Sygn. akt KIO 1638/22
WYROK
z dnia 18 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Maksym Smorczewski
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez
wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale wykonawcy PdS Projekt Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego
Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w
Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)p uiszczoną przez wykonawcę
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt KIO 1638/22
Uzasadnienie
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie,
zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania remontowego
pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna,
Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r., pod pozycją nr 2022/S 001-001934.
W dniu 20 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z
siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rzekome nienależyte
wykonywanie obowiązków, wynikających z umowy nr 1000032164 z dnia 6 grudnia
2018 r. zawartej między MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, a Operatorem
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w
przedmiocie „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III
Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim" z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A., bezpodstawne uznanie, że
zachowanie i uchybienia, których dopuściła się MGGP S.A. dalece odbiegały od
minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu
profesjonalnego, a także z uwagi na rzekome nie wykonanie ww. umowy zarówno w
istotnej części rzeczowej i finansowej, co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy
i naliczenia kar umownych, gdy w rzeczywistości nie doszło do sytuacji, w której
Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega
wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z kolei
decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia została podjęta z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 czerwca 2022 r.
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
oraz odrzuceniu jego oferty,
3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu,
5. dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy prowadzonej prze Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W obszernym uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w
uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przesłankę nienależytego
wykonania umowy interpretuje wprost w odniesieniu do art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.; dalej jako „KC”),
tymczasem literalne brzmienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wskazuje na niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte
wykonanie istotnego zobowiązania, a nie na niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania (tak w art. 471 KC), stąd też przy interpretacji art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie
można wprost odnosić się do art. 471 KC. Ustalenie stopnia niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy jest ocenne i będzie zależeć od okoliczności faktycznych danej sprawy.
Według J. Jarnickiej: „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania
można byłoby odnosić do pojęć niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania z art.
471 KC, przy czym w przypadku komentowanego przepisu niewykonanie lub nienależyte
wykonanie powinno wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie. Z tego względu ograniczone
będzie korzystanie z dorobku orzecznictwa i doktryny odnoszącego się do art. 471 KC.
Wydaje się bowiem, że niewykonanie zobowiązania i nienależyte wykonanie zobowiązania a
niewykonanie i nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie są jednak pojęciami
różnymi. Oczywiście całkowite niewykonanie zobowiązania będzie skutkować wykluczeniem.
Jednak trudności może sprawić ocena stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Ponadto art. 471 KC odnosi się do niewykonania zobowiązania z powodu
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, zaś wystąpienie komentowanej
przesłanki wykluczenia należałoby raczej interpretować w kontekście dochowania należytej
staranności dłużnika”. Także w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez
Urząd Zamówień Publicznych komentowaną przesłankę odnosi się do miernika dochowania
należytej staranności: „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy
stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco
„znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej
staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub
wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych
lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według
kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień
nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie
wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od
wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)” .
Odnośnie drugiej przesłanki, według Zamawiającego sformułowanie „z przyczyn
leżących po jego stronie” oznacza, że „nienależyte wykonanie umowy jest oceniane
niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od
tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z
wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie”. Tymczasem w
odniesieniu do komentowanej przesłanki wskazuje się, że „Zamawiający musi jednak
wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy
nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich”. Pokreślić jednak trzeba, że znacząca część orzecznictwa i doktryny,
opowiada się za zawężaniem pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - do
odpowiedzialności wyłącznie na zasadzie winy. W orzecznictwie podkreśla się, że
„niewątpliwie odpowiedzialność ta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc
z punktu widzenia podziału systemowego, przystaje do pojęcia odpowiedzialności na
zasadzie winy” . Przykładowo według M. Stachowiak „Do przyczyn leżących po stronie
wykonawcy zaliczyć należy wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa
wskazywała na przejęcie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Trzeba przy tym
pamiętać, że zgodnie z art. 433 ustawy Pzp do klauzul niedopuszczalnych w zamówieniach
publicznych zalicza się odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie (a nie zwłokę) oraz za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Ponadto nie każde
nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które
wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy, a więc nienależyte wykonanie w znacznym
stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązań” .
Ostatnia przesłanka stanowi element wtórny w stosunku do dwóch poprzednich
przesłanek wynikających z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skutkiem niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania ma być wypowiedzenie lub odstąpienia od
umowy o zamówienie lub zasądzenie odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacja
uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Należy podzielić stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. o sygnaturze akt KIO 2522/17, które na
gruncie obowiązującej ustawy Pzp wciąż pozostaje aktualne: „przesłanką wykluczenia jest
leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji
powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym
samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to
elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez
Zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy oraz że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie
od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie
może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność
zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie
kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od
umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego
adresat zgodził się z takim stanem rzeczy”.
Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje
możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego
stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych
pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP wskazuje się, że
„Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod
uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień
wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu
budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie
wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych
stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania
zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na
poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej
staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do
spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”.
Odnosząc stanowisko UZP do przedmiotowej sprawy należało ustalić stopień
nienależytego wykonania; po pierwsze, w nawiązaniu do kryterium jakościowego, poprzez
sprawdzenie czy Wykonawca MGGP S.A w trakcie realizacji Umowy dochował należytej
staranności, po drugie, w nawiązaniu do kryterium ilościowego, poprzez ustalenie rozmiaru
wykonania / niewykonania prac objętych przedmiotem zamówienia. Pojęcie należytej
staranności wskazuje, że to zamawiający powinien wskazać jakiego modelu prawidłowego
postępowania wymagał od wykonawcy w konkretnych okolicznościach danej sprawy
(prawnych i faktycznych), a w dalszej kolejności zamawiający powinien wskazać, które z
zachowań wykonawcy odbiegały od przyjętego wzorca. Tymczasem Zamawiający w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie opisał wzorcowego modelu postępowania, a jedynie
ogólnie zaznaczył, że „podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania
zobowiązania są w szczególności postanowienia Umowy, w tym w szczególności
postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w sposób szczegółowy regulowały
oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania zobowiązania, jak również standardy
realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie
świadczeniem usług projektowych oraz starannością związaną z jakością i terminowością
wykonywania poszczególnych zobowiązań cząstkowych składających się na przedmiot
umowy.” Cytowane stanowisko Zamawiającego nie można uznać za opisanie wzorcowego
modelu postępowania, według którego należałoby oceniać czy działania / zaniechania
Odwołującego odbiegały od tego wzorca czy nie. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
argumentacja Zamawiającego odnosi się do ogólnych twierdzeń w zakresie rzekomego
nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, a nie do skonkretyzowanego
modelu powinnego postępowania ze wskazaniem odstępstw od tegoż modelu, który miałby
być przedmiotem polemiki z Odwołującym, a następnie oceny przez KIO. Mimo powyższego
Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych twierdzeń Zamawiającego wskazujących na
rzekome niewykonanie/nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy,
wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by zarzucić Wykonawcy
nienależytą staranność na etapie realizacji Umowy, co szczegółowo zostało wyjaśnione w
punkcie IV odwołania.
Wykonawca MGGP S.A. od początku trwania Umowy, w trakcie realizacji całego
projektu, dokładał należytej staranności podczas wykonywania zobowiązań wynikających z
Umowy. Co więcej Wykonawca MGGP S.A. w ramach Umowy wielokrotnie dokładał
staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie
działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji
Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał
się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego,
czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy. Choć zakres zobowiązania
Wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony
treścią Umowy, to Zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego rozszerzonego poprzez nieumocowane w treści Umowy, stawiane Wykonawcy dodatkowe
wymagania i żądania.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazuje, że nieznaczne
zaawansowanie prac świadczy o nienależytym wykonaniu Umowy. Twierdzenie, że
wykonane prace były na bardzo niskim poziomie jest nieuzasadnione. Dla oceny stanu
zaawansowania prac po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu konieczne jest przytoczenie
następujących okoliczności faktycznych. W dniu 6 grudnia 2018 r. między Operatorem
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., a MGGP S.A. została zawarta umowa na
opracowanie przez MGGP S.A. oraz przekazanie Zamawiającemu - Operatorowi
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji (zwana w
niniejszym odwołaniu Umową). Przedmiot Umowy w zakresie opracowania dokumentacji
projektowej miał zostać wykonany w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z kolei
w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego Umowa miała być wykonywana przez okres 21
miesięcy od dnia następującego po dniu odebrania ostatniego Kamienia Milowego
składającego się na etap opracowania dokumentacji projektowej.
W dniu 22 czerwca 2020 r. MGGP S.A. otrzymało oświadczenie o odstąpieniu od
Umowy, (pismo datowane na dzień 19 czerwca 2020 r.). W oświadczeniu o odstąpieniu od
Umowy Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał, że: „Zgodnie z § 2
Umowy całość Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązał się przekazać do dnia 6.12.2019
r., który to termin nie został dotrzymany. Wykonawcy został wyznaczony wezwaniem z dnia
20.05.2020 r. ostateczny termin do przedstawienia kompletnej dokumentacji wykonanej
zgodnie z Umową. Pomimo upływu wyznaczonego terminu wykonawca do dnia dzisiejszego
nie uczynił zadość wezwaniu.
MGGP S.A. kwestionowała skuteczność otrzymanego w dniu 22 czerwca 2020 r.
(datowanego na dzień 19 czerwca 2020 r.) oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od
Umowy z powodu braku podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od
Umowy. W miarę możliwości, po otrzymaniu ww. oświadczenia, MGGP S.A. kontynuowała
realizację Umowy, prowadząc jednocześnie rozmowy z Zamawiającym mające na celu
wypracowanie porozumienia.
Wobec braku współpracy ze strony Zamawiającego Wykonawca - MGGP S.A.,
pismem nr K/OIiŚ/120/07/2020/AS z dnia 21 lipca 2020 r., wezwała Zamawiającego do
należytego wykonania Umowy, wyznaczając mu 14-dniowy termin pod rygorem odstąpienia
od Umowy oraz przedstawiła informację o zaistnieniu sporu w trybie § 18 Umowy,
regulującego rozstrzyganie sporów pomiędzy stronami. Wobec bezskuteczności tego
wezwania pismem datowanym na dzień 25 września 2020 r. MGGP S.A. odstąpiła od
Umowy.
Wykonawca - MGGP S.A. - przystąpił do inwentaryzacji prac wykonanych do dnia
odstąpienia od Umowy. W dniu 21 października 2020 r. (pismo K/OIiŚ/122/10/2020/AS)
MGGP S.A. przekazała Zamawiającemu - Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. opracowania wykonane do dnia odstąpienia od Umowy wraz z protokołem
zinwentaryzowanych prac określającym stopień zaawansowania poszczególnych etapów
(Kamieni Milowych). W związku z istnieniem sporu pomiędzy stronami Wykonawca
zdecydował się przedstawić zaawansowanie prac na dzień 28 września 2020 r. (dzień
odstąpienia od Umowy) oraz na dzień 22 czerwca 2020 r. (dzień otrzymania oświadczenia
Zamawiającego), co miało ułatwić stronom prowadzenie rozmów ugodowych.
Odwołujący podniósł także, iż protokół z inwentaryzacji przygotowany przez
Zamawiającego został opracowany niezgodnie z postanowieniami Umowy, bowiem
Zamawiający dla ustalenia procentowego stopnia zaawansowania prac w ramach Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego przypisuje poszczególnym częściom tej
dokumentacji „wagi", które nie znajdują potwierdzenia w żadnych dokumentach
kontraktowych. Co więcej, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego danemu
opracowaniu przypisał daną wagę. Nie wynika to również z żadnych dokumentów, a w
szczególności z Umowy i jej załączników. Zamawiający zupełnie dobrowolnie i swobodnie
określa ostateczny stopień zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni
Milowych (przykładowo w Protokole przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.515 z
dnia 15.09.2020 r. Zamawiający ustalił „wagę" Geotechnicznych warunków posadowienia w
Projekcie Budowlanym na „30", a następnie w Protokole inwentaryzacji przekazanym za
pismem nr OS-DI.4121.11.2018.576 z dnia 12.01.2021r. przypisuje tej części Projektu
Budowlanego „wagę 10"). A ponadto w załącznikach do przekazanego pismem z dnia 12
stycznia 2021r. Protokołu z inwentaryzacji Zamawiający wskazuje, że pewne elementy
dokumentacji są w jego ocenie wykonane „częściowo", czy „do uzupeł.". Jednocześnie
Zamawiający nie określa stopnia częściowego wykonania tego elementu. Powstaje więc
pytanie w jaki sposób Zamawiający określił końcowy procent zaawansowania danej części
Projektu Budowlanego, a następnie całego projektu Budowlanego nie wskazując precyzyjnie
jak zaawansowane są poszczególne części. Takie postępowanie Zamawiającego umożliwia
w zasadzie dobrowolne określenie stopnia zaawansowania prac w ramach danego Kamienia
Milowego bez możliwości jego weryfikacji.
Zamawiający nie zastosował prawidłowej metodyki określenia stopnia zaawansowania prac
w ramach poszczególnych Kamieni Milowych. Wskazać bowiem należy, że podział
Przedmiotu Umowy na Kamienie Milowe służy ramowemu określeniu terminowego programu
działań Projektanta (§ 2 ust. 5 Umowy: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowiący
Załącznik nr 5 do Umowy określa ramowo terminowy program działań Projektanta,
składających się na Przedmiot Umowy. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy określa
Kamienie Milowe Przedmiotu Umowy”) oraz służy realizacji częściowych płatności (§ 4 ust. 1
Umowy: „Maksymalne terminy realizacji oraz wysokość płatności za wykonanie
poszczególnych Kamieni Milowych Przedmiotu Umowy zostały określone w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym” oraz § 4 ust. 4 ostatnie zdanie Umowy: „Dokonanie odbioru
Kamienia Milowego służy wyłącznie realizacji częściowych płatności”). Część wynagrodzenia
płatna po osiągnięciu danego Kamienia Milowego nie jest równa wartości niezbędnych do
wykonania prac w celu osiągnięcia tego Kamienia Milowego. Potwierdzeniem stanowiska, że
przypisane poszczególnym Kamieniom Milowym części wynagrodzenia służą jedynie
częściowym płatnościom i nie przesądzają o wartości prac niezbędnych do osiągniecia celu
danego Kamienia Milowego jest fakt, że oferta złożona przez Projektanta obejmowała
wycenę całego Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie składał oferty wyceniającej odrębnie
poszczególne opracowania i decyzje administracyjne. Podział płatności wynagrodzenia po
osiągnięciu danego Kamienia Milowego był narzucony przez Zamawiającego, który
jednostronnie określił jaki procent wynagrodzenia za wykonanie całego Przedmiotu Umowy
będzie płatny po osiągnięciu celu przypisanego danemu Kamieniowi Milowemu. Płatności
przypisane przez Zamawiającego do poszczególnych Kamieni Milowych nie odpowiadają
zaś rzeczywistej wartości prac jakie są niezbędne do osiągnięcia danego Kamienia
Milowego. Wobec powyższego błędne jest założenie Zamawiającego, że płatność
przypisana do danego Kamienia Milowego odpowiada wartości prac zrealizowanych w celu
osiągnięcia tego Kamienia i, że poszczególne opracowania służą ocenie zaawansowania
wyłącznie jednego Kamienia Milowego. Powyższe stanowisko jest spójne z zapisami Umowy
oraz jej załączników, które nie przypisują określonych czynności wyłącznie do jednego
Kamienia Milowego. Zarówno Umowa jak i OPZ nie przewidują katalogu czynności
składających się oddzielnie na każdy Kamień Milowy wskazany w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym. Wykonawca także wskazywał, że zaawansowanie prac dla Kamieni
Milowych związanych z postępowaniami administracyjnymi oraz ostatecznością decyzji
administracyjnych jest związane z zaawansowaniem prac Kamieni Milowych związanych z
opracowaniem dokumentacji, która stanowi niezbędny element zarówno dla osiągnięcia
Kamienia Milowego związanego z opracowaniem tej dokumentacji jak i Kamienia Milowego
związanego z uzyskaniem decyzji administracyjnej a następnie ostatecznej decyzji
administracyjnej. Przyjęcie takiej metodyki liczenia zaawansowania prac w ramach
poszczególnych Kamieni Milowych jest nie tylko spójne z zapisami OPZ ale pozwala również
odzwierciedlić rzeczywistą wartość wykonanych prac. Wyżej przedstawiona metodyka
wyliczenia zaawansowania prac dla poszczególnych Kamieni Milowych jest logiczna, spójna
z zapisami Umowy i wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie powoduje, że Zamawiający
płaci za jakiś element kilkukrotnie. Wobec powyższego Wykonawca wniósł o przyjęcie przez
Zamawiającego prawidłowej metodyki określenia zaawansowania prac w ramach
poszczególnych Kamieni Milowych, zgodnej z zapisami Umowy i OPZ. Wniosek o zmianę
metodyki wyliczenia zaawansowania prac nie spotkał się z akceptacją po stronie
Zamawiającego.
W przekazanym Protokole Inwentaryzacji prac Zamawiający nie uwzględnił
zobowiązań Projektanta w stosunku do podwykonawców. Zamawiający wskazał jedynie, że
nie uregulowano części należności względem podwykonawców. Zamawiający nie wskazał
przy tym, że prace te nie zostały wykonane. Co więcej, Zamawiający nie kwestionuje
wykonania prac zleconych podwykonawcom. Zamawiający nie wskazuje również żadnego
uzasadnienia dla nieuwzględniania umów z podwykonawcami i kwot z nich wynikających w
przekazanym Protokole z inwentaryzacji oraz ustalonym na jego podstawie wynagrodzeniu.
Wykonawca zaznaczył, że nie zgadza się także z twierdzeniem Zamawiającego o
dezaktualizacji map do celów projektowych oraz wypisów z ewidencji gruntów.
Przygotowana przez Projektanta mapa została przyjęta przez ośrodek i oklauzulowana.
Zmiany w ramach przygotowanej mapy są normalnym procesem wynikającym z
wykonywania bieżących prac geodezyjnych. Mapa wymaga więc wyłącznie bieżącej
aktualizacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego o braku zatwierdzenia
dokumentacji geologicznej przez odpowiednie urzędy Wykonawca wskazał, że również ta
kwestia była przedmiotem wyjaśnień Projektanta. Brak decyzji zatwierdzających
dokumentację geologiczną wynika wyłącznie z faktu przedłużającej się procedury
zatwierdzenia dokumentacji przez Zamawiającego, a następnie zakończenia realizacji
Umowy. Dokumentacja była gotowa do złożenia we właściwych urzędach, czego
Zamawiający nie kwestionował. Projektant wyjaśnił również, że znaczne braki w części
formalno-prawnej wynikają z odmowy akceptacji i zatwierdzenia przez Zamawiającego
opracowanych wniosków o wydanie stosowanych decyzji/pozwoleń/opinii oraz
przedłużającej się procedury zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego z trasą gazociągu
oraz zakresem decyzji. Wskazać należy, że Zamawiający bezpodstawnie uwarunkował
złożenie wniosków o uzyskanie Zamiennej/Nowej Decyzji Lokalizacyjnej od uzyskania
odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych, co było wprost sprzeczne z zapisami
Umowy i jej załączników i jednocześnie z uwagi na zależności wynikające z obowiązujących
przepisów uniemożliwiało wszczęcie pozostałych postępowań administracyjnych (np.
uzyskania decyzji lokalizacyjnej, pozwolenia na budowę). Ponadto, Wykonawca wskazał, że
uzyskał szereg uzgodnień i warunków od zarządców infrastruktury obcej (ponad 350
pozycji).
Jako przykład zupełnie dowolnej i nierzetelnej oceny stanu zaawansowania prac
należy wskazać, wycenę kamienia milowego nr 5 pn. Opracowanie i zatwierdzenie Projektów
Wykonawczych oraz pozostałej dokumentacji projektowej. Stan zaawansowania prac został
oszacowany przez Zamawiającego na 18 %, z kolei przez Wykonawcę na 53 %.
Zamawiający wszczynając kolejne postępowania o tożsamym zakresie przedmiotowym
wykorzystał dokumentację projektową przygotowaną przez Wykonawcę - MGGP S.A., co
wprost potwierdza, że nie jest możliwe, że prace zostały wykonane na poziomie wskazanym
przez Zamawiającego.
Choć Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. i
Wykonawca - MGGP S.A. nie doszli do porozumienia co do stopnia zaawansowania prac i
należnego Wykonawcy wynagrodzenia, to zestawienie prac, w każdym razie, przeczy
twierdzeniom, że Wykonawca wykonał marginalny zakres Umowy.
Odnosząc się do kwestii „w znacznym stopniu lub zakresie niewykonanie lub
nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy” Odwołujący podniósł, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania
wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia
wykonawcy powinno być spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Jak
wskazano w pkt III lit. A) uzasadnieniu niniejszego odwołania sformułowanie „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy” należy interpretować poprzez przyjęcie pojęcia
odpowiedzialności na zasadnie winy, bowiem pojęcie „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy” nie obejmuje odpowiedzialności za okoliczności stanowiące siłę wyższą, a także
nie obejmuje okoliczności związanych z działaniami i zaniechaniami osób trzecich - tak w
komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza wydanym przez UZP: „Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza
noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Powyższe
oznacza, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania stron trzecich,
np. organów administracji publicznej, ale także nie powinien ponosić odpowiedzialności za
działania samego zamawiającego. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie
należy charakteryzować jako odpowiedzialności na zasadzie ryzyka (tak w wyroku KIO z
dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09). Powyższe potwierdzają przepisy ustawy pzp - art.
433 pkt 1-3 Pzp zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. By wyjaśnić czym jest zwłoka, a czym
opóźnienie należy odwołać się do art. 476 Kc zgodnie, z którym dłużnik dopuszcza się
zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie
spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku,
gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Opóźnienie to z kolei każde niewykonanie zobowiązania w
terminie. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną formą opóźnienia. W komentarzu Prawo
Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez
UZP wskazuje się, że „Wykonawca, który nie wykonuje zobowiązania w terminie
wyznaczonym w umowie w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce”. Tym samym konstrukcja postanowień w zakresie
umowy w sprawie zamówienia publicznego przyjmuje za zasadę odpowiedzialność
wykonawcy na zasadzie winy, co oznacza, że „do przyczyn leżących po stronie wykonawcy”
zaliczyć należy jedynie działania zawinione po stronie wykonawcy.
Przechodząc do stanu faktycznego sporu, który zaistniał między MGGP S.A. a
Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w związku z realizacją Umowy
należy podkreślić, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał na
okoliczności, które nie leżą po stronie Wykonawcy - MGGP S.A., tj. po stronie MGGP S.A.
Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności, które rzekomo mają świadczyć o
nienależytym wykonywaniu Umowy, m. in.:
a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie
newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1,
tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla
określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do
uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania
wynikających z OPZ - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pomija
fakt, że wykonanie Projektu Wstępnego wymagało współpracy stron, a ze strony
Zamawiającego woli współpracy nie było. Nie wspomina też, że kierował do
Wykonawcy coraz to nowe wymagania dotyczące treści i zakresu Projektu
Wstępnego, przy czym żądania takie nie wynikały z Umowy, a konieczność ich
uwzględnienia w Projekcie Wstępnym znacząco wydłużyła czas przygotowywania
opracowania, co nie było zależne od Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego w
poszczególnych kwestiach było niespójne, zmieniało się (np. uzgodnienia/warunki
techniczne), co także miało wpływ na czas prac.
b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych,
poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji
Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie
powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący
profesjonalnie usługi projektowe - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem w
przedkładanych dokumentacjach występowały błędy i niedoskonałości, to jednak ich
zakres i ilość nie uzasadnia powyższej oceny Zamawiającego. Projekt wstępny ma
charakter dokumentu początkowego, określającego założenia inwestycji, które w
kolejnych etapach (projekt budowlany i projekt wykonawczy) są uszczegóławiane i
zmieniane zgodnie z tokiem postępu prac projektowych. Co więcej kształtowanie
opracowań projektowych dla tak dużych inwestycji także w procesie usuwania wad,
uwzględniania uwag Zamawiającego, jest normalnym elementem pracy projektanta.
c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w
świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania
umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o
elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące
opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych - w tym miejscu
Odwołujący wskazuje, że owszem Wykonawca kwestionował wymagania w oczywisty
sposób wykraczające poza zakres Umowy. Zamawiający pomija fakt, że Wykonawca
wielokrotnie realizował dodatkowe prace, w ogóle nie przewidziane w Umowie (np.:
opracowanie tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe,
analizy wykonalności miejsc newralgicznych). Zakres zobowiązania Wykonawcy jest
wyznaczany treścią Umowy. To Zamawiający ma decydujący wpływ na brzmienie
Umowy i tym bardziej powinien działać w granicach wyznaczonych przez
postanowienia umowne, a nie zmuszać Wykonawcę do realizacji dodatkowych,
wcześniej nie przewidzianych wymagań które zawsze mają wpływ na wydłużenie
zarówno procesu projektowego jak i procesu uzgodnień i w konsekwencji
przekraczają uprzednio zaplanowane umowne terminy realizacji.
d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o
istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem
opracowań projektowych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nie zgadza się z
taką oceną, dowodem na bieżące przekazywanie Zamawiającemu wszelkich
informacji dotyczących realizacji umowy jest liczna korespondencja, raporty, protokoły
z narad, wiadomości email.
e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy
ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie
Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania
Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać
wykonana do dnia 06.12.2019 r. - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarówno
złożona przez Wykonawcę w ramach rozliczenia Umowy (prac wykonanych)
inwentaryzacja, jak i ilość materiałów przygotowanych przez Wykonawcę, które
Zamawiający wykorzystuje aktualnie w ramach wszczynanych postępowań
przetargowych przeczą wprost temu twierdzeniu Zamawiającego.
Przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, które rzekomo mają potwierdzać,
że do nienależytego wykonania Umowy doszło z przyczyn obciążających Wykonawcę, albo
w ogóle nie występowały (np. rzekome nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym
informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych
związanych z wykonaniem opracowań projektowych), albo jeżeli dochodziło do
nienależytego wykonania Umowy to wyłącznie z przyczyn obciążających Zamawiającego.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki
wskazującej, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte
wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub
koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy jest spowodowane przyczynami leżącymi
po jego stronie, co jest kluczowe z uwagi na fakt, że to na zamawiającym spoczywa ciężar
dowodu, bowiem „konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub
nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy”.
Ponadto szczególną uwagę zwrócił na uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25
października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, wydane po rozpoznaniu odwołania
wniesionego przez MGGP S.A. (czyli przez Odwołującego), w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego,
przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000
Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania:
ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która
została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Jako
podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące naruszenie
obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu obowiązków
umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił
od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając czynność
wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie MGGP S.A.
zostało uwzględnione przez KIO w całości. Choć ww. wyrok odnosi się do sytuacji
wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym niemniej uzasadnienie
orzeczenia, w szczególności w zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności po
stronie MGGP S.A. za opóźnienia, do których doszło w trakcie realizacji Umowy, potwierdza,
że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Reasumując Odwołujący podniósł, że wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego
postępowania związane jest z okolicznością realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o
numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego
pn.: Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III
Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim. Te same okoliczności faktyczne były przedmiotem postępowania odwoławczego
przed Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku w dniu 25
października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
MGGP S.A. (czyli przez obecnego Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i
zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z
podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który
był stroną Umowy).
W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą,
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. również wykluczył MGGP S.A. z
postępowania, ale nie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, lecz na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 5 Pzp. Okoliczności faktyczne będące podstawą decyzji Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o wykluczeniu z postępowania są tożsame w obu
sprawach, tj. w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie, która była rozpoznana przez Krajową
Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2706/21. Ponadto obie przesłanki wykluczenia, tj.
przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i przesłanka, o której mowa w 109 ust. 1 pkt
7 Pzp, są związane z ustaleniem czy wykonawca w trakcie realizacji Umowy dochował
należytej staranności, a zatem wniosek o dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy
prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21 należy uznać
za zasadny.
Na dalszych stronach odwołania Odwołujący zamieścił bardzo szczegółową polemikę
z argumentami wskazanymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Z uwagi na obszerność odwołania (odwołanie liczy 318 stron + 4 segregatory
załączników) Izba ograniczyła część historyczną uzasadnienia.
W dniu 21 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający, za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej za pomocą platformy zakupowej
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu wraz z
kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do
postępowania odwoławczego.
W dniu 22 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca PdS Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Wykonawcą PdS” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 7 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego (odpowiedź
na odwołanie liczy 250 stron + 66 załączników).
W dniu 8 lipca 2022 r. (pismo z dnia 7 lipca) Odwołujący złożył pismo procesowe w
sprawie, zawierające - jak wskazał - dalszą argumentację w zakresie podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący złożył pismo
procesowe w sprawie.
W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo
procesowe w sprawie, w którym wniósł o pominięcie argumentacji Odwołującego zawartej w
piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. z uwagi na to, że stanowi ona rozszerzenie zarzutów odwołania
oraz odniósł się do argumentów odwołania (pkt 339-368).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Wykonawcy PdS Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu
do odwołania, tj.:
1. Oświadczenie Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o
odstąpieniu od Umowy z dnia 19 czerwca 2020 r. (załącznik nr 5);
2. Pismo Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z dnia 12 stycznia
2021 r. (znak: OS-DI.4121.11.2018.576) (załącznik nr 6);
3. Nota obciążeniowa nr 6040000505 z dnia 2 lipca 2020 r. (załącznik nr 7);
4. Pismo MGGP S.A. z dnia 24 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/144/06/2020/EL
(załącznik nr 8);
5. Pismo MGGP S.A. z dnia 25 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/147/06/2020/AS
(załącznik nr 9).
6. 3 segregatory zawierające kilkaset stron pism każdy (opisane przez Odwołującego
jako Załącznik nr 1- Tom 1 z 2, Załącznik nr 1- Tom 2 z 2 i Załącznik nr 3 - Tom 1 z 1)
z wyłączeniem tych z zawnioskowanych dowodów, które nie zostały przez Izbę
dopuszczone w poczet materiału dowodowego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu
do odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1. Umowę nr 1000032164 dotycząca opracowania dokumentacji projektowej dla
zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-OświęcimTworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw
małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4
MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim” (załącznik C);
2. OPZ dot. zamówienia objętego Umową nr 1000032164 (Załącznik D);
3. Załącznik nr 1 - Protokół z inwentaryzacji nr 1;
4. Załącznik nr 2 - Protokół z inwentaryzacji nr 2;
5. Załącznik nr 3 - Korespondencja - zaopiniowanie DG;
6. Załącznik nr 4 - Odstąpienie od Umowy nr 1000032164 z dn. 6 grudnia 2018;
7. Załącznik nr 5 - Pismo w sprawie odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę odpowiedź;
8. Załącznik nr 6 - Załącznik nr 15 do OPZ Opiniowanie;
9. Załącznik nr 7 - Pismo w sprawie opóźnienia odbioru KM nr 1;
10. Załącznik nr 8 - Odbiór KM nr 1 cd. Odpowiedź;
11. Załącznik nr 9 - Pismo w sprawie PWs-wer.04;
12. Załącznik nr 10 - Pismo w sprawie uwag do Raportów stanowisko GS;
13. Załącznik nr 11 - Odpowiedź w sprawie możliwości odbioru PWs;
14. Załącznik nr 12 - Pismo w sprawie realizacji Umowy oraz możliwości odbioru KM nr
1_Odpowiedź;
15. Załącznik nr 13 - Pismo w sprawie odbioru Projektu Wstępnego - wer. 05;
16. Załącznik nr 14 - Uwagi do Raportu nr 18;
17. Załącznik nr 15 - Uwagi do PWs_ver.00_pismo wychodzące;
18. Załącznik nr 16 - Procedura PI-II-I02;
19. Załącznik nr 17 - Protokół 135.19;
20. Załącznik nr 18 - Protokół 12.20 PWs SKO;
21. Załącznik nr 19 - Notatka z dnia 4.06.2019;
22. Załącznik nr 20 - Odpowiedź na pismo ws DL;
23. Załącznik nr 21 - Odbiór PWs z uwagami;
24. Załącznik nr 22 - Pismo w sprawie PRG;
25. Załącznik nr 23 - Pismo w sprawie uwag do wsadu do PRG_2;
26. Załącznik nr 24 - zestawienie WT;
27. Załącznik nr 25 - notatka_20190213;
28. Załącznik nr 26 - Przekazanie uwag do PWs;
29. Załącznik nr 27 - Notatka z dnia 30.08.2019;
30. Załącznik nr 28 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie;
31. Załącznik nr 29 - Uwagi do analizy wykonalności;
32. Załącznik nr 30 - Uwagi do Raportu nr 10;
33. Załącznik nr 31 - Pismo w sprawie real. PU i możliwości odbioru PWs;
34. Załącznik nr 32 - Odpowiedz w sprawie odbioru PWs-wer.06;
35. Załącznik nr 33 - Przekazanie analizy wykonalności;
36. Załącznik nr 34 - Załącznik nr 24 do OPZ Zakres zamawianej dokumentacji;
37. Załącznik nr 35 - Wezwanie pod rygorem odstąpienia;
38. Załącznik nr 36 - Pismo od podwykonawcy Oil Gas;
39. Załącznik nr 37 - Pismo w sprawie ugody;
40. Załącznik nr 38 - Pismo w sprawie PRG odpowiedz 1;
41. Załącznik nr 39 Odpowiedź na wyjaśnienia w sprawie odmowy wszczęcia
postępowania - zatwierdzenie PRG;
42. Załącznik nr 40 - Uwagi Raport nr 6
43. Załącznik nr 41 - Pismo w sprawie zaległości
44. Załącznik nr 42 - Uwagi do Raportu nr 9
45. Załącznik nr 43 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie
46. Załącznik nr 44 - Pismo w sprawie odrzuconego wniosku przez Aqua
47. Załącznik nr 45 - Odpowiedż w sprawie Raportu nr 6
48. Załącznik nr 46 - Uwagi do Raportu nr 8
Korespondencja mailowa z dnia 06.11.2019
49. Załącznik nr 47Korespondencja mailowa z dnia 04.11.2019
Uwagi do Raportu nr 11
50. Załącznik nr 48
Raport nr 12
51. Załącznik nr 49Uwagi do Raportu nr 12
52. Załącznik nr 50Raport nr 13
Uwagi do Raportu nr 13
53. Załącznik nr 51
Raport nr 14
54. Załącznik nr 52
Uwagi do Raportu nr 14
55. Załącznik nr 53Raport nr 15
56. Załącznik nr 54Uwagi do Raportu nr 15
Raport nr 16
57. Załącznik nr 55
Uwagi do Raportu nr 16
58. Załącznik nr 56
Raport nr 17
59. Załącznik nr 57Uwagi do Raportu nr 17
60. Załącznik nr 58Raport nr 18
Wykaz Personelu BP SKO
61. Załącznik nr 59
Terminy realizacji zadań BP SKO
62. Załącznik nr 60
Protokół Zdawczo-Odbiorczy - gaz. łączący BP z KSP
KM1 2020.02.14 Protokół odbioru częściowego PWs
63. Załącznik nr 61
64. Załącznik nr 62
Izba nie dopuściła dowodu zawnioskowanego i złożonego przez Odwołującego w
załączeniu do odwołania, tj. :
65. Załącznik nr 63
1. Odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn.
akt: KIO 2706/21 (załącznik nr 4), gdyż niedopuszczalne jest oparcie ustaleń
66. Załącznik nr 64faktycznych w danej sprawie na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. Nie
może bowiem stanowić dowodu odpis orzeczenia lub decyzji administracyjnej,
67. Załącznik nr 65odzwierciedlający tok rozumowania innego składu orzekającego lub innego organu
chyba, że mają charakter prejudycjalny w danej sprawie (np. prawomocny wyrok
68. Załącznik nr 66skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca).
2. Akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2706/21, gdyż dowód z akt innej sprawy
nie istnieje. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego jedynie część akt w postaci
określonych dokumentów może stanowić środek dowodowy (wyrok z dnia 27 stycznia
1999 r., II CKN 798/97). Niedopuszczalne jest natomiast oparcie ustaleń faktycznych
i prawnych na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu.
3. Odpisów odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 2706/21 (pismo Odwołującego z
dnia 11 października 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik
nr 3 do obecnego odwołania) i pisma procesowego (pismo Odwołującego z dnia 30
września 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik nr 2 do
obecnego odwołania) złożonych w toku wskazanej sprawy z uwagi na inną podstawę
prawną i faktyczną będącą podstawą wniesionego odwołania (art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp a nie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), a co za tym idzie rozstrzygnięcia.
W niniejszej sprawie nie sposób nie odnieść się do obszerności odwołania
wniesionego w tej sprawie i ukształtowanego w tym zakresie jednolitego stanowiska SN i
NSA. NSA w postanowieniu z dnia 1 lipca 2021r., sygn. akt II OSK 2184/20, odwołując się do
orzeczenia SN podniósł bowiem, iż „za Sądem Najwyższym wskazać zatem trzeba, że
konstrukcja bardzo obszernej skargi kasacyjnej, cechująca się powielaniem w istocie tych
samych zarzutów i tych samych przepisów w kolejnych punktach skargi kasacyjnej,
powoduje, że skarga jest mało czytelna i utrudnia sądowi zbadanie zasadności postawionych
zarzutów. Sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie powinno być zwięzłe,
rzeczowe, jasne i emocjonalnie neutralne. Liczne, podnoszone ponad potrzebę zarzuty oraz
rozwlekłe rozważania i argumenty, zajmujące wiele stron (w niniejszej sprawie 38),
powtarzane i akcentowane w różnych miejscach uzasadnienia, z reguły odbierają skardze
kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność (por. postanowienie SN
z dnia 18 grudnia 2013 r., III CSK 311/13, publ. OSNC 2014, nr 7-8, poz. 83)”. Podobnie
NSA w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt I FSK 1012/19. Nie sposób nie
wywieść z zaprezentowanych orzeczeń wskazówki, iż wszelkie pisma procesowe powinny
być w taki sposób konstruowane. Tymczasem odwołanie wniesione w niniejszej sprawie
liczy 318 stron + 3 segregatory załączników zawierające kilkaset stron każdy i zawiera w
swej treści wielokrotnie powielane argumenty i scany z wyciągów z różnych dokumentów, itp.
Dlatego też w dobie elektronizacji pozwalającej dowolnie kopiować i scanować niemal
wszystko tak ważne jest - jak podkreślono w wyżej zacytowanych orzeczeniach - zwięzłe i
rzeczowe formułowanie pism procesowych aby przez nadmierną rozwlekłość nie pozbawić
ich jasności i czytelności.
Izba rozpoznała niniejszą sprawę tylko i wyłącznie w kontekście ściśle określonej
czynności Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a więc poprzez ustalenie istnienia przesłanek skutkujących
zastosowaniem przez Zamawiającego tego przepisu. Izba, oceniając w tym konkretnym
stanie faktycznym przesłanki wykluczenia z postępowania, brała pod uwagę te okoliczności,
które miały miejsce na tle realizacji umowy stanowiącej podstawę zastosowania wykluczenia
wykonawcy z obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, pismem z dnia 31 marca 2022 r., wezwał Odwołującego do
przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których
mowa w Rozdz. XII ust. 2 SWZ oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia. Dokumenty należało złożyć do dnia 12 kwietnia 2022 r. do godz. 12.00.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 11 kwietnia 2022
r., złożył „JEDZ” celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący w części III JEDZ „Podstawy
wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi” na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział: „NIE”. Do JEDZ załączył
dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował Zamawiającego o tym, że „Wykonawca
znajduje się w sytuacji, gdzie wcześniej zawarta umowa z zamawiającym publicznym została
rozwiązana przed czasem. W drugiej połowie 2020 r. Spółka odstąpiła od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ze względu na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego.
Oświadczenie o odstąpieniu złożył też Zamawiający będący stroną przedmiotowej umowy,
przy czym oświadczenie Zamawiającego nie miało podstaw ani faktycznych ani też
prawnych, a tym samym było bezskuteczne”. Nadto dodał, że „pomimo wcześniejszego
rozwiązania uprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zachodzi
wobec Wykonawcy przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
5) i/lub 7) ustawy Pzp. Okoliczności, które spowodowały rozwiązanie umowy nie leżały po
stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Nie zachodzą
więc wszystkie przesłanki wskazane w przywołanych przepisach, co skutkuje brakiem
podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania”.
Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2022 r., wezwał Odwołującego do poprawienia
JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z
dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 13 maja 2022 r., wskazał, że nie może zastosować się do
żądania poprawienia JEDZ, ponieważ przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie ma zastosowania, a złożone przez niego oświadczenie w tym zakresie
odpowiada prawdzie. Odwołujący odwołał się także do toczącego się między Zamawiającym,
a Odwołującym sporu dotyczącego realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze
1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.:
Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą
niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III
Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim, a także do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o
sygn. akt KIO 2706/21, wydanym po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
Odwołującego, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi
budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji
pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer
postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W
sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Izbę, Operator Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące
naruszenie obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu
obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. odstąpił od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając
czynność wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie
MGGP S.A. zostało uwzględnione w całości. W piśmie tym podkreślił, że co prawda
przedmiotowe orzeczenie odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tym niemniej uzasadnienie orzeczenia, w szczególności w
zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności MGGP S.A. oraz brak odpowiedniego
współdziałania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z MGGP S.A.,
wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. przyczynił się
znacząco do wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy, potwierdza, że wobec
Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2021 r., poinformował Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający
uzasadniając powyższe podniósł, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych i
prawnych konieczne oraz uzasadnione jest wykluczenie Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie
ze strony Zamawiającego z dnia 6.05.2022 r. Wykonawca potwierdził brak woli skorzystania
z procedury samooczyszczenia uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Konieczność
wykluczenia Wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, związana jest z nienależytą
realizacją przez Wykonawcę zawartej z Zamawiającym w dniu 6.12.2018 r. Umowy nr
1000032164 w przedmiocie: „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” („Umowa”).
Zamawiający dokonał zindywidualizowanej oceny zachowania i postawy Wykonawcy
w związku z realizacją Umowy. W ocenie Zamawiającego zachowanie Wykonawcy
towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług,
jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych
podmiotów realizujących usługi projektowe a przede wszystkim uchybiało wymaganiom
Zamawiającego określonym w Umowie, w tym OPZ. Co więcej, zachowanie i uchybienia,
których dopuścił się Wykonawca - opisane w pkt. III niniejszego uzasadnienia - dalece
odbiegały od minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu
profesjonalnego.
Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania
podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, zobowiązania
wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odnosząc się do powyższych przesłanek Zamawiający stwierdził, że Umowa zawarta
pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym została zawarta w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym niewątpliwie zachowanie
Wykonawcy dotyczy nienależytego wykonania „wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
Co do przesłanki „nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania
zobowiązania” stwierdził, że na gruncie przepisu art. 471 Kodeksu cywilnego, regulującego
odpowiedzialność kontraktową dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania pojęcie wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na
spełnieniu wszystkich obowiązków spoczywających na nim, a wynikających z treści
łączącego strony stosunku prawnego: Skoro powstał (...) stosunek zobowiązaniowy, to
wierzyciel ma prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten
zachowa się zgodnie z treścią zobowiązania, zaspokajając jednocześnie określony w jego
treści interes wierzyciela. Jeżeli to nastąpi, zobowiązanie zostaje wykonane i jako takie
wygasa. Brak spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy
nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest
ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia
wymaganego. Zastosowanie podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy
Pzp warunkowane jest tym, aby nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonywanie
zobowiązania wykonawcy wynikało z „przyczyn leżących po jego stronie”. Powyższe
sformułowanie oznacza, że nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od
stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od tego, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie. Podstawą do oceny zachowania
Wykonawcy oraz sposobu wykonania zobowiązania są w szczególności postanowienia
Umowy, w tym w szczególności postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w
sposób szczegółowy regulowały oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania
zobowiązania, jak również standardy realizacji tego typu zamówień realizowanych przez
podmioty zajmującego się profesjonalnie świadczeniem usług projektowych oraz
starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań
cząstkowych składających się na przedmiot umowy.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w
sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z Umowy (opisane szczegółowo
w punkcie III niniejszego uzasadnienia). Zarówno skala, charakter oraz uporczywość
uchybień, których dopuścił się Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym
niewykonywanie obowiązków wynikających z Umowy i OPZ, nagminne ignorowanie uwag
Zamawiającego, które poparte były wymogami OPZ, skala i elementarny charakter błędów
podczas wykonywania opracowań objętych przedmiotem Umowy, nieznaczne
zaawansowanie prac i znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy (wynikające
m.in. z nieskierowania dostatecznej liczby personelu oraz skierowaniu personelu do realizacji
innych projektów) świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w
sposób istotny i długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części Umowy
(Kamienie Milowe opisane w dalszej części uzasadnienia), ale również w sposób długotrwały
nienależycie wykonywał Umowę - Kamień Milowy nr 1 (PWs), który został odebrany
warunkowo dopiero 30.04.2020 r. (data podpisania Protokołu odbioru), a więc 13 miesięcy
po upływie umownego terminu zakończenia tego etapu Umowy (06.03.2019). Umowa nie
została zatem wykonana przez Wykonawcę zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej
(wartość prac dotyczących Kamienia Milowego nr 1 - PWs wynosiła raptem 682 407,00 zł),
ale również całe zobowiązanie nie było wykonywane w sposób odpowiadający istotnym dla
Zamawiającego wymaganiom określonym w Umowie, a Wykonawca notorycznie
przedstawiał do odbioru przedmiot umowy z licznymi wadami, które pomimo zgłaszanych
przez Zamawiającego uwag nie były usuwane w terminie - przykładowo, z uwagi na liczbę
uwag i zastrzeżeń Zamawiającego, które nie pozwalały na dokonanie odbioru PWs
Wykonawca przedstawił do odbioru łącznie 8 wersji PWs (od rewizji 00 do rewizji 06 po
poprawie), a pozostałe opracowania przygotowanie przez Wykonawcę (KM nr 1a i 3) były
wadliwe, a przez to niezdatne do odbioru przez Zamawiającego. Co więcej, realizacja usługi
dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego
południowej części kraju, a tym samym dla Zamawiającego kluczowe znaczenie miało
rzetelne i terminowe wykonania zamówienia.
Co do ostatniego elementu podstawy wykluczenia - skutkiem nienależytego
wykonywania umowy musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku
Wykonawcy, nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do odstąpienia Zamawiającego
w dniu 19 czerwca 2020 r. od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz
nałożenia na Wykonawcę kar umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w
rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109
ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych mieścić się będą również ustalone w umowie w
oparciu o art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 Kodeksu cywilnego
wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty
zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Co istotne, Wykonawca
do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani podstaw faktycznych ani
podstaw prawnych odstąpienia.
Mając na uwadze treść oraz wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz
uwzględniając wskazane poniżej okoliczności, związane z realizacją przez Wykonawcę
Umowy Zamawiający uznał, że podlegają one kwalifikacji jako przypadek nienależytego
wykonania i wykonywania umowy o zamówienie publiczne, z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, przy czym nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia i zakresu
zobowiązania Wykonawcy oraz polegało na długotrwałym nienależytym wykonywaniu
umowy, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy oraz
nałożenia na Wykonawcę kar umownych (odszkodowania).
Zamawiający zaznaczył, że w odniesieniu do obowiązków wynikających z Umowy
Wykonawca zrealizował ze znaczącym opóźnieniem lub nie zrealizował następujących
zobowiązań wynikających z Umowy:
Zamawiający
zaznacza, że w
odniesieniu do
obowiązków
wynikających z
Umowy Wykonawca
zrealizował ze
Kamień Milowy
znaczącym
Data realizacji
(zgodnie z
Harmonogramem
RzeczowoFinansowym)
Data realizacji przez
projektanta
opóźnieniem lub nie
zrealizował
następujących
zobowiązań
wynikających z
Umowy: Numer KM
Opracowanie i
zatwierdzenie projektu 6.03.2019r.
wstępnego (PWs)
9.04.2020r. - pismo
informujące o
warunkowym odbiorze
21.04.2020r. - Protokół
Odbioru KM nr 1 podpisany w dniu
30.04.2020r.
Nie zrealizowano.
Przekazane Raporty
oddziaływania
Opracowanie
dokumentacji w
sprawie
przeprowadzenia
oceny oddziaływania 6.07.2019r.
na środowisko w
ramach postępowania
w sprawie wydania
Decyzji o pozwoleniu
na budowę
1a
Zamiennej i/lub Nowej
Decyzji o ustaleniu l
lokalizacji inwestycji w
zakresie terminalu z
rygorem
6.07.2019r.
2a
Inwestycji na
środowisko nie
spełniają wymagań
obowiązujących
przepisów i nie mogą
stanowić podstawy do
przeprowadzenia
oceny oddziaływania
na środowisko
Nie zrealizowano
natychmiastowej
wykonalności
Uzyskanie ostatecznej do końca trwania NA Nie zrealizowano
2b
Zamiennej i/lub Nowej
Decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji w
zakresie terminalu
Nie zrealizowano.
Przekazany materiał
nie spełnia wymagań
przepisów prawa
Opracowanie i
3 zatwierdzenie Projektu 6.07.2019r.
Budowlanego
(szczegóły poniżej) i
nie może zostać
zatwierdzony.
Uzyskanie decyzji
4a Pozwolenia na
6.12.2019r.
budowę
Uzyskanie ostatecznej
4b decyzji Pozwolenia na do końca trwania NA
budowę
Opracowanie i
zatwierdzenie
Nie zrealizowano
Nie zrealizowano
Projektów
5 Wykonawczych oraz
6.10.2019r.
Nie zrealizowano
21 m-cy od uzyskania
Decyzji o PnB
Nie zrealizowano
pozostałej
dokumentacji
projektowej.
6 Nadzór autorski
Okoliczności, które świadczą o nienależytym wykonywaniu, co ostatecznie
doprowadziło do nienależytego wykonania Umowy obejmują m.in.:
a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie
newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1,
tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla
określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do
uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania
wynikających z OPZ;
b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych,
poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji
Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie
powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący
profesjonalnie usługi projektowe;
c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w
świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania
umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o
elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące
opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych;
d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o
istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem
opracowań projektowych;
e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy
ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie
Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania
Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać
wykonana do dnia 06.12.2019 r.
W związku z nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę swoich obowiązków
umownych w dniu 19.06.2020r., po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy
do wykonania Przedmiotu Umowy, Zamawiający odstąpił od niej z winy Wykonawcy.
Uwzględniając rozmiar i stopień nagromadzenia przypadków nienależytego wykonywania
zamówienia (zobowiązań wynikających z Umowy), które ostatecznie skutkowało
niewykonaniem zamówienia przez Wykonawcę.
W celu szczegółowego wykazania okoliczności świadczących o nienależytym
wykonaniu zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w pkt III
niniejszego pisma Zamawiający przedstawił szczegółową argumentację odnoszącą się do
okoliczności faktycznych realizacji Umowy oraz nienależytego wykonania Umowy przez
Wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który z
przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub
też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z
tytułu rękojmi za wady.
Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił
także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje
zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy
przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub
niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi,
które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe
zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”.
Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek
enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc
wykonawca, który:
1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje
zobowiązanie umowne, albo
- długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne,
- zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących
po jego stronie wykonawcy,
3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków
umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Niewątpliwym jest, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym stanie
faktycznym, dotyczy wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym
przypadku umowy zawartej z tym Zamawiającym a więc Zamawiającym, który obecnie
prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego
wyżej przepisu. Podkreślić przy tym należy, że ta podstawa wykluczenia dotyczy nie tylko
umów zawartych uprzednio pomiędzy danym wykonawcą a zamawiającym prowadzącym
postępowanie, ale również wszelkich umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji
(umów łączących wykonawcę z innymi zamawiającymi). Umowa, która legła u podstaw
wykluczenia Odwołującego z postępowania, została zawarta pomiędzy tym Zamawiającym a
Odwołującym w dniu 6 grudnia 2018 r., a jej przedmiotem - zgodnie z treścią zawartej
umowy (§ 1 ust. 2) - było wykonanie dokumentacji projektowej gazociągu DN 500 8m4 MPa,
obejmującej m.in. opracowanie: Projektu Wstępnego (PWs), Projektu Budowlanego Projektu
Wykonawczego wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru
robót budowlanych, przedmiarów robót oraz kosztorysów inwestorskich, uzyskanie
wszystkich niezbędnych zgód, opinii, uzgodnień, sprawdzeń rozwiązań projektowych,
zezwoleń, pozwoleń i ostatecznych decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy
instalacji, uzyskanie decyzji zmieniającej (-ych) dotychczas wydaną (-e) decyzje o lokalizacji
inwestycji na podstawie Specustawy w przypadku konieczności wprowadzenia takich zmian i
sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji. Szczegółowy zakres przedmiotu
umowy określał OPZ (§ 1 ust. 4).
Termin realizacji przedmiotowej umowy określono w załączonym do umowy
Harmonogramie rzeczowo - finansowym, podając nazwę, termin realizacji przez projektanta
oraz wartość (kwotę netto PLN) wyspecyfikowanych w tym harmonogramie dziewięciu
„Kamieni Milowych”. Terminy wykonania Kamieni Milowych w odniesieniu do sześciu z nich
uregulowano poprzez wskazanie daty, natomiast w odniesieniu do pozostałych poprzez
wskazanie liczby miesięcy, w którym wskazany Kamień Milowy miał być wykonany.
Przykładowo na „03.2019r.” wskazano realizację „KM nr 1: Opracowanie i zatwierdzenie
projektu wstępnego” (poz. 1 Harmonogramu), na „12.2019r.” „KM nr 4a: Uzyskanie decyzji
pozwolenia na budowę” (poz. 6 Harmonogramu), a na „21 m-cy (do zakończenia NA)” „KM
nr 4b: Uzyskanie ostatecznej Decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 7 Harmonogramu) oraz
na „21 m-cy od odbioru KM nr 4b)” dla „KM nr 6: Nadzór Autorski” (poz. 9 Harmonogramu).
Umowa precyzyjnie więc określała terminy wykonania poszczególnych Kamieni Milowych a
co za tym idzie termin wykonania umowy.
„Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi
się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego
wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez
zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości.
Niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zobowiązania to dwie postaci naruszenia
zobowiązania (umowy).
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
umowa z dnia 6 grudnia 2018 r. nie została wykonana (nie została wykonana w całości). Jest
to - jak się wydaje - rzecz oczywista i w zasadzie bezsporna. Jednak nie każde
nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części - jak
słusznie podniósł Odwołujący - daje podstawę do wykluczenia. Wobec powyższego należało
ustalić, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stopień niewykonania lub
nienależytego wykonania tejże umowy.
Nie ulga wątpliwości, że umowa ta nie została należycie wykonana, gdyż rzeczowo i
finansowo odbiega „od wymaganego umową świadczenia”. W tym przypadku niewykonanie
lub nienależyte wykonanie w szczególności polega na niespełnieniu świadczenia w terminie i
zakresie wynikającym z umowy i załączników do tej umowy.
Świadczy o tym już chociażby sposób realizacji pierwszego Kamienia Milowego -
opracowania i zatwierdzenia projektu wstępnego, będącego bazą do kolejnych opracowań.
Pierwszy Kamień Milowy (spośród ściśle określonych w Harmonogramie rzeczowofinansowym, stanowiącym załącznik nr 5 do umowy) został zrealizowany przez wykonawcę i
warunkowo odebrany przez Zamawiającego dopiero w kwietniu 2020 r., dowodem czego jest
protokół odbioru Kamienia Milowego z dnia 21 kwietnia 2020 r. oraz pismo informujące o
jego warunkowym odbiorze z dnia 9 kwietnia 2020 r. Wartość tego kamienia wynosiła
682 407,00 zł netto (wartość całego zamówienia to 7 582 300,00 zł netto).
Odbiór Kamienia Milowego odbywał się według ściśle określonych zasad. Procedura
opiniowania dokumentacji projektowej, a tym samym odbioru poszczególnych Kamieni
Milowych, została opisana w umowie i załącznikach do umowy oraz Załączniku nr 15 do
OPZ - informacji o procesie opiniowania dokumentacji projektowej i projektów decyzji
wskazanych w ramach realizacji Kamieni Milowych, zawierającym wskazania dotyczące
sposobu uzgadniania. Jest to - jak wynika z powyższych dokumentów - standardowy,
trzyetapowy tryb postępowania Zamawiającego, identyczny dla każdego z realizowanych
projektów.
Dokumentacja projektowa przekazana przez wykonawcę, zgodnie z tymi
procedurami, podlega zaopiniowaniu zarówno przez Oddział (Radę Techniczną (RT) lub
Radę Techniczno-Ekonomiczną (RTE), jak i Centralę Zamawiającego (Komisję Oceny
Projektów Inwestycyjnych (KOPI). Odbiór następuje po pozytywnym zaopiniowaniu
dokumentacji przez obie jednostki opiniujące. Dokumentacja podlega więc wstępnemu
uzgodnieniu przez Zamawiającego a następnie po pozytywnym uzgodnieniu oraz po
wypełnieniu postanowień poczynionych na tym etapie jest przekazywana do zaopiniowaniu
przez RT lub RTE a następnie jest kierowana na KOPI. Stąd też uwagi do opracowania
zgłaszane są oddzielenie przez każdą z tych jednostek. Mogą być one wnoszone na każdym
etapie opiniowania i często mogły być wynikiem konieczności uszczegółowienia złożonego
przez Projektanta opracowania. Uwagi tych jednostek pochodzą bowiem - jak podniósł
Zamawiający - z różnych komórek organizacyjnych i dotyczą różnych zakresów, branż i
kompetencji. Treść umowy nie wyklucza przy tym możliwości formułowania uwag do
każdorazowo przedłożonej dokumentacji projektowej. Taka też sytuacja miała miejsce w
czasie odbioru pierwszego Kamienia Milowego.
Procedura odbiorowa, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie była chaotyczna a w
trakcie odbioru pierwszego Kamienia Milowego (Projektu Wstępnego (PWs) nie doszło do jej
naruszenia. To przecież Zamawiający celem przyspieszenia procesu opiniowania i, mając na
uwadze napięte terminy realizacji umowy, wystąpił do Centrali o możliwość połączenia
opiniowania dokumentacji przez RT (RTE) i KOPI (bez wstępnego opiniowania). Taka
sytuacja, jak sam przyznał Odwołujący, miała miejsce w przypadku opiniowania PWs - rew.
01, rew. 03, rew. 05 oraz rew. 06. Decyzja ta nie przyniosła jednak wymiernych efektów.
Opracowanie będące przedmiotem Projektu wstępnego (PWs) zostało bowiem warunkowo
zatwierdzone dopiero po przedstawieniu jego 8-ej wersji (rew.06).
Tymczasem - jak wynika z Harmonogramu rzeczowo-finansowego - pierwszy Kamień
Milowy, obejmujący Projekt Wstępny (PWs) miał być wykonany w terminie do „03.2019r.”.
Pierwsza wersja opracowania (rew.00) została złożona przez Odwołującego Zamawiającemu
do zaopiniowania w dniu 11.02.2019 r. Natomiast ostatnia (odebrana warunkowo) została
przekazana Zamawiającemu w dniu 20 marca 2020 r. W tym okresie a więc od marca 2019
r. do marca 2020 r. do zaopiniowania przedkładane były przez wykonawcę kolejne wersje
PWs. Zastrzeżenia do przedstawianego opracowania, komentarze oraz uwagi zgłaszane
przez Zamawiającego nie zawsze były nowe. Pojawiały się na każdym etapie - podczas
oceny kolejnej wersji PWs, o ile przekazane opracowanie było niezgodne z wymaganiami
zawartymi w OPZ, umową i załącznikami do umowy. Nie wszystkie uwagi były bowiem
uwzględniane przez wykonawcę. Wobec tego bywało, że ponownie pojawiały się w każdej
następnej rewizji Projektu Wstępnego. Uwagi mogły dotyczyć również takich kwestii, które
wcześniej już były przedmiotem opinii. Załącznik nr 15 do OPZ, jak i Umowa regulowały
także i to, na czym polega opiniowanie przedłożonego opracowania, jak i jakie działania ma
podjąć wykonawca w przypadku zgłoszenia uwag, zastrzeżeń i komentarzy. Oznacza to
niewątpliwie, że strony umowy wiedziały albo też powinny wiedzieć po zapoznaniu się z
obowiązującymi regulacjami w tym zakresie jak wygląda cały proces opiniowania i odbioru
opracowania.
Wykonawca nie wywiązywał się z obowiązków wynikających z umowy z dnia 6
grudnia 2018 r. Zamawiający - zgodnie z § 6, ust .1 i ust. 2 umowy - miał „prawo
kontrolować Projektanta oraz jakość wyników w zakresie realizacji Przedmiotu Umowy, a
także dokonywać odbiorów Przedmiotu Umowy. Przedmiot Umowy będzie wykonywany w
ścisłej współpracy z Zamawiającym, z którym będą konsultowane założenia, przyjmowane
na poszczególnych etapach realizacji Umowy”. Realizując powyższe Zamawiający
wielokrotnie wzywał wykonawcę m.in. do „zmiany sposobu realizacji zamówienia” oraz
„rzetelnego i terminowego podejścia do tematu”, „wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z
postanowieniami umowy”, itp. (np. pisma Zamawiającego z dnia: 09.04.2019 r., 16.04.2019
r., 29.04.2019 r., 28.06.2019 r., 08.07.2019 r., 12.08.2019 r., 23.08.2019 r., 28.08.2019 r.,
02.09.2019 r., 09.09.2019 r., 16.09.2019 r., 17.09.2019 r., 02.10.2019 r., 14.11.2019 r.,
23.03.2020 r., 13.05.2020 r., 14.05.2020 r., 12.06.2020 r.). Wskazywał nie tylko na
konieczność dochowania profesjonalizmu, ale także dołożenia wszelkich i należytych starań
oraz realizację umowy „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie § 3 ust. 2 z najwyższą
starannością wynikającą z zawodowego charakteru przedmiotu działalności Projektanta”.
Wykonawca przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne, które pozwalały
Zamawiającemu na kontrolowanie stopnia zaawansowania prac. Zgodnie bowiem z OPZ punkt 9 „Raportowanie” Projektant był zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu
informacji o zaawansowaniu prac w cyklu miesięcznym przedstawiającym stopień
zaawansowania realizacji przedmiotu zamówienia. Okazało się jednak, że raporty te nie
odzwierciedlają stanu faktycznego (np. raport nr 6, 7 i 8 - dotyczy trasy gazociągu przy ul.
Grażyńskiego, co do której Zamawiający przedstawiał już wcześniej stanowisko i wskazywał
na konieczność ponownego przeanalizowania z uwagi na zaproponowaną przez Projektanta
trasę oraz rozwiązania technologiczne - brak możliwości korzystania z działki, bliskość
kanalizacji deszczowej a w konsekwencji ryzyko uszkodzenia i zniszczenia). Uwagi
Zamawiającego nie zostały jednak uwzględnione w opracowaniach. Dlatego też
Zamawiający słusznie czynił, odnosząc się do treści raportów nr: 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16 i 17 w pismach skierowanych do wykonawcy (pisma z dnia 05.08.2019 r.,
16.09.2019 r., 03.06.2019 r., 08.07.2019 r., 08.10.2019 r., 06.11.2019 r., 03.11.2019 r.,
04.11.2019 r., 14.11.2019 r., 29.11.2019 r., 09.12.2018 r., 03.01.2020 r., 10.02.2020 r.,
16.03.2020 r., 04.09.2020 r., 07.05.2020 r., 15.06.2019 r.). Wykonawca - Projektant nie
usuwał bowiem w terminie uwag zgłaszanych przez Zamawiającego (w każdym z protokołów
zawarte były ustalenia w jakim zakresie opracowanie powinno być zmienione). Jak wynika z
treści kolejnych protokołów i oświadczeń Zamawiającego uwagi i zastrzeżenia zgłaszane
przez Zamawiającego nie były wprowadzane, pomimo tego, że wykonawca w kolejnych
pismach przewodnich przekazujących kolejną wersją opracowania zapewniał, że tak się
stało (np. pismo z 04.03.2019r., w którym wykonawca, przekazując projekt wstępny rew. 01
podał, że przekazuje wersję „uwzględniającą przesłane uwagi”; podobnie w piśmie z dnia
09.04.2019 r. wykonawca przekazuje projekt wstępny „z uwzględnieniem zgłoszonych
uwag”, dodając że w załączeniu przekazuje „tabelaryczne zestawienie uwag wraz ze
stanowiskiem Projektanta”; a także pismo z dnia 01.07.2019r. „przekazujemy projekt
wstępny z uwzględnieniem zgłoszonych uwag” itp.). Brak rzetelności, staranności i
ignorowanie uwag Zamawiającego wynika także z protokołów z narad, w których
wskazywano braki, błędy i wszelkie niedociągnięcia elementów projektu wstępnego, podając
np., że „projektanci pokażą kolizje na mapach zasadniczych oraz ortofotomapach (....) wraz
z opisaniem rodzaju kolidującej sieci z projektowanym gazociągiem (...) w przypadku sieci
przeznaczonych do przebudowy Projektant ma na mapach zasadniczych i ortofotomapach
wskaże (zaprojektuje) nową trasę sieci oraz nowy zakres, na który należy pozyskać
zamienną DL”; „w przekazanej do ponownej oceny wielobranżowej dokumentacji PWs
rew.02 nie zostały wprowadzone w większości istotne uwagi merytoryczne, o których mowa
w protokole z KOPI z dnia 19.03.2019r.” ze wskazaniem w jakim zakresie dokument ma
zostać poprawiony; „Projektant zobligowany jest niezwłocznie złożyć poprawiony PRG do
Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach i Krakowie; Projektant ponownie przeanalizuje
przyjęte rozwiązania w km 20+100 do km 20+400. Obszar wymaga ponownej analizy”; „
projekt wstępny należy skorygować zgodnie z uwagami i ustaleniami z punktu III niniejszego
protokołu oraz ustaleniami spotkań (.)” oraz wskazanie, że to „na projektancie spoczywa
obowiązek zmiany decyzji Lokalizacyjnej w zakresie tytułów prawnych”, „podział
dokumentacji formalno-prawnej PWs został wykonany niezgodnie z wytycznymi zawartymi w
korespondencji mailowej z dnia 23.07.2019 r.” „Projektant nie miał wystarczającej ilości
czasu na dokładane przeanalizowanie materiałów projektowych” (np. protokoły z narad w
dniu 29.03.2019r., 15.04.2019r., 16.05.2019r., 23.07.2019r., 30.08.2019r., 09.02.2020r.).
W konsekwencji powyższego pierwszy Kamień Milowy (PWs) będący kluczowym dla
realizacji całego przedmiotu umowy został wykonany z 13-miesięcznym opóźnieniem.
Przyczyną tego - jak wykazał Zamawiający - były błędy i braki w opracowaniu oraz
niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków nałożonych umową. Okoliczność tę przyznał
i Odwołujący, wskazując że w PWs „występowały błędy i niedoskonałości to jednak ich
zakres i ilość nie uzasadnia stwierdzenia, że nienależycie wykonywał umowę”. W ocenie
Odwołującego były one wynikiem działania Zamawiającego, którego stanowisko „było
niespójne, i stale się zmieniało”, gdyż „Zamawiający oczekiwał realizacji prac
wykraczających poza umowę i OPZ, np. opracowania tras alternatywnych wykraczających
poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych”. Jednak
Odwołujący nie zauważał i nadal nie zauważa, że zarówno przedmiot zamówienia, a co za
tym idzie wymagania Zamawiającego dotyczące jego realizacji, jak i cały proces opiniowania
i odbioru został szczegółowo określony w umowie oraz OPZ i - jak wynika z akt sprawy odbywał się w oparciu o te regulacje. A ponadto mimo, że wykonawca obecnie kwestionuje
uwagi kierowane pod adresem PWs na etapie odbioru każdej wersji opracowania i odnosi się
do nich z ogromną szczegółowością (odwołanie zawiera bowiem 318 stron, a w jego treści
znajdują się scany z części różnych dokumentów, w tym m.in. pism, protokołów itp. i te same
argumenty podnoszone są w różnych konfiguracjach), nie czynił tego w taki sposób na
kolejnych etapach odbioru kolejnych wersji opracowania. Pisma (np. z dnia 11.12.2019r.,
23.12.2019r.), w których kwestionował uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą sytuacji
zastanej już po upływie terminu odbioru pierwszego Kamienia Milowego.
Spośród błędów jakie pojawiły się podczas trwania procesu odbioru PWs, które stały
się następnie podstawą stwierdzenia niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy
Zamawiający wskazał m.in. na następujące:
• brak weryfikacji trasy gazociągu w terenie:
wymóg w tym zakresie wynikał z pkt 13.1.1. i 5.1. OPZ i przewidywał konieczność
dokonania wizji lokalnej, co w ocenie Izby jest niesporne. Była ona przeprowadzona
w dniach 05-06.02.2019r. W trakcie realizacji opracowania powstała jednak
konieczność przeprowadzenia kolejnej wizji, co przyznał wykonawca w trakcie narady
podkreślając, że „nie miał wystarczającego czasu na dokładne przeanalizowanie
materiałów projektowych ze względu na złożony charakter i zgłasza konieczność
udziału w wizji terenowej wraz z projektantami oraz Zamawiającym” (protokół z
narady w dniu 30.08.2019r.). Wizja została przeprowadzona w dniach 09-13.09.2019
r. a poczynione w jej trakcie ustalenia - na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (str.
90) - zostały wykorzystane przy opracowywaniu treści PWs. Wizja ta została
przeprowadzona już po umownym terminie odbioru Kamienia Milowego i świadczy to
o tym, że faktycznie dopiero w tym okresie wykonawca dostrzegł złożoność
wykonywanego opracowania. Konsekwencją tego było przygotowanie „Analizy
możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych”. Analiza ta jest
wynikiem nie dostosowania się wykonawcy do zapisów OPZ (13.1.1.), gdzie jest
mowa o przygotowaniu „analizy trasy gazociągu”, która powinna poprzedzać
przygotowanie Projektu Wstępnego (PWs). Wykonanie opracowania w sposób
prawidłowy i zgodny z OPZ nie wymagałoby wykonania kolejnych analiz.
Zamawiający takiego dokumentu nie wymagał. Wykonawca został zobligowany do
przeprowadzenia trasy gazociągu w PWs. A ponieważ wykonawca nie wykonał takiej
analizy na wstępnym etapie prac wobec czego musiał opracować dokument
dodatkowy.
brak wymaganych uzgodnień będących podstawą do uzyskania Zamiennej Decyzji
Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej:
•
wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - „w trakcie
realizacji PWs Wykonawca winien był uzyskać: wstępne uzgodnienia” gestorów sieci
dla wykonania skrzyżowań (np. ul. Liliowa, ul. Rakietowa, ul. Cybernetyków).
Wykonawca twierdzi, że takie uzgodnienia przedstawiał jednakże nie stanowiły one
warunku odbioru PWs. Przeczą temu jednak powołane wyżej zapisy OPZ, jak
również i to, że sam Odwołujący dalej wskazuje, że Zamawiający wymagał „wyłącznie
warunków technicznych oraz wstępnych uzgodnień”.
Odwołujący, mając wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia „wstępnych
uzgodnień”, mógł jeszcze na etapie postępowania przetargowego te zapisy
kwestionować i żądać ich wyjaśnienia i uszczegółowienia. Tego jednak nie uczynił.
Brak uzyskania wymaganych uzgodnień miał miejsce na każdym etapie odbioru
opracowania, np. do złożonej wersji 00 - nie przedstawiono żadnych uzgodnień, do
złożonej wersji 03 - wykonawca nie uwzględnił tego, że wydana decyzja (Decyzja
Wójta Gminy Jasienica) jest już nieaktualna.
Podkreślić także należy, że wykonawca do czasu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego nie uzyskał kompletu wymaganych uzgodnień.
•
brak dokonania optymalizacji trasy gazociągu:
wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - np. dotyczył
zjazdu będącego w trakcie przebudowy, tj. ul. Olszewskiego (kwestii zjazdów dotyczą
m.in. pisma Zamawiającego z dnia 21.02.2019r., 02.09.2019r., 14.11.2019r.).
Wniosek złożony został dopiero w dniu 31.07.2019r., na skutek czego na
Zamawiającego zostały nałożone obowiązki gwarancyjne związane z modernizacją
drogi dojazdowej. Do zjazdów przy ul. Olszewskiego wykonawca nie uzyskał
stosownych zgód. Tymczasem pierwszym krokiem jego działania - zgodnie z OPZ powinno być uzyskanie zgód w tym zakresie. Zgodę taką - zgodę dla lokalizacji
zjazdów stałych wykonawca powinien pozyskać na wstępnym etapie prac
projektowych.
brak ostatecznego ostatecznego/poprawnego zakresu Zamiennych/Nowych Decyzji
Lokalizacyjnych z uwagi na brak uzgodnienia trasy przebudowywanej infrastruktury
obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem:
•
wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.8. OPZ oraz
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie
(konieczność spełnienia wymagań); Zamawiający w przedstawionych opracowaniach
dla różnych wersji stwierdził m.in. brak uwzględnienia wymagań obejmujących np.
kąty skrzyżowania kanalizacji teletechnicznej z zaprojektowanym gazociągiem w
wymaganiami ww. rozporządzenia. Wykonawca wymagań tych nie uwzględniał w
kolejno składanych wersjach PWs. Tymczasem - jak wskazał Zamawiający - aby
wskazać zakres Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych konieczne jest
wyrysowanie przebudowywanych tras infrastruktury obcej oraz uzyskanie wstępnych
uzgodnień od gestora w celu potwierdzenia prawidłowości poczynionych założeń.
•
błędy dotyczące weryfikacji geologicznej:
wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.3. OPZ - wykonawca powinien był
wykonać analizę i zweryfikować dokumentację geologiczną oraz dostosować ją do
wymagań wynikających z instrukcji stanowiącej załącznik nr 8 do OPZ. Zmiana
technologii z wykopowej na bezwykopową na późniejszym etapie prac projektowych
skutkowała bowiem koniecznością wykonania kolejnej dokumentacji oraz
dodatkowych odwiertów.
Zamawiający ujawnił w złożonym przez wykonawcę opracowaniu (PWs) i zgłosił
następnie wykonawcy uwagi/zastrzeżenia do około 200 odwiertów geologicznych w
zakresie ich lokalizacji oraz głębokości. Dokumentacja geologiczno-inżynierska
powinna bowiem spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do Instrukcji PI-II102, gdzie zostały one jasno i czytelnie sprecyzowane. Powstałe błędy - jak podniósł
Zamawiający - to efekt braku rzetelnej analizy trasy gazociągu oraz nienależycie
wykonanej lub niewykonanej wizji w terenie.
•
błędy i braki w poszczególnych rewizjach PWs:
1. braki uzyskania warunków technicznych dla skrzyżowań zaprojektowanego
gazociągu z infrastrukturą obcą lub pozostawienia jej w strefie kontrolowanej
gazociągu lub warunków przebudowy infrastruktury obcej. Dowodem na
powyższe są przedłożone przez Zamawiającego pisma i protokoły z dnia:
21.02.2019r. (dotyczy PWs rew. 00); protokół nr 42/2019 z posiedzenia Rady
Technicznej i KOPI w dniu 19.03.2019r. (dotyczy PWs rew.01); protokół nr
135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 23.07.2019r.
(dotyczy PWs rew.03); pismo z dnia 02.09.2019r. (dotyczy PWs rew. 04);
protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu
29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05); protokół nr 34/2020 z posiedzenia Rady
Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06), pismo z dnia
04.09.2020r. (dotyczy PWs rew. 06 poprawiony.
2. założenia przyjęte w PWs niezgodne z otrzymanymi warunkami technicznymi.
Dowodem na powyższe są przedłożone przez Zamawiającego pisma i
protokoły z dnia: 21.02.2019r. (dotyczy PWs rew. 00); protokół nr 42/2019 z
posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 19.03.2019r. (dotyczy PWs
rew.01); uwagi do PWs rew. 02 przekazane korespondencja mailową w dniu
16.04.2019r.; protokół nr 135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 23.07.2019r. (dotyczy PWs rew.03); pismo z dnia 02.09.2019r. (dotyczy
PWs rew. 04); protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05).
3. przyjęte założenia projektowe niezgodne z obowiązującym Rozporządzeniem
oraz załącznikiem nr 5 do Instrukcji PE-DY-I02 oraz wymagań gestorów sieci.
Dowodem na powyższe są przedłożone przez Zamawiającego pisma i
protokoły z dnia: 21.02.2019r. (dotyczy PWs rew. 00); protokół nr 42/2019 z
posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 19.03.2019r. (dotyczy PWs
rew.01); uwagi do PWs rew 02 przekazane korespondencją mailową w dniu
16.04.2019r.; protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05); protokół nr 34/2020 z posiedzenia
Rady Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06), pismo z
dnia 04.09.2020r. (dotyczy PWs rew. 06 poprawiony).
4. brak zaznaczenia zakresów Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych lub
błędnie zaznaczone zakresy - zgodnie z wymaganiami OPZ, pkt 13.1.1.
Dowodem na powyższe są przedłożone przez Zamawiającego pisma i
protokoły z dnia: 21.02.2019r. (dotyczy PWs rew. 00); protokół nr 42/2019 z
posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 19.03.2019r. (dotyczy PWs
rew.01); uwagi do PWs rew. 02 przekazane korespondencją mailową w dniu
16.04.2019r.; protokół nr 135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 23.07.2019r. (dotyczy PWs rew.03); pismo z dnia 02.09.2019r. (dotyczy
PWs rew. 04); protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05); protokół nr 34/2020 z posiedzenia
Rady Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06).
5. brak analizy zaprojektowanego gazociągu oraz przekazanych na etapie
procedury przetargowej materiałów. Dowodem na powyższe są przedłożone
przez Zamawiającego pisma i protokoły z dnia: 21.02.2019r. (dotyczy PWs
rew. 00); protokół nr 42/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu
19.03.2019r. (dotyczy PWs rew.01); uwagi do PWs rew. 02 przekazane
korespondencją mailową w dniu 16.04.2019r.; protokół nr 135/2019 z
posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 23.07.2019r. (dotyczy PWs
rew.03); pismo z dnia 02.09.2019r. (dotyczy PWs rew. 04); protokół nr
12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 29.01.2020r. (dotyczy
PWs rew. 05); protokół nr 34/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w
dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06).
Odwołujący przyznał, że każda kolejna wersja PWS była poprawiana i uzupełniania
celem sprostania wymaganiom Zamawiającego, pomimo, że w jego ocenie, nie znajdowały
one podstaw w treści OPZ i umowy. Brak odebrania pierwszego Kamienia Milowego
uniemożliwił Odwołującemu realizację kolejnego Kamienia Milowego, tj. uzyskania nowych
lub zamiennych Decyzji Lokalizacyjnych. Nadal prowadził jednak działania, które miały na
celu przygotowanie wniosków dla uzyskania określonych decyzji. Przez cały czas trwania
umowy otrzymywał bowiem od Zamawiającego coraz więcej uwag dotyczących kolejno
składanych wersji opracowania, na które reagował w kolejnych pismach, podkreślając iż
wykraczają one poza zakres wyznaczony OPZ i umowę (pisma wykonawcy z dnia
26.03.2019r., 24.04.2019r., 05.08.2019r., 27.08.2019r., 21.08.2019r., 16.10.2019r.,
11.12.2019r., 232.121.2019r., 27.02.2020r., 20.03.2020r., 19.05.2020r., 25.06.2019r.), ale i
uwzględniając je w kolejno przygotowanych wersjach Projekty Wstępnego.
Zauważyć przy tym należy, iż Odwołujący podejmował działania zmierzające do
wykonania umowy twierdząc, iż świadczenie jest nie tylko, że możliwe do zrealizowania, a
wręcz przekonywał Zamawiającego, że powstałe trudności zostaną rozwiązane. Niemniej
jednak nie osiągnął zamierzonego rezultatu. Podejmowane przez niego próby wykonania
umowy były znacząco odbiegające od miernika należytej staranności w konsekwencji czego
Zamawiający odstąpił od umowy.
A ponieważ „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na
zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” ( Wyrok XII GA 397/15 wyrok SO w Gdańsku z
dnia 22 września 2015 r.) to Zamawiający zobowiązany jest wykazać niewykonanie oraz
nienależyte wykonanie umowy i te okoliczności Zamawiający w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości wykazał. Poza warunkowo przyjętym Kamieniem Milowym nr 1 żaden z
pozostałych Kamieni Milowych, wyspecyfikowanych w Harmonogramie rzeczowo finansowym nie został przez Odwołującego wykonany. Niezależnie bowiem od błędów i
braków opracowania ujawnionych w trakcie procedury odbioru poszczególnych wersji PWs,
o których wskazano już wyżej, Zamawiający stwierdził także szereg błędów w odebranym
warunkowo Projekcie Wstępnym. Wykonawca - jak podniósł Zamawiający - odmawiał ich
usunięcia. Tak więc nieuwzględniane przez wykonawcę uwagi ujawnione w ramach danej
wersji opracowania powodowało, że pojawiały się one w każdej następnej jego wersji.
Odwołujący podniósł, że „nie twierdzi, że wykonał Kamień Milowy 1a w całości (...) niemniej
jednak przekazana inwentaryzacja przyrodnicza stanowiła kluczową część tego kamienia”.
Zaprzeczył przy tym by nie zrealizował „KM 2a, KM 3, KM 4a, KM 4b, KM 5”. Tymczasem nie
zostały one wykonane w ogóle lub też zostały wykonane wadliwie. I tak:
Wadliwie został wykonany także Kamień Milowy nr 2a, który był zależny od
prawidłowo wykonanego PWs. Wymóg został określony w pkt 13.1.1. i 13.3.7.2. OPZ, a
Zamawiający stwierdził jego niezgodność w zakresie: pkt 13.3.4. - materiały niekompletne.
Na załącznikach graficznych brak trasy przebudowywanej infrastruktury obcej, brak
zaznaczonych działek; pkt 13.3.5. - brak opinii - zgodnie z art. 6 ust. 3 Specustawy gazowej,
pkt 13.3.6. - brak kompletu uzgodnień przebudowywanej infrastruktury obcej; pkt 13.3.7.2. brak ostatecznego zakresu: nie uzgodniono tras przebudowywanej infrastruktury obcej, nie
uzgodniono z Zamawiającym zjazdów i objazdów do pasa budowlano-montażowego; pkt
13.3.9. - nie przekazano materiału; pkt 13.3.11.1. - przekazane wypisy z ewidencji gruntów
nieaktualne - 01.2019r.; pkt 13.3.11.2. - nie przekazano materiałów; 13.3.11.3. - nie
przekazano materiałów; pkt 13.3.11.4. - nie przekazano materiałów; pkt 13.3.12. - nie
złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL do organów; pkt 13.3.13. - nie złożono wniosków o
Nowe/Zamienne DL do organów; pkt 13.3.15. - nie złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL
do organów, wnioski negatywnie zaopiniowane przez Zamawiającego; pkt 13.3.16. - brak
DL; pkt 13.3.17. - nie przekazano materiałów; pkt 13.3.17.1. - nie przekazano materiałów; pkt
13.3.17.2. - nie przekazano materiałów; pkt 13.3.20. - nie przekazano materiałów. Było to
wynikiem - jak dalej wskazał Zamawiający - dużej ilości „kolizji” zaprojektowanego
gazociągu z infrastrukturą obcą. Wykonawca powinien uzyskać stosowne odstępstwa od
przepisów techniczno-budowlanych, tymczasem kolejne wnioski w tym zakresie nie spełniały
podstawowych wymagań i zostały zaopiniowane negatywnie.
Wadliwie został wykonany także Kamień Milowy nr 3, w którym stwierdzono brak
podstawowych kwestii formalno-prawnych (niezgodności z wymaganiami OPZ).
Zamawiający stwierdził niezgodność w zakresie: pkt 13.4.3. - materiały niekompletne. Brak
m.in. skrzyżowań z drogami, ciekami, liniami kolejowymi, cz. Konstrukcyjnej,
uzgodnień/opinii/decyzji. Szczegóły zawarte w załączniku do protokołu z inwentaryzacji.; pkt
13.4.4. - PB nie został złożony do zaopiniowania na RT i KOPI; punkty: 13.4.5., 13.4.6.,
13.4.8., 13.4.10,., 13.4.11., 13.4.11.3., 13.4.11.8., 13.4.11.9., 13.4.12., 13.4.13., 13.4.14.,
13.4.15., 13.4.17., 13.4.21., 13.4.27., 13.4.29., 13.4.30., 13.4.31., 13.4.32., 13.4.33.,
13.4.34., 13..4.35. - nie przekazano materiałów lub przekazany materiał jest niekompletny;
pkt 13.4.36. - brak aktualizacji map dcp (mapy z kwietnia 2019 r.).
Wadliwie został zrealizowany Kamień Milowy nr 4a - uzyskanie decyzji o pozwoleniu
na budowę. Zamawiający wskazał w tym zakresie na brak istotnych uzgodnień/decyzji/opinii
m.in. zgód na wystąpienia o odstępstwo oraz uzyskanych odstępstw, warunków
technicznych dotyczących skrzyżowania zaprojektowanego gazociągu z drogami, ciekami i
rzekami, warunków technicznych przebudowy infrastruktury obcej kolidującej z
zaprojektowanym gazociągiem, pozwoleń wodnoprawnych oraz pism uzgadniających
projekty skrzyżowań projektowanego gazociągu z drogami, liniami kolejowymi i infrastrukturą
podziemną.
Istotnie istnieje spór pomiędzy stronami co do tego jaki zakres został przez
wykonawcę faktycznie wykonany. Przygotowane protokoły z inwentaryzacji Zamawiającego i
Odwołującego w tej kwestii zasadniczo się różnią. Jednak to Zamawiający w sposób
jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości wykazał w jak dużym a nawet znacznym
stopniu umowa nie została wykonana. Zamawiający warunkowo przecież przyjął pierwszy
Kamień Milowy (zrealizowany 13 miesięcy po terminie wynikającym z Harmonogramu).
Wykonawca kilkakrotnie bowiem składał projekt Wstępny (PWs), który nie uwzględniał
wymogów OPZ i treści umowy, a także uwag wskazywanych przez Zamawiającego w
ramach kolejno wydawanych opinii. W odniesieniu do każdej z wersji uwag tych było od
kilkunastu do kilkudziesięciu. Błędy były więc wielokrotnie poprawiane a wszelkie uwagi były
konsekwencją postawionych w OPZ i umowie wymagań. Ilość zgłaszanych uwag do
przedstawionego opracowania świadczyła o niskiej jakości dokumentacji i rażącym braku
wywiązywania się przez wykonawcę z postanowień umowy. Także fakt dokonania
zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego po upływie 13 miesięcy od terminu
wynikającego z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego był konsekwencją postawy
Wykonawcy, który nienależycie wykonywał umowę. Przekazane opracowanie było
niezgodne z wymaganiami zawartymi w OPZ, niedbałe i nierzetelne.
Wykonawca od grudnia 2018 r. czyli od momentu podpisania umowy do
przedłożenia projektu opracowania w lutym 2019 r. powinien był przeanalizować trasę
gazociągu, dokonując obligatoryjnej wizji lokalnej i taką wizję wykonawca przeprowadził.
Tymczasem w sierpniu 2019r. zgłosił konieczność dokonania kolejnej wizji lokalnej, gdyż
wcześniej - jak podał - nie miał czasu na przeanalizowanie trasy. Stąd nie dostrzegał
problemów powstałych obecnie z lokalizacją gazociągu w terenie, którego nie znał (trasa
przechodziła przez jary w terenach leśnych). Pracował na podkładach mapowych i dopiero
po wizji lokalnej w terenie w sierpniu 2019 r. zmienił opracowanie, dostosowując je do
rzeczywistej sytuacji w terenie.
Projekt powinien być zgodny z decyzją środowiskową. Tymczasem zakres pasa
budowlano-montażowego był z nią niezgodny.
Aby wskazać zakres Zamiennych/Nowych decyzji Lokalizacyjnych konieczne jest
wyrysowanie przebudowywanych tras infrastruktury obcej oraz uzyskanie wstępnych
uzgodnień od gestora w celu potwierdzenia prawidłowych założeń przyjętych przez
wykonawcę. Trasa przebudowywanej infrastruktury wytycza zakres inwestycji, a tym samym
zamiennych/Nowych DL. Dlatego też bez przeprowadzenie wstępnych uzgodnień z
gestorami infrastruktury obcej nie można było stwierdzić, czy przedstawione rozwiązania w
zakresie przebudów są zgodne z oczekiwaniami i wymaganiami gestorów. Założenia były
wykonalne ponieważ korekta trasy gazociągu w zakresie uzyskanych decyzji
środowiskowych była możliwa i wykonalna. Analizy wykonalności gazociągu w miejscach
newralgicznych czyli trudnych zostały wykonane dopiero po około 10 miesiącach po
podpisaniu umowy, czyli po założonym umownym terminie odbioru Kamienia Milowego nr 1
(PWs)
Zamawiający wskazywał, że wielokrotnie informował wykonawcę, że przedstawione
do odbioru wnioski o wydanie Decyzji Lokalizacyjnych są niekompletne w odniesieniu do
zakresu, np. brakowało trasy przebudowywanej infrastruktury obcej kolidującej z
zaprojektowanym gazociągiem, która to bezpośrednio wpływa na zakres koniecznych do
uzyskania Decyzji Lokalizacyjnych, finalnego pasa budowlano-montażowego. Dopiero
ostateczna trasa zaprojektowanego gazociągu wraz z prawidłowym zakresem pasa
budowlano- montażowego stanowi bowiem podstawę do określenia finalnego kształtu
(zakresu) każdego z wniosków. Jak podkreślał wymagał jedynie warunków
technicznych/uzgodnień potwierdzających możliwość posadowienia zaprojektowanego
gazociągu wraz ze strefą kontrolowaną w pobliżu lub na skrzyżowaniu z infrastrukturą obcą.
Tylko ostateczna trasa zaprojektowanego gazociągu wraz z prawidłowym zakresem pasa
budowlano-montażowego może bowiem stanowić podstawę do określenia finalnego kształtu
każdego z wniosków.
Kolejna kwestią pokazująca ziszczenie się przesłanki niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania było zaangażowanie zespołu do innych realizacji, co sam
wykonawca przyznał, wskazując że jego zespół projektowy zaangażowany jest równolegle
na innych projektach (e-maile z dnia 01.10.2019r.). „zespół krakowski od ubiegłego tygodnia
zaangażowany jest w komplecie w BP na Goleniowie”, „pracujemy nad Sandomierzem (tam
też są sprawy pilne i najwyższe kary) i SKO”. Nie występował przy tym do Zamawiającego,
mimo że umowa taką możliwość przewidywała, o zmianę kluczowych osób realizujących
zamówienie. Umowa zobowiązywała wykonawcę (§3 umowy) do posiadania zdolności
produkcyjnych i wykwalifikowanej kadry niezbędnej dla profesjonalnego wykonania umowy
zgodnie z najwyższymi standardami jakościowymi. Wykonawca zobowiązany był zatem do
utrzymywania tego potencjału przez cały okres trwania umowy. Tymczasem - jak wykazał to
Zamawiający - składając także załącznik nr 63 „Wykaz pracowników zaangażowanych do
realizacji zamówienia pn. „Budowa gazociągu DN1000 Goleniów - Lwówek” i „Budowa
gazociągu Skoczów- Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą”, w obydwu
tych realizacjach wykonawca przedstawił tożsamy wykaz osób. Terminy tych realizacji
pokrywały się, a osoby dublowały co niewątpliwie miało wpływ na realizację umowy.
A ponadto - jak wynika z akt sprawy - wykonawca „nie miał wystarczającego czasu na
dokładne przeanalizowanie materiałów projektowych” (protokół z narady z dnia
30.08.2019r.), co było spowodowane zapewne zaangażowaniem tego zespołu także do
innych prac.
Tak wiec dokonując oceny stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod
uwagę zarówno kryteria jakościowe, w tym przypadku zakres niewykonanych prac, w
odniesieniu do wymaganej staranności lub stopnia wadliwości dostarczonego produktu,
świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę
zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd
szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie
zobowiązania. W tym przypadku stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest
niewątpliwie znaczący, gdyż zachowanie wykonawcy znacznie odbiegało w trakcie realizacji
umowy od wzorca należytej staranności. Pisma wzywające Zamawiającego do
współdziałania przy realizacji umowy i zarzuty dotyczące rozszerzenia zakresu umowy
pojawiły się dopiero po odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy realizowanej przez
Odwołującego. Natomiast zakres zobowiązania zrealizowano w ograniczonym zakresie.
Wykonawca proponował nawet polubowne zakończenie powstałego sporu, zaznaczając że
wskazany w piśmie z dnia 20.05.2020r. termin przekazania kompletnej dokumentacji
projektowej był nieodpowiedni (zbyt krótki).
Tak więc, dokonując oceny realizacji umowy należy wskazać na niski poziom
zaawansowania prac (protokół inwentaryzacji sporządzony przez komisję Zamawiającego,
wskazujący na niewykonanie przedmiotu umowy). Poza pierwszym Kamieniem Milowym
zakres ten jest rzeczywiście skromny. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że zrealizował
umowę niemal w 80 %, co nie znajduje potwierdzenia w przedstawionym przez
Zamawiającego materiale dowodowym.
Nawet gdyby uznać, że są to drobne, powtarzające się niedociągnięcia to z uwagi na
ich notoryjność i zakres mogą prowadzić, a w tym przypadku prowadzą, do wykluczenia
wykonawcy, gdyż się powtarzają. Zamówienie zostało więc zrealizowane w minimalnym
zakresie. Nienależyte wykonanie zobowiązania nie musi być znaczące w przyjętym wyżej
znaczeniu, jeżeli wykonawca „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”. A w tym
stanie faktycznym także tak było.
Podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez
wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie Izby
Zamawiający temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający dla ziszczenia się przesłanek z art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem
podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje
umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po
stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności
niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. W tym stanie faktycznym okoliczności te leżały
po stronie wykonawcy. Świadczy o tym m.in. sposób realizacji pierwszego Kamienia
Milowego (8 wersji, podczas gdy normą są 2-3 wersje opracowania), nieusuwanie w terminie
uwag i zastrzeżeń zgłaszanych przez Zamawiającego, mimo wielu monitów z jego strony,
powtarzające się błędy i niedociągnięcia w przedkładanych opracowaniach, zaangażowanie
zespołu do innych prac oraz niski poziom zaawansowania prac. Podkreślić przy tym należy,
że podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez
wykonawcę. Wystarczy wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Do takich przyczyn zaliczyć należy
„wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejęcie
za nie odpowiedzialności przez wykonawcę”. (Wł. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Warszawa 2021) „Chodzi więc o wszystkie przyczyny
niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy, a nie wyłącznie te, za które
ponosi winę”. (M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021)
Podkreślić przy tym należy, że „nie obejmuje przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie
odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem
osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę
zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania”. (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa
2021) W świetle powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że „do przyczyn
leżących po stronie wykonawcy” zaliczyć należy wyłącznie działania zawinione przez
wykonawcę. Sformułowanie to oznacza, że nienależyte wykonanie umowy należy oceniać
niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Zamawiający musi jednak wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. W ocenie Izby Zamawiający temu obowiązkowi sprostał i wykazał, że
okoliczności te leżą po stronie wykonawcy.
W kontekście zaistniałych okoliczności Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca
2020 r. Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy po uprzednim wezwaniu
Odwołującego, pismem z dnia 20 maja 2020 r., do przedstawienia kompletnej dokumentacji
wykonanej zgodnie z umową (w wyznaczonym dodatkowym ostatecznym terminie) dodając,
że pomimo wyznaczonego terminu wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu
nie uczynił zadość żądaniu Zamawiającego. Tak więc mimo wielu pism wzywających
wykonawcę do prawidłowej realizacji zobowiązania i braku realizacji w sposób zgodny z
umową Zamawiający odstąpił od umowy. Rozwiązanie umowy nastąpiło więc w
okolicznościach nadzwyczajnych, gdyż w normalnym toku realizacji umowa byłaby nadal
wykonywana i wygasłaby dopiero po jej zrealizowaniu. Jeżeli wykonawca opóźnia się z
rozpoczęciem lub wykończeniem umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał
ją wykonać w terminie umówionym, Zamawiający może bez wyznaczenia dodatkowego
terminu od umowy odstąpić. Wykonawca powinien bowiem wykonać zobowiązanie zgodnie z
treścią umowy i w umówionym terminie.
Odstąpienie od umowy jest sposobem zakończenia stosunku prawnego łączącego
strony na podstawie zawartej między nimi umowy. Odbywa się ono na podstawie
oświadczenia jednej ze stron. Nie ma więc konieczności uzyskania zgody drugiej strony
umowy. Odstąpienie powoduje, że zawarta umowa przestaje obowiązywać.
Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Odwołujący otrzymał w dniu
22 czerwca 2022 r. Odwołujący kwestionował skuteczność otrzymanego oświadczenia,
podnosząc brak podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od umowy.
Możliwość odstąpienia była jednak zastrzeżona w treści umowy (w §12 uregulowane zostały
okoliczności odstąpienia od umowy.) W jej treści jednoznacznie bowiem wskazano, że w
sytuacji gdy jedna ze stron nie wykonuje zobowiązania w wyznaczonym terminie to druga
strona może odstąpić od umowy. Tak też się stało. Warto w tym miejscu podkreślić, że
termin wykonania pierwszego Kamienia Milowego - zgodnie z Harmonogramem rzeczowo finansowym - określono na „03.2019 r.”, a np. uzyskanie decyzji Pozwolenia na budowę na
6.12.2019 r. (Kamień Milowy 4a) i żaden z nich nie został zrealizowany w terminie
wynikającym z Harmonogramu. Kamień Milowy 4a - w ocenie Zamawiającego i zgodnie z
przygotowaną przez niego inwentaryzacją prac - nie został w ogóle zrealizowany, natomiast zdaniem Odwołującego - na dzień 22.06.2020 r. został on zrealizowany w 70 %.
Przygotowane protokoły z inwentaryzacji Zamawiającego i Odwołującego w tej kwestii
zasadniczo się różnią.
Jednak niezależnie od powyższego w tym okresie powinny już być zrealizowane wszystkie te
elementy umowy (Kamienie Milowe), których termin realizacji określono konkretnymi datami.
A tak się nie stało.
W kontekście powyższego Odwołujący błędnie uznaje, że skutecznym odstąpieniem
od umowy było dopiero oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone Zamawiającemu
przez Odwołującego pismem z dnia 25 września 2020 r. (doręczone Zamawiającemu w dniu
28 września 2020 r.), całkowicie pomijając fakt złożenia już takiego oświadczenia przez
Zamawiającego. Zamawiający jako podstawę odstąpienia od umowy wskazał niedotrzymanie
terminu wykonania całości przedmiotu umowy (zgodnie z § 2 Umowy), odnosząc się
następnie do niskiego zaawansowania i niskiej jakości prac projektowych, licznych błędów
opracowania oraz niespełnienia wymagań określonych w obowiązujących przepisach prawa,
Umowie i załącznikach do tej Umowy, szczegółowo opisując okoliczności dotyczące
podanych kwestii. Odstąpienie co do zasady stanowi bowiem sankcję za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania. I takie okoliczności, okoliczności wskazujące na
niewykonanie i nienależyte wykonanie Zamawiający przedstawił. Zamawiający, w tym stanie
faktycznym, wyznaczył wykonawcy ostateczny termin na przekazanie przedmiotu umowy i
termin ten także bezskutecznie upłynął. Skutkiem złożonego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy - jak podniósł Zamawiający - była naliczona kara umowna zgodnie z §12 ust. 1 pkt 1
umowy, która nie została zapłacona. Mimo wielu pism wzywających wykonawcę do
prawidłowej realizacji zobowiązania i braku realizacji w sposób zgodny z umową
zamawiający odstąpił od umowy (pismo z dnia 19 czerwca 2022 r.)
Tym samym ziściła się kolejna przesłanka z enumeratywnie wymienionych w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a koniecznych dla stwierdzenia kumulatywnego zaistnienia celem
zastosowani powyższego przepisu i wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dlatego też
Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Powołane przez Odwołującego orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24
października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 928/17 w tym stanie faktycznym nie znajduje
zastosowania, gdyż strony tego postępowania nie prowadzą, zgodnie z oświadczeniami
złożonymi w trakcie rozprawy, sporu sądowego a zgodnie z powołanym orzeczeniem to
właśnie „orzeczenie sądu miało odnosić się do kwestii prawidłowości wykonania
zobowiązania/umowy o zamówienie publiczne a tym samym do czasu prawomocnego
zakończenia sporu, nie można jednoznacznie wskazać czy stanowisko (...) było zasadne”.
Strony nie pozostają w sporze sądowym, mimo iż okoliczności związane z realizacją
umowy, jej rozwiązaniem i rozliczeniem - jak twierdzą - pozostają między nimi sporne. Do
chwili ogłoszenia orzeczenia w niniejszej sprawie sprawa nie zawisła przed sądem.
Izba nie odnosiła się do uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2706/21, gdyż po pierwsze dotyczy
wykluczenia Odwołującego z innego postępowania i na innej podstawie prawnej (art. 109
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) a po drugie rozstrzygnięcie było oparte tylko i wyłącznie na
okolicznościach i dowodach podniesionych w tamtej sprawie. Z tego względu Izba nie
podejmuje polemiki z treścią uzasadnienia tamtego orzeczenia. Nie może ono także
stanowić dowodu w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: .........