie będzie możliwa walidacja).
Z załączonego opisu pakietu startowego wynika, że zostały zaoferowane odczynniki starszej generacji, o innych
numerach katalogowych, niż te, które zaoferowano do wykonywania oznaczeń (wyszczególnione w ofercie Abbott w
załączniku nr 2). (…)
Argumentacja Zamawiającego, iż nie wymagał nigdzie w SW Z tych samych odczynników w pakiecie startowym oraz w
ofercie podstawowej (obejmującej testy do badań rutynowych) jest nie do przyjęcia. Faktycznie wprost takiego
postanowienia nigdzie nie ma. Jednak wymusza to cytowany wymóg zapewnienia testów do walidacji. Dla zobrazowania
zagadnienia - Zamawiający nie wymaga w SW Z zaoferowania konkretnych kalibratorów, materiałów zużywalnych itp.
Tabele zał. nr 2 w tym zakresie wypełniał samodzielnie każdy wykonawca (dobierając elementy ilościowo i jakościowo).
Nie oznaczało to bynajmniej dowolności – czyli wskazania jakiegokolwiek asortymentu. Jest bowiem oczywiste dla
każdego profesjonalisty, że muszą to być materiały adekwatne do zaoferowanych odczynników i pozwalające na
wykonanie badań przy użyciu tych odczynników i konkretnych analizatorów. Innymi słowy – do oznaczenia np. albuminy
(pierwsza pozycja zał.nr 2) nie wystarczy jakikolwiek kalibrator, lecz niezbędny jest taki, którym można skalibrować
zaoferowany do badań test (itd. w odniesieniu do każdej pozycji). Kalibrator niezgodny z ulotką odczynnikową byłby dla
Zamawiającego bezużyteczny. Podobnie jest z testami do walidacji. Walidacja metody przy użyciu innych testów, niż te
którymi później będą wykonywane badania, będzie niemiarodajna – metoda nie zostanie zwalidowana. (…)
Zarzut 3
W punkcie 84 warunków granicznych dla odczynników, załącznik nr 3 do SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania
testu do oznaczania troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę zawału w algorytmie
0-1 godziny (zgodnie z definicją PTK).
W kolumnie „Parametry Oferowane” Abbott nie potwierdził zaoferowania takiego testu, skopiował jedynie opis warunku w
formie: ”TAK, Zamawiający wymaga Troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę
zawału w algorytmie 0-1 godziny (zgodnie z definicją PTK”, co w oczywisty sposób nie jest literalnym potwierdzeniem
spełnienia warunku.
Abbott załączył też materiały (7d. Zalecenia ESC NESTEMI 2020, str. 14, 15) które w żadnej części nie
potwierdzają, że zaoferowany w pozycji 47 formularza asortymentowo-cenowego test Alinity STAT High Sensitive
Troponin-I umożliwia diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godziny. W materiałach tych wymieniony jest jedynie inny
analizator firmy Abbot, Architect, który nie był oferowany w tym postępowaniu, tak samo jak odczynnik Architect hs-cTnI,
a więc nie może to stanowić potwierdzenia dla systemu i odczynników zaoferowanego analizatora Alinity ci.
Dodatkowo, w ulotce metodycznej do oferowanego testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I nie ma żadnej wzmianki i
zapisu o możliwości zastosowania tego odczynnika do algorytmu 0-1 godz. (…)
Sama analityczna korelacja wyników obu metod nie świadczy jeszcze o przydatności klinicznej, gdyż ta powinna być
potwierdzona w niezależnych badaniach klinicznych, co zostało określone w zaleceniach europejskich i polskich
towarzystw kardiologicznych (str. 20 Wytyczne ESC 2020 dotyczące postępowania u pacjentów z ostrymi zespołami
wieńcowymi bez uniesienia odcinka ST, Kardiologia Polska 6/2020 – w załączeniu). (…)
Zarzut 4
W p.76 warunków granicznych analizatora, załącznik nr 3 do SW Z Zamawiający wymagał, aby oferowany system w
części immunochemicznej stosował w pipetorze wymienne końcówki do pobierania próbek lub stosował system mycia
sond gwarantujący zapobieganie kontaminacji dla testów wykonywanych w surowicy/ osoczu ≤ 0,1 ppm.
Oferowany system Alinity ci nie posiada wymiennych końcówek do pobierania próbek, a jedynie system płukania sond
dozujących. Jednocześnie nie spełnia wymogu zapobiegania kontaminacji przy niektórych istotnych testach, co powoduje
efekt kontaminacji i ryzyko uzyskania fałszywych wyników istotnych klinicznie. Świadczą o tym następujące okoliczności:
a.Ulotka oferowanego w postępowaniu testu Alinity Total β-hCG Reagent Kit, numer 7P51-20, gdzie na str.6 w części
Efekt przeniesienia Producent zaznaczył: Efekt przeniesienia dla próbki zawierającej 1 000 000 mIU/mL β-hCG do
sąsiadującej próbki zawierającej 0 mlU/mL β-hCG był niższy niż 7,5 mIU/mL β-hCG.
Stężenie 7,5 mIU/ml w stosunku do stężenia 1 000 000 mIU/ml stanowi 7,5 ppm, a więc wartość wielokrotnie wyższą (75
razy) i przekraczającą określony przez Zamawiającego graniczny poziom dopuszczalny 0,1 ppm.
b.Ulotka oferowanego w postępowaniu testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I, numer 8P13-24, gdzie na str.8 w
części Efekt przeniesienia Producent zaznaczył:
W teście Alinity i STAT High Sensitive Troponin-I efekt przeniesienia wewnątrz oznaczenia jest mniejszy niż lub równy 1.9
pg/mL troponiny I z próbki o wartościach wyższych niż lub równych 500 000 pg/mL do próbki o wartościach niższych niż
lub równych 10 pg/mL.
Steżenie 1,9 pg/ml w stosunku do stężenia 500 000 pg/ml stanowi 3,8 ppm, a więc wielokrotnie wyższą (38 razy) i
przekraczającą określony przez Zamawiającego graniczny poziom dopuszczalny 0,1 ppm.
Tak wysokie wartości kontaminacji przy testach Troponina I oraz HCG są istotne klinicznie, co może prowadzić do
uzyskania błędnych, fałszywych wyników (…)
Dodatkowo w Odpowiedziach na uwagi dotyczących oferty wykonawcy Abbott przesłanych przez Zamawiającego w dn.
2.06 błędnie zinterpretowano funkcję SmartWash w Anlizatorze Alinity, gdyż dotyczy ona jedynie części biochemicznej
(c-series), a nie immunochemicznej, co zostało opisane w Instrukcji Obsługi analizatora Alinity: SmartWash (c-series)
Dodatkowy proces mycia (zgodnie z potrzebami) dla sond odczynnikowych, sond próbkowych i kuwet. Funkcja
SmartWash stosowana jest podczas wykonywania oznaczeń w celu ograniczenia interferencji (efekt przeniesienia)
pomiędzy określonymi kombinacjami oznaczeń. A więc funkcja SmartWash stosowana jest wyłącznie w części
biochemicznej i jedynie ogranicza, a nie eliminuje, błąd przeniesienia.
W złożonej pismem z 22 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów
zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
1. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 1
W załączniku nr 3, Warunki graniczne dla odczynników - pkt. 88 (…) Dodatkowo w Załączniku nr 2 do SW Z w tabeli
Uwaga punkt 1 Zamawiający zastrzegł: ,,Wykonawca dostarczy NA SW ÓJ KOSZTwraz z analizatorami PAKIET
STARTOW Y” (…) Wykonawca Abbott potwierdził spełnienie powyższego warunku odpowiedzią TAK i zamieścił w
ofercie opis pakietu startowego osobno dla aparatu Anility c oraz osobno dla Anility i: odczynniki, materiały kontrolne i
zużywalne, niezbędne do uruchomienia analizatorów. Tego wymagał Zamawiający, więc jest to zgodne z SWZ. (…)
Sformułowanie w punkcie 88 ,,do oceny nieprecyzyjności w warunkach powtarzalności każdego z parametrów (po 11
oznaczeń)” odnosi się do wyżej opisanych w tym punkcie wszystkich niezbędnych testów, tak więc nie wszystkich
testów, tylko tych niezbędnych do osiągnięcia tego celu. Potwierdzeniem tego warunku jest punkt 1 tabeli UWAGA
załącznika nr 2 SW Z. To Wykonawca określa, jakie testy wystarczą mu do zagwarantowania Zamawiającemu
poprawności działania analizatorów. To Wykonawca najlepiej wie, porównanie których testów umożliwi mu
przeprowadzenie korelacji, a więc oceny zgodności wyników uzyskanych z ich wykorzystaniem do potwierdzenia
poprawności działania obu systemów i porównania zastosowanych rozwiązań technologicznych w obu analizatorach
(głównym i zastępczym) w warunkach Zamawiającego. Zamawiający w warunkach SWZ nie wymagał, aby aparat główny
i zastępczy były identyczne, dlatego tak ważne dla Zamawiającego jest zastosowanie przez Wykonawcę pakietu
startowego na etapie aplikacyjnym celem przeprowadzenia korelacji pomiędzy aparatem głównym i zastępczym. Nie był
to wymóg konieczny, obligatoryjny, aby pakiet startowy na potrzeby tejże korelacji zawierał te same pozycje
odczynnikowe, co w formularzu asortymentowo-cenowym, tym bardziej, że Wykonawca ma dostarczyć go na swój
koszt.
Należy podkreślić, iż Zamawiający nie określił w wymogu pakietu startowego, aby proponowane testy z pakietu
startowego były tymi samymi testami z formularza asortymentowo cenowego, gdyż aparatura jednego jak i drugiego
Wykonawcy jest tak rozwinięta technologicznie, że to Wykonawca określa indywidualnie, porównanie których testów da
mu gwarancję, iż oddany w dzierżawę sprzęt działa prawidłowo. (…)
Gdyby po stronie Odwołującego znalazła się wątpliwość bądź niejasność co do zawartości pakietu startowego, powinien
zadać odpowiednie pytanie Zamawiającemu w toku postepowania przetargowego, jeszcze przed złożeniem finalnej
oferty. Takiego pytania nie było, a Zamawiający nie podaje w SW Z wprost, aby pakiet startowy zawierał te same pozycje
odczynnikowe, co formularz asortymentowo cenowy.
Odwołujący Roche w treści odwołania zgadza się z tym tokiem rozumowania podając jednoznacznie: „Faktycznie wprost
takiego postanowienia nigdzie nie ma”. W innym miejscu Odwołujący, w treści odwołania podaje: „Zamawiający
precyzyjnie opisał wymaganą zawartość pakietu startowego nie pozostawiając dowolności interpretacyjnych. Zarazem co
istotne zobowiązał wykonawców do szczegółowego opisania zawartości oferowanego pakietu startowego.” (…) Pakiet
startowy nie został ujęty w formularzu asortymentowo cenowym, więc skoro Wykonawca ma ponieść jego koszt to
Zamawiający nie ingeruje w jego zawartość, dając Wykonawcom dowolność wyboru rodzaju i ilości odczynników
wchodzących w jego skład. Pakiet Startowy został ujęty jako parametr wymagany a nie punktowany, w związku z czym
wystarczające było dla Zamawiającego spełnienie tego wymagania, co zostało uczynione. (…)
Zamawiający wymagał w Załączniku nr 3 do SW Z – Formularz parametrów technicznych, w kolumnie Parametry
oferowane, wpisania opisanego parametru wymaganego w każdej z pozycji, zgodnie z warunkami granicznymi.
Wykonawca, firma Abbott w złożonym oświadczeniu potwierdził „TAK” spełnienie w.w, parametru. Złożenie przez
Wykonawcę oświadczenia woli jakim jest załącznik nr 3 do SW Z stanowi potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, a co dalej za tym idzie potwierdza poprawność złożonej oferty.
Odwołujący w treści odwołania przyjął, iż pakiet startowy odnosi się do listy odczynników z Załącznika 2 SW Z. W
związku z powyższym Odwołujący Roche zaproponował pakiet startowy zawierający te same i wszystkie odczynniki z
formularza asortymentowo-cenowego. Ponadto Odwołujący włączył w pakiet startowy odczynniki w takiej ilości testów,
by mogły być dalej stosowane przez Zamawiającego w rutynowej pracy. Skoro pakiet startowy nie podlega wycenie w
formularzu asortymentowo-cenowym, argumentacja Odwołującego w treści odwołania: „Brakuje zatem zdecydowanej
większości wymaganych odczynników, przez co oferta Abbott okazała się tańsza od oferty Roche (a powinna być istotnie
droższa”) nie znajduje tu zastosowania. Reasumując, oba podejścia Oferentów do zapewnienia pakietu startowego
zostały przez Zamawiającego przyjęte i zaakceptowane, ponieważ nie wpływają na przedmiot zamówienia.
Zamawiający zdaje sobie sprawę z konieczności przeprowadzenia weryfikacji każdego z testów przed wprowadzeniem i
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jej przeprowadzenia i postępowania zgodnie z obowiązującymi w
Laboratorium procedurami dotyczącymi kontroli jakości. Ilości konieczne do przeprowadzenia tejże weryfikacji zostały
ujęte przez Zamawiającego w formularzu asortymentowo cenowym toczącego się postępowania przetargowego, tak aby
potwierdzić deklarowaną przez producenta wydajność i poprawność każdego testu w rutynowej pracy.
2. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 2
Odwołujący słusznie zaznaczył, iż walidacja metod analitycznych to proces ustalania parametrów charakteryzujących
sprawność działania i ograniczeń metody oraz sprawdzenie jej przydatności do określonych celów. Taką pełną walidację
wykonuje producent testu, a parametry uzyskane podczas walidacji są dostępne w każdej ulotce odczynnikowej. Jest to
pełna walidacja metody. W laboratorium medycznym stosuje się pojęcie walidacji skróconych (tzw. weryfikacji procedury
badawczej) dla testów, które zostały wcześniej walidowane przez producenta. Laboratorium postępuje zgodnie z
ustalonymi procedurami obowiązującymi w jednostce i przeprowadza weryfikację testów/odczynników, które będą
stosowane w rutynowej pracy. Walidację, o której pisze Odwołujący stosuje się jedynie w przypadku metod
nieznormalizowanych lub znormalizowanych, ale stosowanych poza ich przewidzianym zastosowaniem, zatem
procedur zaprojektowanych przez laboratorium oraz metod zwalidowanych, które przed wprowadzeniem do rutynowego
stosowania zostały zmodyfikowane.
W pkt. 88 wyraźnie zapisane jest, iż pakiet startowy ma posłużyć jedynie do uruchomiania aparatu i stwierdzenia przez
wykonawcę iż układ pomiarowy działa prawidłowo poprzez wykonanie skróconej walidacji - czyli w tym przypadku
oznaczeń wybranych przez producenta niezbędnych testów w warunkach powtarzalności i korelacji pomiędzy aparatami.
Ma to zapewnić Zamawiającego o tym, iż wyniki uzyskiwane za pomocą obu aparatów dla tej samej próbki (materiału
kontrolnego) będą porównywalne. Zatem celem wdrożenia pakietu startowego jest przeprowadzenie jednorazowego
procesu weryfikacyjnego do potwierdzenia oczekiwanej wydajności i poprawności działania układu pomiarowego przed
jego oddaniem do użytku w warunkach Zamawiającego. (…)
Zatem celem pakietu startowego nie jest wykonanie pełnej walidacji metod analitycznych do testów rutynowo
stosowanych, tylko weryfikacja poprawności działania analizatorów przed ich oddaniem do użytku w warunkach pracy
Zamawiającego.
Zgodnie z SW Z, wykonawca nie miał obowiązku umieszczenia w pakiecie startowym odczynników tej samej generacji co
w formularzu asortymentowo-cenowym na potrzeby tejże weryfikacji poprawności działania analizatorów. Nie służą one
w późniejszym czasie do użytku przez Zamawiającego, gdyż w formularzu asortymentowo- cenowym firma Abbott
zgodnie z wyjaśnieniami SW Z Zamawiającego z dnia 24.03.2023 r. – odpowiedź na pytanie 48: Zamawiający wymagał
zaoferowania przez Wykonawcę odczynników najbardziej
postępowych jakie posiada i tak też firma Abbott w swojej ofercie uczyniła, gdyż zaoferowała
do rutynowej pracy najnowsze generacje odczynników.
3. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 3
Zamawiający w punkcie 84 warunków granicznych dla odczynników wymagał zaoferowania testu do oznaczania
troponiny wysokoczułej, spełniającej kryteria IFCC, umożliwiającej diagnostykę zawału w algorytmie 0-1 godzinnym
(zgodnie z definicją PTK).
Wykonawca Abbott potwierdził możliwość zaoferowania takiego testu, udzielając odpowiedzi TAK, a więc twierdzącej w
tym zakresie, a po jej zadeklarowaniu jedynie powielił treść Parametru Wymaganego. Gdyby warunek nie mógł zostać
dotrzymany przez Wykonawcę, odpowiedź zaczynałaby się zaprzeczeniem NIE, a oferta nie mogłaby zostać
dopuszczona.
4. Dotyczy załącznika nr 3 do SWZ- zarzut nr 4
Zamawiający w punkcie 76 Załącznika nr 3 SW Z podał wymóg graniczny dla analizatora. Zamawiający nie zgadza się z
Odwołującym, iż system płukania sond nie jest równoznaczny z systemem mycia sond, gdyż w ocenie Zamawiającego
są to pojęcia równoznaczne. Ponadto Odwołujący podnosi, iż w ulotkach odczynnikowych niektórych testów efekt
przeniesienia był większy niż wymagany w warunku granicznym i wynosił >0,1 ppm. Zamawiający zwraca uwagę, iż w
Odwołaniu firma Roche umieściła niekompletny zapis z treść pkt. 76 SWZ.
Warunek został spełniony przez wykonawcę Abbott, o czym świadczy zapis w instrukcji obsługi aparatu Instrukcja
obsługi Alinity ci-series. (…)
Odwołujący przywołuje w odwołaniu ulotki odczynnikowe wybranych testów, a Zamawiający nie wymagał potwierdzenia
spełnienia tego warunku w ulotkach odczynnikowych, tylko instrukcji obsługi oferowanych analizatorów. Ponadto
Odwołujący myli pojęcia efektu przeniesienia i kontaminacji. Kontaminacja występuje wówczas, gdy efekt przeniesienia
jest na tyle wysoki, iż interferuje w metodykę testu a tym samym w ostateczny wynik oznaczenia. Wymóg braku
kontaminacji pomiędzy probówkami odnoszony jest (zgodnie z SWZ) do analizatora, a nie do odczynników. (…)
Zamawiający zgadza się ze stwierdzeniem, iż funkcja smart wash dotyczy jedynie modułu biochemicznego, jednak nie
zmienia to faktu, iż w module immunochemicznych zastosowany jest system płukania sond, co jest jednoznaczne z ich
myciem, a o czym świadczą zapisy w instrukcji obsługi, na stronie 157 w Uwadze, gdzie napisane jest, iż mycie sond
występuje w module immunochemicznym. (…)
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca ABBOTT
LABORATORIES POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z 22 czerwca 2023 odniósł się do zarzutów
podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.:
Roche bezpodstawnie twierdzi, że pakietem startowym powinny być objęte wszystkie rodzaje odczynników z formularza
asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z). Świadczy to nie tylko o braku zrozumienia przez Roche literalnej
treści punktu 88 Załącznika nr 3 do SW Z – z którego taki wymóg nie wynika – ale także o braku zrozumienia celu
tworzenia specjalnych
pakietów startowych do analizatorów, które ogranicza się jedynie do niezbędnego zakresu.
Po pierwsze, w warstwie literalnej punktu 88 Załącznika nr 3 do SW Z nie ma żadnego odniesienia do formularza
asortymentowo-cenowego z Załącznika nr 2 do SW Z. Nie można zatem przyjąć, że punkt 88 Załącznika nr 3 do SW Z
odsyła do Załącznika nr 2 do SWZ.
Co więcej, Załącznik nr 2 do SW Z rozróżnia wszystkie odczynniki, które są w nim zawarte oraz tylko te niezbędne do
instalacji i uruchomienia analizatorów. Takie rozróżnienie znajduje się w punkcie 1 tabeli UWAGA Załącznika nr 2 do
SW Z, który również porusza temat pakietu startowego i wskazuje na ograniczoną liczbę niezbędnych odczynników
potrzebnych do instalacji i uruchomienia analizatorów w laboratorium Zamawiającego. Nie ma w Załączniku nr 2 żadnego
sformułowania, które wskazywałoby, że w ramach pakietu startowego należy przetestować wszystkie rodzaje
odczynników z formularza asortymentowo-cenowego. Postępujący racjonalnie Zamawiający nie chce, by opisane wyżej
czynności związane z uruchomieniem analizatorów odbywały się z puli odczynników zaoferowanych w formularzu
asortymentowo-cenowym. Odczynniki z formularza asortymentowo-cenowego są co do zasady potrzebne do
przeprowadzenia zamówionej ilości badań. Stąd wymaga się od Wykonawcy, by zaoferował dodatkową pulę
odczynników i materiałów w ramach pakietu startowego. Ma to się odbyć tylko i wyłącznie w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia wyżej wskazanych czynności związanych z uruchomieniem analizatorów. Abbott zgodnie z SW Z
przedstawił ofertę na niezbędny zakres ilościowy odczynników w ramach
pakietu startowego, tak, aby osiągnąć wyznaczone przez Zamawiającego cele. Zaoferowany
przez Abbott pakiet startowy w zakresie ilości odczynników i innych materiałów jest
wystarczający do przeprowadzenia i weryfikacji poprawności uruchomienia analizatorów Alinity ci. (…)
Z procedury startowej dla analizatora Alinity wynika, że do jej wypełnienia wystarcza skalibrowanie choćby jednego testu.
Nie chodzi o kalibrację w zakresie wszystkich odczynników, które kiedykolwiek mają być używane na analizatorze. Nie
jest wymagane nawet, by był to test, który używany jest w laboratorium. Nie o to bowiem chodzi w procesie startowym
analizatora. (…)
W procedurze jest mowa o niezbędnych czynnościach związanych z poprawną instalacją analizatora. Tego dotyczy
również punkt 88 Załącznika nr 3 do SWZ. Oferta Abbott w zakresie
pakietu startowego jest w zupełności wystarczająca do przeprowadzenia opisanych przez Zamawiającego niezbędnych
czynności związanych ze startem analizatorów Alinity, z uwzględnieniem wszelkich wymogów Zamawiającego
wynikających z SWZ, w tym skróconej
walidacji i sprawdzenia korelacji między analizatorami.
ZARZUT 2
W ramach pakietu startowego Abbott zaoferował wszystkie odczynniki jakościowo niezbędne
do spełnienia wymogów Zamawiającego z punktu 88 Załącznika nr 3 do SWZ.
Roche sam przyznaje, że nigdzie w SW Z nie ma wymogu, aby odczynniki i kontrole z pakietu startowego były tymi
samymi odczynnikami i kontrolami, które są oferowane w formularzu asortymentowo cenowym. Mimo to, Roche dalej
próbuje twierdzić, że Abbott miał obowiązek zaoferować takie same odczynniki w ramach pakietu startowego i w ramach
formularza asortymentowo-cenowego. Taki obowiązek nie wynika jednak z żadnego z postanowień SWZ. (…)
ZARZUT 3
Zaoferowane w toku niniejszego postępowania analizatory Alinity są najnowszymi analizatorami produkcji Abbott, które
zastąpiły w ofercie Abbott produkowane poprzednio analizatory Architect. Zmiana produkowanych analizatorów
pociągnęła za sobą zmianę nazwy własnej przeznaczonych do nich odczynników, zmianę ich numeru katalogowego czy
sposobu konfekcjonowania – choćby z tego względu, że odczynniki przeznaczone do analizatorów Alinity są
umieszczone w innych kartridżach umieszczanych na pokładzie tego analizatora niż odczynniki przeznaczone do
analizatorów Architect. Nie zmienił się natomiast ani skład chemiczny tych odczynników (tzn. wysokoczuły odczynnik do
wykonywania oznaczeń troponiny-I stosowany na analizatorze Architect jest tym samym odczynnikiem co jego
odpowiednik stosowany na analizatorze Alinity), ani też metoda badawcza stosowana przez analizatory w toku
wykonywania oznaczenia z wykorzystaniem tych odczynników (tzn. przy wykonywaniu oznaczeń troponiny-I na pokładzie
analizatora Alinity zachodzi dokładnie taka sama reakcja jak na pokładzie analizatora Architect).
Ponieważ mamy w tym wypadku do czynienia z takim samym odczynnikiem i taką samą metodą badawczą, dane
dotyczące algorytmu 0-1 godziny zebrane dla odczynników Abbott przeznaczonych do analizatorów Architect zachowują
w pełni swoją aktualność dla odczynników przeznaczonych do analizatorów Alinity. (…)
Pismem z 22 czerwca 2023 Odwołujący wycofał zarzuty oznaczone jako nr 3 i 4 w treści uzasadnienia
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk
wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę
ABBOTT LABORATORIES POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Uczestnik postępowania”, „ABBOTT”)
.
Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za
skuteczne.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zakup odczynników i materiałów zużywalnych do badań z zakresu bio-i
immunochemii wraz z dzierżawą automatycznych systemów analitycznych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarto w Załączniku nr 2 do SWZ oraz w Załączniku nr 3 do SWZ stanowiącym Opis Parametrów Technicznych.
Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada
rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem specyfikacji warunków zamówienia wraz z
załącznikami;
2.dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 22 czerwca 2023, dokumentów złożonych przez
Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, dokumentów złożonych przez Uczestnika postępowania wraz
z odpowiedzią na odwołanie.
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w
przedmiotowej sprawie.
Z uwagi na wycofanie zarzutów oznaczonych nr 3 i 4, Izba pominęła dowody z dokumentów: Wytyczne ESC 2020
dotyczące postępowania u pacjentów z ostrymi zespołami wieńcowymi bez uniesienia odcinka ST, Kardiologia Polska
6/2020; artykuł „Alinity c oraz Alinity i - Sprawność metody dotycząca efektu przeniesienia pomiędzy próbkami” wraz z
tłumaczeniem na język polski, przedłożonych przez Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem Stron jako
nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy pakiet startowy powinien zawierać wszystkie odczynniki wskazane
w formularzu asortymentowo-cenowym oraz jakie rodzaje testów i kontroli powinny być w nim uwzględnione.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę zasadności
odwołania.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przesłanką odrzucenia oferty jest jej niezgodność z warunkami
zamówienia. Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z innego sposobu
rozumienia dokumentacji postępowania przez zamawiającego czy też innych wykonawców. Aby odrzucenie oferty na
podstawie ww. przepisu było zasadne konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą danego
wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi
mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jeżeli
nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia.
Doniosłość dokumentu, jakim jest specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikami, sprowadza się do
szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by
uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego.
Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta
zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania.
Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego
wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne
postanowienia SWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców.
Zgodzić się należy z Zamawiającym oraz Uczestnikiem postępowania, że w treści dokumentacji postępowania
Zamawiający nie wskazał wprost, że pakiet startowy miał zawierać odczynniki z formularza asortymentowo-cenowego.
Brak jest postanowienia, które wskazywałoby na obowiązek umieszczenia w pakiecie startowym wszystkich i tych
samym odczynników co w formularzu asortymentowo-cenowym. Fakt ten potwierdza sam Odwołujący - „Faktycznie
wprost takiego postanowienia nigdzie nie ma”.
Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień formularza parametrów technicznych, ABBOTT mógł je
zinterpretować w odmienny sposób niż Odwołujący. Ponownie wskazać należy, że wszelkie niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców,
biorących udział w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w dokumentacji nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne zapisy ani też
odesłanie do parametrów z formularza asortymentowo-cenowego to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do
odrzucenia oferty Uczestnika postępowania.
Wyżej wskazana argumentacja ma zastosowanie również do zarzutu nr 2. Odwołujący w inny sposób niż
Zamawiający i Uczestnik postępowania interpretuje treść formularza parametrów technicznych. Zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego celem pakietu startowego nie jest wykonanie pełnej walidacji metod analitycznych do
testów rutynowo stosowanych, tylko weryfikacja poprawności działania analizatorów przed ich oddaniem do użytku w
warunkach pracy Zamawiającego. Wykonawca nie miał obowiązku umieszczenia w pakiecie startowym odczynników tej
samej generacji co w formularzu asortymentowo-cenowym na potrzeby weryfikacji poprawności działania analizatorów.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego weryfikacja zostanie dokonana co do zaoferowanych w formularzu
odczynników, a nie co do zaoferowanych w pakiecie startowym. Celem pakietu startowego była weryfikacja działania
poprawności obu analizatorów. Zamawiający nie oczekiwał dwóch takich samych analizatorów. Weryfikacja miała
wykazać, że oddane w dzierżawę analizatory dają wyniki porównywalne, tj. pracując na takich samych odczynnikach
obydwa dadzą takie same wyniki.
W treści dokumentacji postępowania brak jest jednoznacznych sformułowań, które potwierdzają zasadność
zarzutów odwołania.
Izba nie neguje wywodów Odwołującego wyrażonych w odwołaniu oraz na rozprawie. Jednakże Odwołujący nie
zdołał wykazać niezgodności oferty Uczestnika postępowania z warunkami zamówienia.
Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień
publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę
rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny
charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym . Zgodne z art.
6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym
odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który
nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej
realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC.
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał:
„Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania
realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w
sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej
negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik
procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego
negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.”
Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających
jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z
okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co
za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i 2) lit. a) i lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ...…………………..