Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lutego 2024 r., sygn. KIO 163/24

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 8 lutego 2024
Sygnatura: KIO 163/24
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Justyna Tomkowska

Powołane przepisy

Prawo budowlane
o drogach publicznych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 163/24

WYROK

z dnia 8 lutego 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Justyna Tomkowska

Protokolant:

Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 roku

przez wykonawcę REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Dębicy (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Brzozowski, reprezentowany przez Zarząd Powiatu

w Brzozowie

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:

- po stronie Odwołującego:

1)Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum (1) Wolmost Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Lider),

(2) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Partner);

- po stronie Zamawiającego:

1)Sarinż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego

Sarinż do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy;

2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala

3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Powiat Brzozowski, reprezentowany przez Zarząd Powiatu w

Brzozowie i Odwołującego - REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębicyw

następujący sposób:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołującego - REMOST Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego REMOST Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Dębicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2.zasądza od Zamawiającego – Powiatu Brzozowskiego, reprezentowanego przez Zarząd Powiatu w Brzozowie

na rzecz Odwołującego - REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębicykwotę 11 800 zł

00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą część uzasadnionych kosztów Strony

poniesionych tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

……………………………

Sygn. akt KIO 163/24

UZASADNIENIE

Zamawiający: Powiat Brzozowski, reprezentowany przez Zarząd Powiatu

w Brzozowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu w ciągu drogi powiatowej

wraz z drogami dojazdowymi łączącymi Niewistkę

z Jabłonicą Ruską”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE

w dniu 16 sierpnia 2023 r. pod nr. 2023/S 156-497818.

W dniu 15 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt. 1

i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. Z 2023 r., poz.

1605 ze zmianami, dalej jako „PZP”) odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca REMOST Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dębicy (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1)zaniechania odrzucenia oferty Sarinż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Sarinż”);

2)zaniechania wezwania Sarinż do udzielenia wyjaśnień co do treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymaganego doświadczenia;

3)zaniechanie wezwania Sarinż do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osoby posiadającej wymagane doświadczenie

na stanowisku kierownika budowy;

4)wyboru oferty Sarinż jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu oraz zaniechania wyboru oferty

Odwołującego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sarinż jako oferty złożonej przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

w sytuacji, gdy:

a.żadne z zamówień wskazanych przez tego wykonawcę nie potwierdza spełniania warunku udziału w zakresie

zdolności technicznych lub zawodowych dotyczących doświadczenia w realizacji robót budowlanych określonych w

Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ;

b.Sarinż był już wzywany w trybie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w celu wykazania

spełniania warunku, zatem kolejne wezwanie w tym przedmiocie byłoby niedopuszczalne;

ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1) lub 2) również naruszenie:

2)art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Sarinż do uzupełnienia Wykazu osób poprzez wskazanie osoby

posiadającej wymagane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy w sytuacji, gdy wskazany przez wykonawcę

Pan K.K. nie posiadał deklarowanego doświadczenia, bowiem nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych w pełnym

okresie realizacji obiektu wskazanego w wykazie;

3)art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Sarinż do udzielenia wyjaśnień

w zakresie rzeczywistego zakresu prac zrealizowanych przez podmiot trzeci, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o.

potwierdzonych referencjami wystawionymi przez PORR S.A. i PORR Bau GmbH oraz Strabag sp. z o.o. w sytuacji, gdy

treść tych referencji nie potwierdzała jednoznacznie, że podmiot trzeci samodzielnie wybudował wskazane w

referencjach obiekty mostowe, a jedynie wskazywał, że brał udział w realizacji niektórych prac związanych z ich budową;

4)art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Sarinż do wyjaśnień w zakresie podziału obowiązków pomiędzy

tym wykonawcą, a drugim członkiem konsorcjum (INTOP Warszawa sp. z o.o.) w ramach realizacji prac na rzecz PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz prac rzeczywiście wykonanych przez Sarinż w ramach realizacji tego zamówienia.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1

lit. a) i b) PZP:

1)unieważnienie oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

2)odrzucenie oferty Sarinż;

3)dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Sarinż; ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia

przez Izbę żądania z pkt. 2 powyżej, również

o nakazanie Zamawiającemu:

4)wezwania Sarinż do uzupełnienia Wykazu osób poprzez wskazanie na stanowisku kierownika budowy osoby

posiadającej doświadczenie XIII pkt 1 ppkt 4 lit. a) SWZ;

5)wezwania Sarinż do udzielenia wyjaśnień w zakresie szczegółowego zakresu prac wykonanych przez Wysowa Mosty

sp. z o.o. na rzecz PORR S.A. i PORR Bau GmbH oraz Strabag sp. z o.o., których dotyczą referencje uzupełnione w

dniu 16 grudnia 2023 r.,

jak i podziału obowiązków pomiędzy tym wykonawcą, a (INTOP Warszawa sp. z o.o.

w ramach realizacji prac na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz prac rzeczywiście wykonanych przez Sarinż w

ramach realizacji tego zamówienia.

Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, podczas gdy w przypadku

odrzucenia oferty Sarinż powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania

w rozumieniu art. 501 ust. 1 PZP, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego

w ramach postępowania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia opisanych przepisów PZP w konsekwencji

niezawarcia umowy z Zamawiającym.

Informacja o wyborze oferty Sarinż została przekazana przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2024 r. Tym

samym odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 509 ust.

2 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej

wysokości na rachunek UZP.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest budowa nowego mostu

przez rzekę San oraz odcinka drogi powiatowej wraz z budową umocnień brzegów rzeki.

W Rozdziale XIII pkt 1 ppkt 4 lit. a) SW Z sformułowano następujący warunek udziału w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych wymaganych od wykonawców:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym

okresie, co najmniej jednego zadania, obejmującego swym zakresem roboty budowlane polegające na budowie,

odbudowie, rozbudowie lub przebudowie stałego obiektu mostowego (mostu lub wiaduktu), o klasie nośności A zgodnie z

PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, lub klasie nośności

i zgodnie z PN-EN 1991-2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome mostów, oraz co

najmniej jednego zadania, obejmującego swym zakresem roboty budowlane polegające na budowie, odbudowie,

rozbudowie lub przebudowie stałego obiektu mostowego (mostu lub wiaduktu) o przynajmniej jednym przęśle, którego

rozpiętość wynosi min. 50 m.

Uwaga:

− za zadanie zakończone uznaje się takie, dla którego wystawiono Świadectwo przejęcia, Protokół końcowego

odbioru lub inny, równoważny dokument, potwierdzający odbiór ich przez Inwestora;

− Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się w/w doświadczeniem uzyskanym podczas realizacji

kontraktów w systemie „zaprojektuj i wybuduj”;

− w przypadku doświadczenia zdobytego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej, zadanie powinno obejmować

budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę stałego obiektu mostowego (mostu lub wiaduktu), o parametrach

równoważnych z w/w;

− poprzez użyte powyżej sformułowania: «budowa», «odbudowa», «rozbudowa», «przebudowa», «obiekt

mostowy», Zamawiający rozumie definicje zgodne z określonymi

w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) oraz ustawie z dnia 21 marca

1985 r. o drogach publicznych (Dz. U z 2023 r. poz. 645

z późn. zm.).”

− Powyższe warunki (dotyczące klasy nośności i rozpiętości przęsła) mogą być spełnione w ramach realizacji

jednego zadania (obiektu) lub dwóch różnych zadań (obiektów)” (dalej jako „Warunek”).

W celu potwierdzenia spełniania Warunku Sarinż powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, tj.

Warszawskiego Przedsiębiorstwa Mostowego Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp.k., w realizacji prac związanych z

przystosowaniem Mostu Łazienkowego do obsługi ruchu rowerowego (dalej jako „Przystosowanie Mostu

Łazienkowskiego”). Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień odnośnie

charakteru tego zamówienia, zaś na podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający uznał, że zadanie to nie potwierdza

spełniania warunku i w rezultacie w dniu 22 listopada 2023 r. za najkorzystniejszą uznano ofertę Odwołującego,

natomiast oferta Sarinż została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. b) PZP.

Odrzucenie oferty zostało zaskarżone przez Sarinż, który żądał uwzględnienia zadania jako doświadczenia

potwierdzającego spełnianie warunku lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia

dokumentów podmiotowych

w odpowiednim zakresie. Postępowanie w tej sprawie (sygn. akt: KIO 3638/23) zostało umorzone, bowiem Zamawiający

w dniu 11 grudnia 2023 r. unieważnił czynność odrzucenia oferty Sarinż i wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 128

ust. 1 PZP do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie Wykazu robót budowlanych poprzez wskazanie innego

doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku.

W odpowiedzi Sarinż przedstawił Wykaz robót budowlanych uzupełniony

o doświadczenie własne oraz innego podmiotu trzeciego, tj. Wysowa Mosty sp. z o.o.

(dalej jako „Wysowa”). Na podstawie uzupełnionych dokumentów Zamawiający uznał,

że wykonawca spełnia warunek i w dniu 4 stycznia br. ogłosił wybór jego oferty.

Ponadto w dniu 22 grudnia 2023 r. Sarinż złożył odwołanie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

podmiotowych. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt KIO 3848/23, przy czym zgodnie z zawiadomieniem

Izby termin rozprawy wyznaczony na dzień 10 stycznia 2024 r. został zniesiony, zaś Izba ma w tej sprawie wydać

postanowienie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Według wiedzy Odwołującego do dnia złożenia odwołania

nie podjęto dalszych czynności w tej sprawie.

Budowa obiektu mostowego w ramach zamówienia na budowę obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego

Z uzupełnionych przez Sarinż referencji wynika, że Wysowa działał jako podwykonawca konsorcjum PORR S.A. i

PORR Bau GmbH przy realizacji zamówienia pn. „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi

krajowej nr 15”. Treść tych referencji wskazuje, że podwykonawca zrealizował „wszystkie roboty budowlane wynikające z

Umowy wraz z pracami towarzyszącymi niezbędnymi do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”, po czym

określono termin realizacji tych prac oraz parametry techniczne realizowanego obiektu. W referencjach wskazano

również, że wartość prac objętych umową podwykonawczą wynosiła 5.088.978,40 zł netto, podczas gdy całkowita

wartość robót mostowych na realizowanym obiekcie wynosiła 15.123.092,00 zł netto.

Przedmiotem umowy podwykonawczej między Wysowa a PORR była„Kompleksowa obsługa ciesielskozbrojarska obiektów mostowych na budowie obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego, na zasadach i w zakresie

określonym w załączniku nr 1 do niniejszego Zlecenia, Protokole Negocjacji z dnia 20.12.2019 r. i dokumentami

kontraktowymi w nim wymienionymi” Ponadto zakres prac Wysowa obejmował głównie roboty żelbetowe (zbrojenie i

deskowanie). Z powyższym koresponduje określona w referencjach różnica między wartością umowy podwykonawczej

(ok. 5,1 mln zł netto) a wartością wszystkich prac mostowych na tym obiekcie (ok. 15,1 mln zł netto).

Podsumowując, w ocenie Odwołującego podmiot trzeci Wysowa wykonała zatem jedynie część prac związanych

z budową mostu, która w ujęciu rzeczowym dotyczyła jedynie prac żelbetowych, a w ujęciu kwotowym stanowiła

zaledwie 33% kosztów wykonania całego obiektu. Niewątpliwie zatem to doświadczenie nie może potwierdzać spełniania

warunku,

tj. budowy obiektu mostowego, a jedynie potwierdza wykonanie części robót w ramach realizacji tego obiektu.

Znamienne jest, że również Sarinż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie potwierdził

kategorycznie, że Wysowa wybudowała obiekt mostowy, lecz jedynie zachowawczo stwierdził: „Doświadczenie Spółki

W YSOWA obejmuje realizację robót budowlanych polegających na wykonaniu prac związanych z: (…) 2) budową obiektu

mostowego (most) MS-1 o rozpiętości teoretycznej przęseł 43,0+3x60,0+42,5 oraz klasie nośności A (wg PN-85/S10030) realizowanych na ramach kontraktu: «Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr

15».”, co zdaje się wskazywać,

że sam wykonawca nie miał przekonania, że doświadczenie to w sposób jednoznaczny potwierdza spełnianie warunku.

Omawiane referencje zdaniem Odwołującego w żadnym wypadku nie mogły zostać pozytywnie ocenione przez

Zamawiającego. Treść referencji nie dawała bowiem podstaw do przyjęcia, że Wysowa samodzielnie zrealizowała

wskazany w nich obiekt mostowy. Nawet jednak gdyby uznać, że pomimo tak specyficznego brzmienia referencji mogą

one potwierdzać wykonanie mostu przez Wysowa, to Zamawiający powinien był wezwać Sarinż do udzielenia wyjaśnień,

czego również zaniechał.

Wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy. Wobec takiej treści

referencji Sarinż powinien był zadbać o przedłożenie innych dokumentów, z których wynikałoby, że zakres umowy

podwykonawczej obejmował budowę mostu czy wiaduktu przez Wysowa, a nie jedynie realizację niesprecyzowanych

„prac związanych z budową obiektów mostowych”.

Budowa obiektu mostowego ramach zamówienia na budowę zachodniej obwodnicy Grodziska Mazowieckiego

Z kolejnych uzupełnionych przez Sarinż referencji wynika, że Wysowa działał jako podwykonawca STRABAG sp.

z o.o. przy realizacji zamówienia pn. „Budowa zachodniej obwodnicy Grodziska Mazowieckiego w ciągu drogi

wojewódzkiej nr 579 odcinek od km 2+209,60 do km 9+560,51”. Również i te referencje należy uznać za

niewystarczające, bowiem stwierdzają jedynie, że Wysowa „w okresie od III.2021 do IX.2020 wykonała prace związane z

budową obiektów mostowych: WD-1, MD-2 i WD-3” o wartości 5.168.880,41 zł netto”

W referencjach wskazano, że prace odbywały się pod ruchem kolejowym, podano parametry techniczne tych

obiektów oraz ilości wykorzystanego betonu i stali zbrojeniowej do budowy każdego z nich. Natomiast w żaden sposób

nie wynika z nich, aby Wysowa samodzielnie zrealizowała wskazane tam obiekty mostowe.

Również w tym przypadku Sarinż zajął zachowawcze stanowisko wskazując

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że „Doświadczenie Spółki W YSOWA obejmuje realizację robót

budowlanych polegających na wykonaniu prac związanych z: 1) budową obiektu mostowego (wiadukt) W D-3 o rozpiętości

teoretycznej przęseł 40,0+52,0+52,0+40,0=184,00 m oraz klasie nośności A (wg PN-85/S-10030) realizowanych w

ramach kontraktu «Budowa zachodniej obwodnicy Grodziska Mazowieckiego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 579 odcinek

od km 2+209,60 do km 9+560,51»”.

W istocie treść referencji – a szczególnie nawiązanie do ilości zużytego betonu

i zbrojenia – może wskazywać, że Wysowa odpowiadała głównie za realizację robót żelbetowych związane z budową

tych obiektów. Ponadto jak wynika z umowy podwykonawczej, poza jej zakresem były m. in. obsługa geodezyjna,

badania laboratoryjne, usunięcie wszystkich kolizji sieci, wykonanie dróg dojazdowych do obiektu, przygotowanie

platformy roboczej pod dźwigi do montażu konstrukcji, wykonanie posadowienia pośredniego obiektu, wykonanie prac

ziemnych i zabezpieczenia wykopów, wykonanie kolektora odwodnienia, barier mostowych, dostarczenie wszystkich

głównych materiałów (Wysowa

w swoim zakresie miała tylko materiały pomocnicze) czy ułożenie nawierzchni. Sama wartość prac zrealizowana przez

Wysową stanowiła zaś ok. 30% wszystkich prac związanych z wykonaniem obiektów wskazanych w referencjach.

Zakres prac zrealizowanych przez podmiot trzeci niewątpliwie nie jest jednak równoważy budowie obiektu mostowego i w

żadnym wypadku nie potwierdza spełniania Warunku.

Zamawiający nie mógł uznać tych referencji za potwierdzających spełnianie warunku, a co najmniej powinien był

wezwać Sarinż do odpowiednich wyjaśnień, czego zaniechał. Również Sarinż nie wykazał się należytą starannością i nie

zadbał o przedłożenie innych dokumentów, z których wynikałoby, że zakres umowy podwykonawczej obejmował budowę

mostu czy wiaduktu przez Wysowa, a nie jedynie realizację niesprecyzowanych „prac związanych z budową obiektów

mostowych”.

Wzmocnienie poprzecznic kratownicy wiaduktu na LK4

Oprócz doświadczenia Wysowy Sarinż powołał się także na własną realizację zamówienia pn. „Zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych wzmocnienia poprzecznic kratownicy wiaduktu w km 214,863 w torze nr 1 linii nr 4 Grodzisk

Mazowiecki – Zawiercie”

w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr4 – Centralna Magistrala Kolejowa etap II” (dalej jako „Wzmocnienie

kratownicy”), na potwierdzenie czego przedłożył wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. referencje.

Z ich treści wynika, że Sarinż wspólnie z innym członkiem konsorcjum (INTOP Warszawa sp. z o.o.) wspólnie

wykonali prace projektowe, a także prace rozbiórkowe oraz montaż nowych poprzecznic, wykonanie dodatkowych

konstrukcji, nowej żelbetowej płyty pomostowej, dylatacji, izolacji oraz montażu odwodnienia płyty, a także wykonanie

nawierzchni kolejowej. W piśmie z dnia 16 grudnia 2023 r. Sarinż przedstawił szerszy opis tego zadania wskazując, że

rzekomo stanowił przebudowę wiaduktu w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane

(dalej jako „PrBud”).

Zakres prac objętych tym zamówieniem nie potwierdza jednak spełnienia warunku.

Z przedstawionych referencji w żaden sposób wynika, że opisany w nich zakres robót stanowił budowę, odbudowę,

rozbudowę lub przebudowę stałego obiektu mostowego.

Wyjaśnienia zawarte w piśmie Sarinż budzą istotne wątpliwości, szczególnie,

że wykonawca skoncentrował się na opisie niektórych wymagań tego zamówienia w celu wykazania, że stanowiło ono

przebudowę w rozumieniu PrBud, ale nie jednocześnie nie przedstawił chociażby pozwolenia na budowę. Wydaje się

prawdopodobne, że nie zostało ono wydane dlatego, że realizacja tych prac odbywała się na podstawie zgłoszenia jako

remont obiektu mostowego, na co wskazuje chociażby pkt. 5 OPZ dla tego zadania,

w którym opisano wymagane do sporządzenia dokumenty. Nie wymieniono tam projektu budowlanego i konieczności

uzyskania pozwolenia na budowę, a jedynie projekt wykonawczy i projekty technologiczne.

Wątpliwości Odwołującego wydają się tym bardziej uzasadnione, że Sarinż nie złożył omawianych referencji w

odpowiedzi na pierwsze wezwania Zamawiającego, skoro uważał je za spełniające wymagania je za spełniające

warunek.

Z pisma wykonawcy nie wynika również, jaki był podział obowiązków pomiędzy członkami konsorcjum przy

realizacji tego zamówienia, a w szczególności jaki zakres został wykonany przez Sarinż, a jaki przez drugiego członka

konsorcjum, tj. INTOP Warszawa

sp. z o.o. (dalej jako „INTOP”). W piśmie skoncentrowano się jedynie na opisie przedmiotu zamówienia, jednak w żaden

sposób nie da się z niego wywieźć, że to Sarinż – a nie drugi konsorcjant – zrealizował te prace.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby to „na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania usług, które są

własnym doświadczeniem oferenta nabytym przez samodzielne ich realizowanie, a także wskazanie jakie czynności były

wykonywane przez niego w ramach pracy konsorcjum” . Jest bowiem niesporne, że „Wykonawca nabywa realne

doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz

wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego

wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez

instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których

realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” .

Skoro zatem Sarinż nie wyjaśnił, które z prac w zakresie Wzmocnienia kratownicy wykonał samodzielnie, to

Zamawiający – uznając, że to doświadczenie co do zasady potwierdza spełnianie warunku – powinien był go wezwać do

udzielenia niezbędnych wyjaśnień w celu ustalenia, że prace te w istocie były wykonane przez tego wykonawcę. INTOP

jest podmiotem specjalizującym się w tego rodzaju przedsięwzięciach, a zatem dalece wątpliwe jest, aby jego

zaangażowanie było ograniczone do, np. spraw formalnych, niezwiązanych bezpośrednio z pracami budowlanymi.

Przystosowanie Mostu Łazienkowskiego

Zamawiający nie uwzględnił pierwotnie wskazanego przez Sarinż doświadczenia podmiotu trzeciego, tj.

Warszawskiego Przedsiębiorstwa Mostowego Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k. (dalej jako „W PM Mosty”), w

realizacji prac związanych

z przystosowaniem Mostu Łazienkowego do obsługi ruchu rowerowego poprzez budowę kładek pieszo-rowerowych

wykonanych na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako „ZDM Warszawa”), wobec czego wezwał Sarinż

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku.

Na tę czynność Sarinż w dniu 22 grudnia 2023 r. złożył odwołanie, w którym podważał zasadność wezwania oraz

negatywną ocenę doświadczenia dotyczącego Przystosowania Mostu Łazienkowskiego w kontekście warunku. W

konsekwencji w drodze tego odwołania ocenie Krajowej Izby Odwoławczej została poddana kwestia spełniania warunku

na podstawie zasobów W PM Mosty. Pierwotnie Izba zamierzała rozstrzygnąć sprawę merytorycznie i w tym celu

wyznaczony został termin rozprawy na dzień 10 stycznia br. Jednakże po złożeniu odpowiedzi przez Zamawiającego, w

którym wniósł o odrzucenie odwołania jako dotyczącego czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym we

wcześniejszym odwołaniu (zob. pkt 1.4 – 1.5 powyżej) oraz poinformował o już dokonanym wyborze Sarinż, Izba

zdecydowała się odwołać termin rozprawy i wydać postanowienie na posiedzeniu niejawnym.

Nie przesądzając możliwego rozstrzygnięcia tej sprawy pozostaje stwierdzić,

że konsekwencją świadomego działania Sarinż było „wyodrębnienie” oceny spełniania warunku przez W PM Mosty w

oparciu o Przystosowanie Mostu Łazienkowskiego do osobnego postępowania odwoławczego. Wykonawca bowiem

wyraźnie domagał się, aby Izba wypowiedziała się merytorycznie w tej kwestii jeszcze zanim oficjalnym wyborem oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu. W rezultacie Odwołujący uważa, że niedopuszczalne jest rozstrzyganie o tym

samym zagadnieniu (ocena doświadczenia W PM Mosty) w tym postępowaniu odwoławczym, skoro stanowi ono

przedmiot już innego postępowania odwoławczego z wyłącznej inicjatywy Sarinż.

Mimo to z ostrożności Odwołujący podnosił, że już to pierwotnie wskazane doświadczenie niewątpliwie nie było

wystarczające do uznania warunku za spełniony przez Sarinż. Gdyby podsumować treść warunku, to należało uznać, że

dotyczył on doświadczenia w realizacji prac polegających na:

1)budowie, odbudowie, rozbudowie lub przebudowie mostu lub wiaduktu;

2)o przynajmniej jednym przęśle, którego rozpiętość wynosi min. 50 m; oraz

3)o klasie nośności A.

Tymczasem istotą zamówienia zrealizowanego przez W PM Mosty było wyłącznie dobudowanie kładek pieszorowerowych do już istniejącego obiektu mostowego bez istotnej ingerencji w jego konstrukcję. Budowa ścieżki pieszorowerowej wymagała przykręcenia wsporników do uprzednio przygotowanych elementów, co Odwołujący zilustrował

następującymi fotografiami: Źródło: https://zdm.waw.pl/dzialania/projekty-miedzynarodowe/zintegrowane-inwestycjeterytorialne/ przystosowanie-mostu-lazienkowskiego-do-obslugi-ruchu-rowerowego/

Dlatego nie bez przyczyny w referencjach dotyczących tego zadania wskazano,

że jego przedmiotem było zaprojektowanie i budowa kładek pieszo-rowerowych, natomiast

w żaden sposób nie wynikało z niego, że zadanie to obejmowało rozbudowę Mostu Łazienkowskiego. Również treść

programu funkcjonalnoużytkowego dla tego zamówienia (dalej jako „PFU”) nie wskazywała, że zakres prac obejmuje

rozbudowę samego mostu. Także SW Z, jak i jego pozostałe załączniki, nie definiowały zakresu prac objętych tym

zadaniem jako „przebudowy Mostu Łazienkowskiego”, lecz wyłącznie jako wybudowanie kładek pieszo-rowerowych

(określanych też – z perspektywy celu inwestycji – właśnie jako „przystosowanie Mostu Łazienkowskiego do obsługi

ruchu rowerowego”).

Zresztą w pkt. 2.2 Koncepcji budowy kładek rowerowych (załącznik do SWZ

w przetargu na Przystosowanie Mostu Łazienkowskiego) następująco opisano konstrukcję ścieżki: „Budowa ścieżki

rowerowej została przewidziana na etapie prac projektowych odbudowy mostu. Na długości przęseł stalowych

zaprojektowano węzły do podwieszenia wsporników kładki. Konstrukcja mostu jest wzmocniona i przystosowana do

wykonania pod wspornikiem płyty konstrukcji kładki”. Most Łazienkowski uległ częściowemu uszkodzeniu wskutek

pożaru w 2015 r. Jego kompleksowy remont kosztował ok 104,4 mln zł i obejmował m. in. przygotowanie mostu pod

montaż kładek pieszo-rowerowych w przyszłości

(pkt. 6 Koncepcji remontu Mostu Łazienkowskiego: „Wymiana przęseł stalowych pozwoli na przyszłą lokalizację w

przestrzeni mostu ścieżek rowerowych (…)”

Sarinż w odpowiedzi z dnia 16 grudnia 2023 r. na wezwanie do uzupełnienia referencji podtrzymał stanowisko, że

również Przystosowanie Mostu Łazienkowskiego spełnia warunek i zwrócił uwagę na zawarte w nim odesłanie do

przepisów Prawa budowlanego.

Jednakże w tej ustawie nie zawarto definicji „rozbudowy”, bowiem jest ona jedynie elementem definicji „budowy”

(art. 3 pkt 6 PrBud). Natomiast w orzecznictwie można spotkać wiele interpretacji, z których dominować wydaje się

następująca: „rozbudowa związana jest zatem ze zmianą charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura,

powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego

nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia

18 maja 2018 r., II GSK 1318/16).

Zarówno przywołany wyrok, jak i orzecznictwo sądów administracyjnych cytowane

w odwołaniu dotyczy wyłącznie interpretacji przepisów PrBud (w praktyce: ustalenia, czy dane prace stanowią budowę, a

tym samym wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę). Natomiast w tej sprawie konieczne jest szersze

spojrzenie: nie tylko na samą definicję rozbudowy na gruncie PrBud, ale też cel, w jaki formułuje się warunki udziału

w postępowaniu. Przedmiotem udzielanego zamówienia jest budowa całkowicie nowego obiektu mostowego. Do

zrealizowania tego zamówienia wystarczające mogą być również kompetencje pozyskane w rezultacie rozbudowy

takiego obiektu, ale – jakkolwiek pojęcie rozbudowy jest nieostre – to jednak należy rozróżnić przebudowę polegającą na,

np. poszerzeniu konstrukcji mostu od podwieszenia kładek pieszo-rowerowych.

Natomiast trafnie wskazuje się w orzecznictwie:

1)„znaczenie warunków udziału, które stanowią element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do

wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów (…) nawet w sytuacji, gdy okazuje się, że warunek udziału

mógłby zostać sformułowany bardziej dobitnie, w lepszy sposób oddając intencje zamawiającego

(co nie miało miejsca w tej sprawie), nie zwalnia to wykonawcy z podjęcia starań, aby - kierując się choćby regułami

wykładni oświadczeń woli wynikającymi z Kodeksu cywilnego - odczytać wolę zamawiającego na podstawie

wszechstronnego rozważenia okoliczności, przede wszystkim treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.”

2)„Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp, warunek ma być proporcjonalny i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia. Wykładnia następuje zatem zawsze w sposób uwzględniający przedmiot zamówienia.”

W przypadku zadania referencyjnego W PM Mosty jedynie dobudował kładki do istniejącej konstrukcji, co jednak

nie wymagało takich samych kompetencji z branży mostowej, jak w przypadku przebudowy samego mostu. Wykonawca

nie musiał analizować konstrukcji Mostu Łazienkowskiego i jego parametrów tak szczegółowo, jak w przypadku

przebudowy samego mostu. Nie bagatelizując skomplikowania prac związanych z budową kładki wypada stwierdzić, że

wystarczające było poleganie jedynie na niektórych z tych parametrów, aby zaprojektować i wykonać samo podwieszenie

kładek, jednak bez istotnej ingerencji w konstrukcję mostu.

Trafnym przykładem byłby przetarg o udzielenie zamówienia na budowę masztów radiowych. Zgodnie z

ugruntowanym orzecznictwem „roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym

maszcie są rozbudową. Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej, polegająca na wymianie niektórych jej

elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i mogą np. wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy stanowi nowe przedsięwzięcie, nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie”

(wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 września 2017 r. VII SA/Wa 2259/16). Zatem

podmiot, który jedynie zainstalował na już istniejącym maszcie dodatkowe anteny, powinien być uznany za wykonawcę

przebudowy całego masztu – niewątpliwie na gruncie PrBud takie twierdzenie będzie prawidłowe. Ale już na gruncie art.

112 ust. 1 PZP wniosek, że wykonawca realizując taki rodzaj przebudowy uzyskał doświadczenie wymagane na budowę

radiowego byłoby co najmniej dyskusyjne.

W przypadku zamówień na budowę nowych inwestycji zamawiający powszechnie dopuszczają powołanie się

również na doświadczenie w przebudowie podobnych obiektów, natomiast próby zawężania warunku do doświadczenia

wyłącznie w budowie (w wąskim rozumieniu, tj. „od zera”) są kwestionowane przez wykonawców, ale i Izbę. Zatem

gdyby warunek był ograniczony wyłącznie do doświadczenia w budowie nowego mostu,

to Zamawiający spotkałby się z zarzutem sformułowania warunku niezasadnie ograniczającego konkurencję – w

szczególności biorąc pod uwagę częste realizacje

w których pod nazwą przebudowa lub rozbudowa kryje się de facto budowa obiektu od podstaw lub przy zachowaniu

niewielkiej części obiektu istniejącego (np. podpór).

W omawianym przypadku Zamawiający, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności

postępowania, dopuścił doświadczenie obejmujące wyłącznie przebudowę istniejącego mostu, co jednak nie oznacza,

że taki warunek może być interpretowany sprzecznie z jego celem i umożliwiać wybór oferty wykonawcy, który jedynie

dobudował kładki do istniejącego obiektu, lecz nie realizował prac projektowych i budowlanych związanych z ingerencją w

samą konstrukcję mostu.

Jednocześnie zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu nie są

w stanie antycypować wszelkich możliwych sposobów, w jaki wykonawcy będą próbowali „ominąć” treść wymogu

poprzez powoływanie się na doświadczenie tylko pozornie zbieżne z brzmieniem i celem danego warunku. Zamawiający

mogą albo ograniczyć zakres wymaganego doświadczenia (w tym przypadku – np. wyłącznie do budowy obiektu

mostowego), co zawsze ograniczy konkurencyjność postępowania, albo wpaść w kazuistykę poprzez bardzo

szczegółowe opisywanie warunku, co w praktyce nieraz tylko kolejne potęguje wątpliwości.

Dlatego oceniając doświadczenie, takie jak obecnie analizowane, konieczne jest celowościowe spojrzenie na art.

112 ust. 1 PZP i przyjęcie perspektywy takiej, jak m. in.

w wyroku Izby z 18 października 2021 r., KIO 27872//21: „Jednak poza tytułem decyzji,

w którym rzeczywiście użyto słów "rozbudowa" i "przebudowa", z jej treści nie wynika taki zakres (zakres ten jest tożsamy

z tym wynikającym z pism ZDiUM przywołanych wyżej).

W ocenie Izby dla prawidłowej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu decydujące znaczenie powinien mieć

zakres wykonanych prac, a nie tytuł decyzji, na podstawie której prace te zostały wykonane. Jest bezsporne, że

wykonane przez Odwołującego prace polegały na wyznaczeniu tras rowerowych i budowie ciągu pieszo rowerowego. Taki

zakres prac wynika z przedstawionych przez Strony dowodów. Sporne jest natomiast między Stronami i Przystępującym,

czy można uznać takie prace za rozbudowę drogi. Gdyby przyznać rację Odwołującemu należało by uznać, że

wykonawca legitymujący się doświadczeniem w budowie ciągu pieszo - rowerowego/tras rowerowych spełnia warunek

polegający na budowie lub rozbudowie drogi klasy Z lub wyżej, a tym samym posiada dostateczne doświadczenie w celu

budowy takiej drogi. W ocenie Izby taki wniosek jest zbyt daleko idący oraz przeczy zdrowemu rozsądkowi”.

Dlatego też Odwołujący uważa, że omawiane doświadczenie nie było wystarczające dla uznania warunku za

spełnionego. Natomiast jeszcze bardziej jednoznaczne są kwestie dotyczące rozpiętości przęseł kładki rowerowej czy jej

nośności.

Z dokumentacji budowy kładek wynika, że przęsła miały długość do 7,5 m. Oznacza to, że sama kładka miała

zdecydowanie mniejszą rozpiętość przęseł i to w dodatku całkowicie niepowiązaną z rozpiętością przęseł Mostu

Łazienkowskiego. Konstrukcja kładki, w żaden sposób nie była uwarunkowana rozpiętością czy liczbą przęseł tego

mostu.

Jak wyjaśnił ZDM Warszawa:„montaż kolejnych segmentów kładki odbywa się według ściśle określonej

kolejności. Na początku każdy kolejny element konstrukcji ustawiany jest na platformie roboczej, w określonej pozycji.

Kolejny krok to przemieszczenie elementu w miejsce, gdzie zostanie wbudowany, jego opuszczenie oraz przykręcenie do

wcześniej wykonanych wsporników. Potem następuje ustawienie segmentu w odpowiedniej pozycji i wykonanie spoiny

montażowej, łączącej nowy element z tymi już wcześniej zmontowanymi. Czynności te są powtarzane przy kolejnych

segmentach”. Proces montażu poszczególnych segmentów został przedstawiony również na filmie dostępnym pod

adresem: https://www.youtube.com/watch?v=8CX-kt9uj6E, natomiast poniższe zdjęcia ilustrują konstrukcję kładek, jej

przęsła i sposób montażu do przęseł Mostu Łazienkowskiego.

Warunek wymagał również prac budowlanych dotyczących mostu „o klasie nośności A zgodnie z PN-85/S-10030

Obiekty mostowe. Obciążenia, lub klasie nośności I zgodnie

z PN-EN 1991-2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome mostów”. Wymogów tych

nie spełniała kładka pieszo-rowerowa, bowiem minimalny parametr techniczny w zakresie nośności określono w pkt

1.2.1.5 PFU następująco: „Obciążenie użytkowe: tłumem 5 kN/m2, sprawdzenie na pojazd serwisowy o masie 3,5t”.

Natomiast to na etapie remontu Mostu Łazienkowskiego przewidziano konieczność montażu kładek i to wówczas

dokonano niezbędnych obliczeń w celu przeprowadzenia odbudowy mostu. Oznacza to, że wykonane kładki pieszorowerowe posiadają nośność zdecydowanie mniejszą od określonej w warunku. Jednocześnie W PM Mosty nie musiał

dokonywać jakichkolwiek ingerencji w konstrukcję samego mostu w związku ze zmianą jego minimalnej nośności po

wybudowaniu kładek. Powyższe musiał uwzględnić w niezbędnym zakresie wykonawca remontu mostu, natomiast WPM

Mosty wykonał jedynie projekt kładek oraz ich montaż przy uwzględnieniu już istniejących parametrów tego obiektu.

Z przyczyn Przystosowanie Mostu Łazienkowskiego nie można traktować jako „rozbudowy” Mostu

Łazienkowskiego w rozumieniu warunku i tym samym uznać,

że doświadczenie podmiotu trzeciego było wystarczające dla oceny warunku za spełniony.

Budowa mostu przez rzekę Wieprz

Sarinż w pierwotnie złożonym wykazie powołał się na doświadczenie w realizacji zadania pn. „Budowa mostu

przez rz. Wieprz w ciągu drogi krajowej nr 74

w m. Szczebrzeszyn”. Referencje te nie budzą wątpliwości, bowiem – w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych

składanych przez tego wykonawcę – jednoznacznie potwierdzają realizację nowego obiektu mostowego. Ponieważ

jednak dotyczą obiektu o rozpiętości teoretycznej przęsła wynoszącej 38,50 m (a nie wymaganych 50 m) zatem nie są

one wystarczające do uznania warunku za spełniony.

Natomiast wobec braku innych prawidłowych referencji Zamawiający powinien był uznać, że Sarinż nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu i na tej podstawie jego oferta powinna zostać odrzucona.

Niewystarczające doświadczenie osoby wskazanej na stanowisku kierownika budowy

Niezależnie od kwestii doświadczenia Sarinż czy udostępniających mu zasoby podmiotów trzecich Sarinż

wprowadził w błąd Zamawiającego co doświadczenia osoby wskazanej na stanowisku kierownika budowy, tj. Pana K.K.,

który

w rzeczywistości nie posiada doświadczenia zadeklarowanego przez wykonawcę w Wykazie osób.

Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 4 lit. b) w celu wykazania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca powinien wskazać na stanowisku

kierownika budowy:

„1 osoba posiadająca następujące, minimalne kwalifikacje zawodowe, uprawnienia

i doświadczenie, tj.:

•uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej – bez ograniczeń;

•doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych podczas realizacji min. 1

kompleksowego zadania (od rozpoczęcia do zakończenia robót budowlanych) obejmującego swym zakresem roboty

budowlane polegające na budowie, odbudowie, rozbudowie lub przebudowie stałego obiektu mostowego (mostu lub

wiaduktu), zaprojektowanego na obciążenia klasy A zgodnie z PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, lub klasy I

zgodnie z PN-EN 1991-2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome mostów,

o przynajmniej jednym przęśle, którego rozpiętość wynosi min. 50 m.”

Sarinż do pełnienia tej funkcji wyznaczył Pana K.K., który zgodnie z przedstawionym przez wykonawcę opisem

posiadał wymagane doświadczenie w związku z pełnieniem funkcji kierownika robót mostowych zadania inwestycyjnego:

„Budowa Drogi Ekspresowej S7 Lubień – Rabka odc. III” w odniesieniu do obiektu nr 21w ciągu S7

o długości 2 x 992,0m - dwunastoprzęsłowy o długościach przęseł: 56,0m+4 x 70,0m+90,0+

2 x 140,0m + 90,0m + 2 x 70,0m +56,0m i klasie nośności A realizowanego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad.

Według informacji udzielonych Odwołującemu przez GDDKiA:

„- Pan K.K. sprawował obowiązki Kierownika robót mostowych obiektu nr 21 w okresie: od 04.06.2018 (zgłoszenie do

WINB) do 05.02.2019 (zakończenie pełnienia funkcji kierownika wg wpisu w Dzienniku budowy)

- Data rozpoczęcia i zakończenia robót budowlanych obiektu nr 21: 31.03.2016 - 28.09.2019 r.”

Powyższe oznacza, że sam obiekt mostowy był realizowany przez niespełna 40 miesięcy, podczas gdy Pan K.K.

pełnił funkcję kierownika robót mostowych zaledwie przez okres 8 miesięcy. Jednocześnie Sarinż nie wskazał innego

doświadczenia tej osoby, które mogłoby potwierdzić spełnianie warunku w zakresie dysponowania kierownikiem budowy.

Ponieważ wykonawca dotychczas nie był wzywany do uzupełnienia Wykazu osób

w omawianym zakresie, zatem odrzucenie oferty byłoby z tej przyczyny byłoby przedwczesne, natomiast nie budzi

wątpliwości Odwołującego konieczność wskazania przez Sarinż innej osoby, która będzie pełniła funkcję kierownika

budowy i jednocześnie posiadała wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak we wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i

Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie

zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Do postępowania odwoławczego zgłoszono następujące przystąpienia:

- po stronie Odwołującego:

1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum

(1) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Lider),

(2) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Partner);

- po stronie Zamawiającego:

1)Sarinż Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Sarinż”).

Izba potwierdziła spełnienie warunków formalnych i dopuściła wykonawców jako Przystępujących.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.

W dniu 22 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę

„REMOST” Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, o czym poinformował wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w

postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający przekazał Wykonawcom uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy

„SARINŻ” Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie.

Na powyższe, w dniu 4 grudnia 2023 r. „SARINŻ” Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3638/23).

W dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający po uwzględnieniu zarzutów przytoczonych przez „SARINŻ” Sp. z o.o. w

odwołaniu dokonał n/w czynności, tj.:

1) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Wykonawcy „REMOST” Sp. z o.o. z siedzibą w

Dębicy;

2) Unieważnił czynność odrzucenia oferty Wykonawcy „SARINŻ” Sp. z o.o. o czym poinformował wszystkich

Wykonawców, oraz;

3) Wezwał „SARINŻ” Sp. z o.o. na podst. art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. do uzupełnienia podmiotowego

środka dowodowego w postaci wykazu robót, z uwagi na to, iż wykazana pierwotnie w wykazie robót inwestycja pn.:

„Przystosowanie Mostu Łazienkowego do obsługi ruchu rowerowego zrealizowana przez podmiot udostępniający

doświadczenie,

tj.: Warszawskiego Przedsiębiorstwa Mostowego Mosty Sp. z o.o. Budownictwo

S p. k. z siedzibą w Warszawie, nie potwierdzała spełnienia wymaganego w SW Z warunku udziału w postępowaniu w

zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego zaskarżonych czynności,

postanowieniem z dnia 12 grudnia 2023 r. (sygn. akt: KIO 3638/23), umorzyła postępowanie odwoławcze.

W dniu 16 grudnia 2023 r. „SARINŻ” Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazał

Zamawiającemu uzupełniony wykaz robót zawierający dodatkowe zadania (inwestycje), których realizacja potwierdza

spełnianie wymaganych warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 20 grudnia 2023 r. Zamawiający po uwzględnieniu uzupełnionego przez „SARINŻ” Sp. z o.o. wykazu robót,

dokonał ponownej oceny złożonych ofert, w wyniku której, na podst. przyjętych kryteriów oceny ofert, oferta „SARINŻ” Sp.

z o.o. uzyskała najwyższą ilość punktów, o czym Zamawiający w tym samym dniu poinformował również „SARINŻ” Sp. z

o.o.

W dniu 21 grudnia 2023 r. „SARINŻ” Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.

akt: KIO 3848/23), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp., poprzez niezasadne

jego zastosowanie,

i wezwanie go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych.

W dniu 4 stycznia 2024 r. Zamawiający po dokonaniu powtórzonych czynności badania i oceny ofert, jako

najkorzystniejszą, wybrał ofertę„ SARINŻ” Sp. z o.o., o czym

w tym samym dniu poinformował wszystkich Wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 10 stycznia 2024 r, Sygn. akt KIO 3848/23 umorzyła

postępowanie odwoławcze na podst. art. 568 pkt. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie wszczął względem Wykonawcy „SARINŻ” procedury przewidzianej w

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp., gdyż stał na stanowisku,

iż Wykonawca ten potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego

doświadczenia, poprzez złożone w tym zakresie właściwe podmiotowe środki dowodowe, tj.:

1) Wykaz robót budowlanych z dnia 31.10.2023 r., i uzupełniony wykaz robót z dnia 16.12.2023 r.;

2) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, tj.: referencje wystawione odpowiednio dla:

a) Wykonawcy „SARINŻ” przez GDDKiA O/Lublin oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.;

b) podmiotu „W YSOWA Mosty” Sp. z o.o. przez „STRABAG” Sp. z o.o., oraz Konsorcjum „PORR” S.A. i „PORR” Bau

GmbH 9 .

Warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy

w zakresie wymaganej nośności obiektu mostowego (mostu lub wiaduktu), tj. klasy nośności A (wg PN-85/S-10030)

został spełniony przez Wykonawcę „SARINŻ” poprzez wykazanie się doświadczeniem własnym przy realizacji zadania

pn.: „Budowa mostu przez rzekę Wieprz

w ciągu drogi krajowej nr 74 w m. Szczebrzeszyn” wykonanego na rzecz GDDKiA Oddział

w Lublinie (poz. nr 4 wykazu robót). Podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na tę okoliczność

wskazują, że zakres rzeczowy robót wykonanych w ramach zadania obejmował budowę obiektu mostowego (mostu) o

wymaganej przez Zamawiającego klasie nośności, w tym przypadku klasy obciążenia „A”. Należyte wykonanie tych robót

potwierdzają referencje wystawione w dniu 30.07.2021 r. przez inwestora zadania,

tj. GDDKiA O/Lublin.

Warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy

w zakresie wymaganej długości przęsła obiektu mostowego (mostu lub wiaduktu), tj. przęsła o rozpiętości min. 50 m,

został spełniony przez Wykonawcę „SARINŻ”, poprzez wykazanie się zarówno doświadczeniem własnym, jak i

doświadczeniem podmiotu, na którego zasobach polega na podst. złożonego zobowiązania, i tak:

- Doświadczenie własne SARINŻ wykazane poprzez realizację zadania

pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych wzmocnienia poprzecznic kratownicy wiaduktu w km 214,863 w

torze nr 1 linii nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie” w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna

Magistrala Kolejowa etap II” wykonanego na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (poz. nr 5 wykazu robót). Podmiotowe

środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na tę okoliczność wskazują, że zakres rzeczowy robót wykonanych w

ramach zadania obejmował przebudowę obiektu mostowego (wiaduktu) o wymaganej przez Zamawiającego długości

przęsła, w tym przypadku przęsła wiaduktu o długości teoretycznej przęsła 94,41 m. Należyte wykonanie tych robót

potwierdzają referencje wystawione w dniu 14.08.2019 r. przez inwestora tego zadania, tj. PKP Polskie Linie Kolejowe

S.A.

W rezultacie wykonanych robót doszło do zmiany parametrów technicznych

i użytkowych obiektu, a o tym, że roboty te miały charakter „przebudowy” stanowi chociażby Opinia techniczna wydana

przez Fundację Nauk dla Budownictwa z lipca 2018 r. przedłożona przez Wykonawcę wraz z wykazem robót, w której

czytamy: „Koncepcja przebudowy pomostu przypomina jego pierwotną konstrukcję (…)”. Rozstrzygnięcie co do

wątpliwości dotyczących podziału obowiązków pomiędzy członkami konsorcjum realizującym przedmiotowe zadanie

znajduje się w treści referencji wydanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w których czytamy:„Firma SARINŻ”

Sp. z o.o. wykonała wszystkie powierzone prace zgodnie z dokumentacją i ustaleniami. Potwierdzamy, iż roboty były

prowadzone fachowo, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz terminowo. (…)”

- Doświadczenie podmiotu „W YSOWA Mosty” Sp. z o.o., na którego zasobach Wykonawca SARINŻ polega wykazane

poprzez realizację zadań pn.:

1) „Budowa zachodniej obwodnicy Grodziska Mazowieckiego w ciągu drogi wojewódzkiej nr 579 odcinek od km

2+209,60 do km 9+560,51” zadanie wykonane na rzecz Firmy „STRABAG” Sp. z o.o.. (poz. nr 2 wykazu robót).

Podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na tę okoliczność wskazują, że zakres rzeczowy robót

wykonanych w ramach zadania obejmował m.in. budowę stałego obiektu mostowego (wiaduktu „W D-3”) o wymaganej

przez Zamawiającego długości przęsła, w tym przypadku przęsła wiaduktu o rozpiętości teoretycznej przęseł

40,0m+52,0m+52,0m+40,0m. Należyte wykonanie tych robót potwierdzają referencje wystawione przez Firmę

„STRABAG” Sp. z o.o., w treści których czytamy m.in.: „Firma PRI Wysowa Spółka z o.o. (obecnie „W YSOWA Mosty”

Sp. z o.o.) posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz kadrowy, który umożliwił wykonanie zadania objętego umową

osobiście,

z należytą profesjonalną starannością (...)”. Powyższe pozwala uznać, że udział podmiotu „W YSOWA Mosty” Sp. z o.o.

w realizacji przedmiotowego zadania jako podwykonawcy realizującego chociażby część robót związanych z konstrukcją

wiaduktu W D-3, nie pozbawia go możliwości legitymowania się zdobytym doświadczeniem w tym zakresie.

Doświadczenie uzyskiwane przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy traktować dwojako,

tj.: zarówno jako doświadczenie własne generalnego Wykonawcy,

jak i doświadczenie własne podwykonawcy .

2) „Budowa obwodnicy Nowego Miasta Lubawskiego w ciągu drogi krajowej nr 15” zadanie wykonane na rzecz

konsorcjum Firm „PORR” S.A. i „PORR” Bau GmbH (poz. nr 3 wykazu robót).

Podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na tę okoliczność wskazują, że zakres rzeczowy robót

wykonanych w ramach zadania obejmował budowę stałego obiektu mostowego (mostu – obiekt „MS-1”) o wymaganej

przez Zamawiającego długości przęsła, w tym przypadku przęsła mostu o rozpiętości przęseł 43,0m+3x60,0m+42,5m.

Należyte wykonanie tych robót potwierdzają referencje wystawione przez konsorcjum Firm „PORR” S.A. i „PORR” Bau

GmbH. w treści, których czytamy m.in.: „Poświadczamy, że wyżej opisane roboty budowlane (przyp. Obiekt MS-1)

zostały wykonane przez PRI Wysowa Spółka z o.o. (obecnie „W YSOWA Mosty” Sp. z o.o.) w sposób należyty (…)”.

Pozwala to uznać, że udział podmiotu „W YSOWA Mosty” Sp. z o.o. w realizacji przedmiotowego zadania jako

podwykonawcy, nie pozbawia go możliwości legitymowania się zdobytym doświadczeniem w tym zakresie.

Zamawiający podkreślił, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót jest wykaz robót

budowlanych, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Wobec

powyższego należy uznać, że to nie referencje, których rolą jest jedynie poświadczenie należytego wykonania

zamówienia, ale wykaz robót budowlanych będący oświadczeniem Wykonawcy stanowi potwierdzenie wykonanych

zadań, a więc i posiadanego przez tego Wykonawcę doświadczenia (tak wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO

2038/18).

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią jedynie potwierdzenie

należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce

wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Dlatego też oceniając rzeczywisty

zakres robót przedstawianych w wykazach, nie można opierać się wyłącznie na treści referencji czy poświadczeń, gdyż

ich rolę przy weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, wyraźnie określił ustawodawca.

Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez Wykonawcę SARINŻ warunków udziału w zakresie wymaganego

doświadczenia Wykonawcy, opierał się w szczególności na treści złożonego wykazu robót (tj.: oświadczenia

Wykonawcy) oraz treści pisma Wykonawcy z dnia 16.12.2023 r., w którym to szeroko opisał zakres przedstawionych w

wykazie robót. Zamawiający nie wszczął wobec Wykonawcy SARINŻ procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 128

ust. 4 ustawy Pzp., gdyż z informacje przedstawione zarówno w wykazie robót budowlanych, jaki i piśmie z dnia

16.12.2023 r. potwierdzały, iż Wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Procedurę wyjaśniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy

Pzp zamawiający może wszcząć, jeżeli ma on wątpliwości co do treści przedkładanych przez Wykonawcę oświadczeń i

dokumentów, w tym przypadku, opierając się na przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środkach

dowodowych, takich wątpliwości Zamawiający nie miał. Dlatego też nie sposób mówić o zaniechaniu przez

Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp.

Zaniechania wezwania Wykonawcy SARINŻ do uzupełnieniawykazu osób w zakresie osoby posiadającej

wymagane doświadczenie na stanowisku kierownika budowy.

Zamawiający nie wszczął względem Wykonawcy procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp., gdyż

stał na stanowisku, iż Wykonawca ten potwierdził spełnienie warunków udziału w odniesieniu do wymaganego

doświadczenia osoby przewidzianej na stanowisko Kierownika budowy, poprzez złożone w tym zakresie właściwe

podmiotowe środki dowodowe, tj.: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z

dnia 31.10.2023 r.

Wykonawca w wykazie osób (poz. nr 1) na stanowisko Kierownika budowy wskazał Pana K.K. posiadającego

wymagane uprawnienia budowlane oraz zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisał jego doświadczenie zawodowe, z

treści którego w sposób bezsporny wynikało, iż osoba ta pełniła funkcję Kierownika robót mostowych przy realizacji

obiektu nr 21 w ciągu budowanego odcinka drogi ekspresowej S7, od rozpoczęcia do zakończenia robót na tym obiekcie.

Zgodnie z zapisami SW Z, Zamawiający nie wymagał od Wykonawców dodatkowych dokumentów – potwierdzających

wskazane w wykazie osób doświadczenie zawodowe osoby przewidzianej na stanowisko Kierownika budowy.

Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału

w postępowaniu w odniesieniu do osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, opierał się wyłącznie

na treści złożonego wykazu osób (oświadczenia Wykonawcy). Zamawiający nie wszczął wobec Wykonawcy procedury

uzupełniającej, przewidzianej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp., gdyż informacje przedstawione w wykazie osób, w sposób

bezsporny potwierdzały, iż Wykonawca ten spełnia warunek udziału

w postępowaniu.

Procedurę uzupełniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp. zamawiający wszczyna, jeżeli zachodzi którakolwiek

z okoliczności wymienionych w tym przepisie, tj.: Wykonawca nie złożył wykazu, jest on niekompletny, lub zawiera on

błędy. W omawianym przypadku, żadna z powyższych okoliczności nie zaistniała, dlatego też nie sposób mówić o

zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp.

Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez przedłożenie zamawiającemu przez

Wykonawcę właściwych w tym zakresie podmiotowych środków dowodowych, i co do zasady jest to jedyna możliwość

potwierdzenia spełnienia warunków. W tym przypadku, niezasadnym byłoby uznanie, iż Zamawiający dokonując wyboru

oferty Wykonawcy SARINŻ nie dochował należytej staranności, zaniechując wezwania Wykonawcy do udzielenia

wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych czy ich uzupełnienia.

W związku z powyższym, Zamawiający wnosił jak na wstępie.

Przystępujący złożył pisemne stanowisko wraz z dodatkowym materiałem dowodowym, wnosząc o oddalenie

odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w odwołaniu i pozostałych pismach procesowych

wiernie przytoczono zapisy dokumentów z postępowania, nie zachodzi potrzeba ich ponownego przywoływania.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie.

Z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego jednoznacznie nie wynika, które z prac wymienionych

w Wykazach robót Zamawiający uznał za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wobec tego Izba

odniesie się do wszystkich zamówień referencyjnych, które zakwestionowano w odwołaniu.

Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych brzmiał następująco: