Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2022 r., sygn. KIO 1622/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 11 lipca 2022
Sygnatura: KIO 1622/22
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Justyna Tomkowska

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1622/22

WYROK

z dnia 11 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Ewa Sikorska

Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawcę TORKOL

Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Towarowej 23 (43-100 Tychy) w postępowaniu,

w którym zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa), a prowadzącym postępowanie PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy z siedzibą w Krakowie przy

Placu Matejki 12 (31-157 Kraków)

przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul Prokocimskiej 4 (30-556 Kraków),

zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności z dnia 6 czerwca 2022 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy

TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych i

dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW;

1.2. unieważnienie czynności z dnia 15 czerwca 2022 r. polegających na wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty wykonawcy TORKOL Sp.

z o.o. z siedzibą w Tychach;

1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty

wykonawcy TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania

Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego sprzeciw

wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORKOL Sp. z o.o.

z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz wykonawcy

TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione

z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 1622/22

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej:

„zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji

Inwestycji Region Południowy z siedzibą w Krakowie, które prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej:

„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i

wykonanie robót budowlanych na odcinku Podbory Skawińskie - Oświęcim w ramach

projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów - Skawina Oświęcim” (nr referencyjny: 9090/IREZA3/03468/00876/22/P), zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 041-107445.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.

3 Pzp.

W dniu 17 czerwca 2022 r. wykonawca TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych

przez zamawiającego:

- niezasadnego uznania, że odwołujący, w toku realizacji zadania pn. Wykonanie

przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa

Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia - Dąbrowa Górnicza

Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na liniach kolejowych nr 62 i

660 na odcinku Tunel - Bukowno - Sosnowiec Płd. (zwane dalej jako: „Zadanie”) nie nabył

doświadczenia zgodnego z treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.

8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej jako: „IDW”);

- wezwania odwołującego (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. nr

pisma IREZA3.293.1.2022.a.33) do uzupełnienia Wykazu robót i dowodów potwierdzających

należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt.

8.6.1 lit. c) IDW (w związku z negatywną oceną wyjaśnień odnoszących się do Zadania).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez:

a) niezasadne, pozbawione podstaw faktycznych, uznanie, że:

- odwołujący nie wykonywał bezpośrednio przebudowy wiaduktu, „tylko uczestniczył” w

pracach prowadzonych w ramach Zadania przez wykonawcę N. Mosty Sp. z o.o. (co,

zdaniem zamawiającego, ma świadczyć o niespełnieniu warunku przez odwołującego);

- odwołujący nie nabył, w ramach realizacji Zadania, doświadczenia w przebudowie

wiaduktu kolejowego;

co doprowadziło zamawiającego do nieuzasadnionego uruchomienia procedury

uzupełniającej, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp (pismem z 6 czerwca 2022 r. nr pisma

IREZA3.293.1.2022.a.33), gdy tymczasem w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 25 maja 2022

r. L.dz. TK 58/05/Rp/2022 ponad wszelką wątpliwość wykazane zostało (i poparte

dowodami), że odwołujący takie doświadczenie nabył i okoliczności tej nie przeczy fakt

realizacji Zadania przez konsorcjum wykonawców;

b) bezpodstawne, nieznajdujące oparcia w treści IDW (w szczególności w treści warunku

udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW), żądanie, aby w ramach referencyjnych

inwestycji wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem określonego zakresu prac (np.

związanych z konstrukcją wiaduktu), gdy tymczasem warunek ten wskazywał na obowiązek

wykonania budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego (nie precyzował więc szczegółowo

minimalnego zakresu realizowanych prac);

2) § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia

2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako:

„Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez niezasadne jego pominięcie na etapie

dokonywania oceny nabycia przez odwołującego doświadczenia zdobytego w ramach

Zadania, gdy tymczasem przepis ten uzasadnia posługiwanie się na potrzeby wykazania

spełnienia warunków udziału tymi inwestycjami realizowanymi przez konsorcjum, w których

dany wykonawca „bezpośrednio uczestniczył”;

a w konsekwencji

3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpoznanie i uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych i dowodów

potwierdzających należyte wykonania w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt.

8.6.1 lit. c) IDW z dnia 6 czerwca 2022 r. nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.33;

- uznania, że w ramach Zadania odwołujący nabył doświadczenie, o którym mowa w pkt.

8.6.1 lit. c) IDW, a w konsekwencji, rewizję czynności podjętych przez zamawiającego w

następstwie wadliwej oceny doświadczenia odwołującego, tj.:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z

uwzględnieniem oferty odwołującego;

- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów prawa. Jak wyjaśnił odwołujący gdyby zamawiający przeprowadził czynności w

postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił doświadczenie nabyte przez

odwołującego, to oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Tymczasem,

na skutek błędnych ustaleń zamawiającego odnośnie do doświadczenia nabytego w ramach

Zadania, został on wezwany (w trybie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp) do uzupełnienia

doświadczania, po czym, w związku z uznaniem przez zamawiającego, że uzupełnione

doświadczenie nie spełnia wymagań IDW, jego oferta została odrzucona (pismem z dnia 15

czerwca 2022 roku nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.40). Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby

zamawiający prawidłowo ocenił nabyte w ramach Zadania doświadczenie, nie doszłoby do

późniejszych czynności zamawiającego w postępowaniu (żądanie i ocena dodatkowego

doświadczenia byłby niezasadne). Uwzględnienie odwołania, w ocenie odwołującego,

skutkować zatem miało koniecznością unieważnienia procedury uzupełniającej (wszczętej

pismem zamawiającego z 6 czerwca 2022 r. nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.33), uznaniem,

że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału i tym samym dokonaniem wyboru jego

oferty.

W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na interpretację

warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazał, że zamawiający dokonał

niedozwolonej nadinterpretacji treści warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW.

Zgodnie z bowiem z treścią tego warunku wykonawcy mieli się wykazać budową lub

przebudową wiaduktu kolejowego. Zamawiający, w treści warunku, nie zdecydował się na

jakąkolwiek formę doprecyzowania swoich wymagań, np. poprzez wskazanie, że w ramach

referencyjnej budowy/ przebudowy wykonawcy winni wykazać się wykonaniem określonych

prac (np. związanych z konstrukcją wiaduktu, jak to wskazuje w swoim piśmie z dnia 6

czerwca 2022 roku). Odwołujący podniósł, że nic nie stało na przeszkodzie, aby w treści

warunków udziału w postępowaniu zamawiający sformułował szczegółowe wymagania,

kładąc nacisk w ramach wykazywanego doświadczenie na określone zakresy przedmiotowe

dotyczące budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego. Brak doprecyzowania wymagań w

treści IDW nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej wskazuje się w sposób jednoznaczny, iż obowiązkiem zamawiającego,

jako autora dokumentacji postępowania, jest wykładanie tej dokumentacji w sposób literalny,

a ponadto, w sposób przychylny dla wykonawcy (jako odbiorcy tej dokumentacji). Powyższe

stanowi wyraz znanej i stosowanej od wieków paremii „in dubio contra proferentem”.

Nakreślone powyżej obowiązki spoczywające na instytucjach zamawiających w bezpośredni

sposób rzutują również na sposób, w jaki dokumentacja przetargowa winna być

interpretowana. Sporządzając specyfikację warunków zamówienia, zamawiający powinien,

jak zostało wspomniane powyżej, dążyć do stanu, w którym wystarczającą metodą wykładni

będzie ta o charakterze gramatycznym. Mając na uwadze podane orzecznictwo odwołujący

stwierdził, że zamawiający powinien dokonać oceny zaangażowania odwołującego w

Zadanie jedynie przez pryzmat literalnej treści IDW, gdzie mowa jest o budowie lub

przebudowie co najmniej jednego wiaduktu kolejowego (brak jest przy tym wskazania

zakresu prac, które w ramach tej budowy lub przebudowy definitywnie muszą być wykonane

przez danego wykonawcę). Ocena ta powinna odbywać się przez pryzmat bezpośredniego

uczestnictwa odwołującego w Zadaniu (okolicznością niekwestionowaną jest, że

przedmiotem Zadania była przebudowa wiaduktu). Wynika to wprost zarówno z § 9 ust. 3 pkt

1 Rozporządzenia dokumentowego, w którym ustawodawca wskazał: Jeżeli wykonawca

powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług,

wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1,

dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.

Co więcej - potwierdził to w IDW sam zamawiający: Jeżeli Wykonawca powołuje się na

doświadczenie w realizacji robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o

którym mowa w pkt 9.6.1. IDW dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu

Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył (pkt 9.11 IDW).

W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do doświadczenia nabytego

przez niego w ramach Zadania. W tym kontekście odwołujący wskazał, że kluczowe w

okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostawało to, że zamawiający dokonał błędnej

oceny zaangażowania odwołującego w realizację Zadania. Jak wskazał odwołujący w treści

wyjaśnień przywołał on obszerną argumentację przemawiającą za tym, że uczestniczył

bezpośrednio w pracach składających się na przebudowę wiaduktu. W tym miejscu

przywołał następujące okoliczności (szczegółowo wykazane i omówione w wyjaśnieniach)

mające potwierdzać bezpośredni udział odwołującego w przebudowie wiaduktu kolejowego

w km 67,709:

a) odwołujący samodzielnie realizował następujące prace na obiekcie:

- demontaż szyn, odbojnic, mostownic,

- demontaż elementów podporowych konstrukcji obiektu,

- demontaż warstw konstrukcyjnych na przyczółkach wiaduktu oraz w strefach

przejściowych za i przed obiektem,

- demontaż kanałów kablowych i instalacji kablowej na obiekcie w km 67,709,

- reprofilacja skarp w rejonie przyczółków,

- zabudowa warstw konstrukcyjnych na obiekcie, przyczółkach oraz w rejonie stref

przejściowych,

- prac odwodnieniowych przy obiekcie,

- zabudowa poręczy i barier przeciwporażeniowych,

- zabudowa nawierzchni torowej na wiadukcie tj. podkłady, szyny, odbojnice,

- wykonanie mechanicznego podbicia i stabilizacji toru na wiadukcie, wraz ze strefami

przejściowymi,

- zabudowa nowej kanalizacji kablowej wraz z rurami osłonowymi i instalacjami na obiekcie,

- wykonanie umocnienia stożków na przyczółkach;

b) w zakresie całej inwestycji, w tym również w przypadku zadania przebudowy wiaduktu

kolejowego w km 67,709, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Po jego stronie w

szczególności leżały kwestie związane ze stałym i bieżącym udziałem w realizacji robót

budowlanych we wszystkich branżach w tym na wiadukcie w km 67,709, jak również

procesów związanych z bezpośrednim zarządzaniem i organizacją placu budowy.

Niezależnie więc od faktycznego i bezpośredniego zaangażowania w realizację robót,

odwołujący, pełniąc funkcję lidera konsorcjum, odpowiadał za całokształt prac składających

się na Zadanie:

- zarządzał i czynnie uczestniczył w opracowaniu dokumentacji projektowej spełniającej

wymagania i oczekiwania zamawiającego zgodnie z PFU,

- organizował proces budowlany, opracowywał i uzgadniał procesy technologiczne

gwarantujące terminowość realizacji zadania,

- bezpośrednio kierował pracami dotyczącymi wiaduktu,

- koordynował wszystkie prace konsorcjantów, podwykonawców i dostawców,

- nabywał i zapewniał dostawy kluczowych materiałów;

c) zapewniał kluczowy personel - osoby zarządzające budową, pełniące samodzielne funkcje

techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za organizowanie, prowadzenie robót kontrolę

jakości i bhp (w tym m.in. Kierownik Budowy, Kierownicy Robót, Koordynator Robót, Inżynier

budowy, Inżynier ds. rozliczeń, Inżynier ds. materiałowych.), prowadzenie korespondencji z

podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji;

d) organizował i brał bezpośredni udział w odbiorach robót;

e) odpowiadał za zarządzanie jakością;

f) prowadził wszelkie spotkania robocze, narady etc.

Tym samym odwołujący stwierdził, że wobec powyższych (niekwestionowanych przez

zamawiającego) okoliczności, w szczególności szerokiego zakresu prac, które w ramach

przebudowy wiaduktu wykonał, stanowisko zamawiającego jawi się jako bezsprzecznie

wadliwe.

Zdaniem odwołującego na uwagę zasługiwało, że do wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r.

załączonych zostało 29 dowodów. W tym miejscu odwołujący w szczególności zwrócił uwagę

na załącznik nr 26. Jest to oświadczenie złożone przez jednostkę zamawiającego - Centrum

Realizacji Inwestycji Region Śląski (odpowiadający za realizację Zadania). Jednostka

zamawiającego w ocenie odwołującego jednoznacznie potwierdziła to właśnie, co ustalić

chciał zamawiający - bezpośrednie uczestnictwo odwołującego w pracach polegających na

przebudowie wiaduktu. Stanowisko zamawiającego, który pomija lub nie daje wiary innej

(własnej) jednostce zdaniem odwołującego jest zupełnie niezrozumiałe.

Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób wyjątkowo lakoniczny uzasadnił

swoją ocenę doświadczenia nabytego przez niego, stwierdzając jedynie, że z jego ustaleń

wynikało, iż odwołujący nie brał udziału w pracach dotyczących samej konstrukcji obiektu.

Gdyby jednak zamawiający wykładał ustanowione przez siebie warunki udziału w

postępowaniu w zgodzie z ich literalną treścią, musiałby dojść do wniosku, że odwołujący

niewątpliwie bezpośrednio uczestniczył w przebudowie wiaduktu. W tym miejscu odwołujący

wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez

przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje

zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z

wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,

wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne

zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego. W ocenie odwołującego z protokołu odbioru końcowego (załącznik nr 23 do

wyjaśnień) wynikało, że o przebudowie (a więc zmianie parametrów obiektu) świadczą m.in.

takie prace jak likwidacja i demontaż toru. Tymczasem prace te wykonał samodzielnie

odwołujący, co również było okolicznością bezsporną. Oczywiście zakres prac i faktyczne

zaangażowanie odwołującego znacznie wykraczało poza likwidację i demontaż toru,

odwołujący wyjaśnił, że przez wskazanie powyższego zmierzał jedynie do wykazania, że

zamawiający fundamentalnie mylił się odmawiając mu prawa do twierdzeń o nabyciu

doświadczenia związanego z przebudową wiaduktu. Skoro bowiem:

a) o przebudowie świadczy zmiana parametrów technicznych i użytkowych obiektu;

b) w ramach wiaduktu w km 67,709 dokonano przebudowy na obiekt jednotorowy;

c) prace w tym zakresie wykonywał odwołujący;

to stanowisko, zgodnie z którym odwołujący tak nabytym doświadczeniem nie może się

posługiwać w postępowaniu było - w ocenie odwołującego - nietrafione.

Jeszcze raz odwołujący wskazał, że nie miał co do tego wątpliwości zamawiający PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, który pismem z dnia 20 maja 2022r. znak

IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I potwierdził, że odwołujący bezpośrednio uczestniczył

w wykonaniu robót budowlanych polegających na przebudowie wiaduktu kolejowego w km

67,709 na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia - Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w

ramach zadania Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa

Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza

Wschodnia - Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.:

Prace na liniach kolejowych nr 62 i 660 na odcinku Tunel - Bukowno - Sosnowiec Płd, na

podstawie Umowy nr 90/106/0056/18/Z/I (załącznik nr 26 do pisma Odwołującego z dnia 25

maja 2022r. L.dz. TK 58/05/Rp/2022).

W ostatniej części uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo w

kontekście nabywania doświadczenia w ramach konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że

podtrzymuje w pełni wyrażone w wyjaśnieniach stanowisko, zgodnie z którym decyzja

zamawiającego była sprzeczna z aktualnym orzecznictwem zarówno Krajowej Izby

Odwoławczej, jak i sądów powszechnych w zakresie nabywania doświadczenia przez

członków konsorcjum. W opinii odwołującego zapatrywanie zamawiającego było wyrazem

nadmiernie formalistycznego (a przez to nieuzasadnionego) traktowania tej kwestii.

Stanowiska analogiczne do zajmowanego w postępowaniu przez zamawiającego

zajmowano w krótkim okresie po wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu

Łódzkiemu). Wyrok ten, w początkowej fazie przyjmowany i wykładany był w sposób

niezwykle restrykcyjny, wręcz prowadzący do wypaczenia istoty konsorcjum (na skutek

takich interpretacji dochodziło do absurdalnych sytuacji, w których w przypadku realizacji

zadania przez konsorcjum żaden z wykonawców nie mógł się wykazać doświadczeniem,

wszak, jak wynika z istoty konsorcjum, żaden nie realizował zamówienia w pełni

samodzielnie). Z czasem jednak odbiór orzeczenia w sprawie Esaprojekt uległ (słusznej)

liberalizacji. Jej wyrazem są m. in. orzeczenia przywołane w wyjaśnieniach przez

odwołującego, które odwołujący niezmiennie wskazuje jako potwierdzające trafność jego

stanowiska.

Podsumowując odwołujący skonstatował, że w treści pisma z 6 czerwca 2022 r.

zamawiający poniekąd „wraca” do niezasadnego i wypaczającego sens wspólnego

ubiegania się o udzielenie zamówienia rozumienia orzeczenia w sprawie Esaprojekt.

Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że wykazał ponad wszelką wątpliwość, że realizując

Zadanie, nabył doświadczenie, które pozwala mu na przypisanie sobie zdolności w zakresie

zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. c) IDW, a więc

przebudowy wiaduktu.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego

zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej

w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

W dniu 5 lipca 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy

pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania.

Ww. wykonawca w treści pisma wskazał, że zarzuty odwołującego sprowadzają się do jednej

kwestii - kwestionowania działania zamawiającego w zakresie odmowy uznania za spełniony

przez odwołującego warunek z pkt. 8.6.1 lit. c) IDW i stanowiącego tego konsekwencję

wezwania odwołującego pismem z dnia 6 czerwca 2022 roku do uzupełnienia wykazu robót

budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie spełnienia ww.

warunku. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie odwołujący zajmuje stanowisko, zgodnie z

którym z racji jego uczestnictwa w konsorcjum zawiązanego przez odwołującego jako lidera

wspólnie z MAR-BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp.k. oraz N.-Mosty Ssp. z o.o. na potrzeby

realizacji zadania pn. „Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa

Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza

Wschodnia - Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.:

Prace na liniach kolejowych nr 62 i 660 na odcinku Tunel - Bukowno - Sosnowiec Płd.”, w

ramach którego to zadania realizowana była przebudowa wiaduktu kolejowego w km 67,709,

nabył on wymagane doświadczenie w zakresie określonego w pkt. 8.6.1. lit. c) wykonania

Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 mostu kolejowego w okresie ostatnich 10 lat przed

upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie). W ocenie odwołującego w ramach złożonych w piśmie z 25 maja 2022 roku

wyjaśnień wykazał on, że uczestniczył bezpośrednio w pracach składających się na

przebudowę ww. wiaduktu.

Z powyższymi twierdzeniami odwołującego, zdaniem zgłaszającego przystąpienie, nie

można się było jednak zgodzić. Przede wszystkim ww. wykonawca wspomniał, że zgodnie z

pkt 1.3. IDW pkt 18) i 19) zarówno „Budowa” jak i „Przebudowa”, o których mowa w SWZ

mają znaczenie takie samo jak w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

(t.j. Dz. U. z 2021, poz. 2351 ze zm.). Ustawowe definicje ww. pojęć są natomiast

następujące: przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w

określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art.

3 pkt 6), natomiast przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w

wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego

obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,

powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w

przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie

niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; (art. 3 pkt 7a). Ustawowe pojęcia budowy i

przebudowy są zatem rozłączne, na co wskazuje ustawowa definicja robót budowlanych,

przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,

remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7).

Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że nie był stroną umowy dotyczącej wiaduktu kolejowego

w km 67,709, na którą powoływał się odwołujący, jednakże już z załączonego do wyjaśnień

odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku Protokołu odbioru końcowego nr

1/62/TORKOL/2020 z dnia 28 lutego 2022 roku (załącznik nr 23) wynika, że roboty

budowlane dotyczące rzeczonego wiaduktu były realizowane na podstawie odrębnej decyzji

pozwolenia na budowę w stosunku do pozostałej części zadania inwestycyjnego - tj. decyzji

Wojewody Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i

odbudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr 62 nad ul. Łuszczaka w

Dąbrowie Górniczej. Realizacja tej części prac była zatem w pewnym stopniu niezależna od

realizacji pozostałej części Zadania inwestycyjnego. Jakkolwiek by jednak dokonać

klasyfikacji rzeczonych robót jako przebudowy, czy jako rozbiórki i odbudowy wiaduktu, czy

jako rozbiórki i budowy nowego wiaduktu, zakres prac wskazywanych przez odwołującego

jako wykonane przez niego budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego nie wskazuje na

spełnienie przez odwołującego wymogu określonego w pkt 8.6.1 lit. c Tomu I SWZ - IDW.

Przebudowa jest bowiem wykonywaniem robót budowlanych, w wyniku których następuje

zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z

wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,

wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Budowa z kolei to wykonywanie

obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa

obiektu budowlanego. Zgłaszający przystąpienie nie zgodził się z odwołującym, że

samodzielne wykonanie przez niego prac polegających na likwidacji i demontażu jednego z

torów znajdujących się na wiadukcie przesądza o tym, że odwołujący może się powoływać

na doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego, gdyż w żaden

sposób nie wskazuje to na nabycie wymaganego doświadczenia w zakresie wykonania

budowy lub przebudowy wiaduktu. Prace torowe, na których wykonanie powoływał się

wykonawca, dotyczą jedynie nawierzchni wiaduktu, bądź stanowią drobne prace, i nie wiążą

się z budową ani przebudową wiaduktu. Nawierzchnia torowa znajdująca się na obiekcie

inżynieryjnym nie jest jego elementem konstrukcyjnym, nie jest elementem branży mostowej,

nie może więc być mowy o nabyciu doświadczenia w realizacji wiaduktu jako całości

elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych (posadowienie, fundament, przyczółek, filary,

elementy płyty pomostowej itp.) Nadto zgłaszający przystąpienie nadmienił, iż realizacja

nawierzchni torowej na obiekcie inżynieryjnym wymaga zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994

r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 2351 ze zm.) uprawnień budowlanych do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych, natomiast sprawowanie samodzielnej funkcji kierowniczej

dla realizacji wiaduktu wymaga uprawnień budowlanych do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej. Powyższy fakt wyklucza nabycie

doświadczenia przy realizacji wiaduktu, wykonując nawierzchnię torową na obiekcie. Jeśli

chodzi zaś o wykonywanie drobnych prac ziemnych, umocnień stożków, kanałów kablowych,

wykonania warstw torowiska, prac odwodnieniowych oraz zabudowy drobnego wyposażenia

obiektu również nie może być mowy o nabyciu doświadczenia w realizacji wiaduktu, z uwagi

na to, że zgodnie zarówno z zakresem finansowym jak i rzeczowym są to prace marginalne

jak również nie mające nic wspólnego z konstrukcją obiektu inżynieryjnego a także z

kształtowaniem obiektu inżynieryjnego jako takiego. Prace te są wykonywane po

zakończeniu etapu prac konstrukcyjnych dla przedmiotowego wiaduktu, a co za tym idzie po

zasadniczych pracach przy wykonywaniu których można nabyć doświadczenie w realizacji

wiaduktu zgodnie z zapisami SWZ. Powyższe drobne prace ziemne oraz umocnienia

stożków nie należą do robót konstrukcyjnych, nie dotyczą elementów nośnych, a nadto do

ich realizacji nie jest wymagane wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę.

W ocenie zgłaszającego przystąpienie słusznie zauważył zamawiający w piśmie z dnia 6

czerwca 2022 roku, że odwołujący nie wykonywał przebudowy rzeczonego wiaduktu, gdyż

prace w tym zakresie prowadzone były przez partnera odwołującego - N.-Mosty spółkę z

o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. W szczególności faktu rzekomo szerokiego zakresu

prac odwołującego nie potwierdza pismo innej jednostki organizacyjnej Zamawiającego

(Centrum Realizacji Inwestycji Regionu Śląskiego) z dnia 20 maja 2022 roku wskazujące w

swej treści na bezpośredni udział odwołującego w wykonaniu robót budowlanych

polegających na przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 na szlaku Dąbrowa

Górnicza Wschodnia - Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce. Do wskazanego dokumentu, w

ocenie zgłaszającego przystąpienie, należy się odnieść krytycznie. Przede wszystkim ww.

wykonawca wskazał, że pismo zostało podpisane przez osobę, która pełniła funkcję

kierownika Kontraktu dopiero w końcowym etapie realizacji inwestycji, co można odczytać z

pozostałych przedstawionych przez odwołującego dokumentów - z protokołu odbioru

technicznego nr 2/08 z dnia 9-12 sierpnia 2019 roku (załącznik nr 22 do pisma odwołującego

z dnia 25 maja 2022 roku) czy protokołu odbioru eksploatacyjnego nr 7 z dnia 13 sierpnia

2019 roku (załącznik nr 24 do pisma odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku), wynika że w

rzeczonym okresie funkcję Kierownika Kontraktu pełnił pan A.H. Można stąd wysunąć

przypuszczenia, że osoba podpisująca pismo z dnia 20 maja 2022 roku mogła nie mieć

bezpośredniej wiedzy na temat charakteru zaangażowania odwołującego w proces

przebudowy wiaduktu. Co więcej przedłożone przez odwołującego pismo ma charakter

ogólnikowy, nie precyzuje, w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w realizacji obiektu, w

tym nie potwierdza, aby odwołujący realizował roboty z branży obiektów inżynieryjnych, a

nadto można poddać pod wątpliwość, czy zawiera sprawdzone i prawdziwe informacje na

temat pełnienia przez pana S.P. funkcji kierownika budowy w zakresie przebudowy

rzeczonego wiaduktu. Jak zostało to bowiem wskazane powyżej przebudowa ww. obiektu

była realizowana na podstawie odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę (decyzji Wojewody

Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i odbudowy

wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr 62 nad ul. Łuszczaka w Dąbrowie

Górniczej), co wskazuje, że w tym zakresie zaistniała konieczność odrębnego (w odniesieniu

do tej konkretnej decyzji), ustanowienia i zgłoszenia organowi nadzoru budowlanego

kierownika budowy i funkcję tę mogła pełnić inna osoba. Oświadczenie o przejęciu

obowiązków kierowania budową (załącznik nr 13 do pisma odwołującego zawierającego

wyjaśnienia z dnia 25 maja 2022 roku) nie dotyczyło robót budowlanych związanych z

rzeczonym wiaduktem, a dodatkowo zakres uprawnień budowlanych pana S.P. (kierowanie i

nadzorowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności: Linie, węzły i stacje

kolejowe wydanymi przez Okręgowy Inspektorat Kolejnictwa w Katowicach Decyzją o Nr.

ewidencyjnym: OIK 4-K-220/2000 z dnia 22 września 2000 r.) nie obejmował uprawnień w

zakresie robót mostowych ani obiektów inżynieryjnych. Co istotne odwołujący nie przedłożył

analogicznego oświadczenia o przejęciu obowiązków kierowania budową przez S.P., ani

żadnego innego dokumentu potwierdzającego fakt pełnienia przez niego funkcji kierownika

budowy (lub przez jakiegokolwiek innego pracownika czy przedstawiciela odwołującego) w

zakresie dotyczącym realizacji robót budowlanych na podstawie decyzji Wojewody Śląskiego

nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i odbudowy wiaduktu

kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr 62 nad ul. Łuszczaka w Dąbrowie Górniczej, nie

przedłożył także kopii dziennika budowy dotyczącej przebudowy rzeczonego wiaduktu, który

wskazywałby osoby kierownika budowy i kierowników robót dla rzeczonej przebudowy

wiaduktu. Powyższe skłania do formułowania domniemania, że powodem braku

przedłożenia ww. dokumentów w tym zakresie był fakt, że funkcję kierownika budowy w

zakresie realizacji rzeczonego zakresu robót mógł wykonywać pracownik lub przedstawiciel

partnera konsorcjum odwołującego - N. Mosty sp. z o.o., a odwołujący nie tylko nie

uczestniczył w przebudowie rzeczonego wiaduktu, ale także nie nadzorował bezpośrednio

wykonywanych przez N.-Mosty sp. z o.o. prac. Przede wszystkim takie domniemanie można

wysuwać wobec okoliczności, że odwołujący przekazał oświadczenia o przejęciu funkcji

kierownika budowy przez pana G.P. (załącznik nr 13 do pisma z dnia 17 czerwca 2022 roku)

na długo przed uzyskaniem pozwolenia na budowę dla przedmiotowego wiaduktu, brak jest

natomiast oświadczenia kierownika budowy z ramienia odwołującego dotyczącego przejęcia

obowiązków kierownika budowy dla wydanego pozwolenia na budowę związanego z

realizacją obiektu w km 67,709. Na tej podstawie wydaje się uprawniony wniosek, że

kierownikiem budowy dla omawianego obiektu mogła być inna osoba, bezpośrednio

związana z realizacją obiektu, natomiast niezwiązana z odwołującym. Co więcej referencje

od zamawiającego w zakresie realizacji rozbiórki i budowy nowego obiektu - wiaduktu

kolejowego w km 67,709 linii kolejowej 62 otrzymał partner odwołującego - N.-Mosty Sp. z

o.o. - pismo jednostki organizacyjnej zamawiającego (Centrum Realizacji Inwestycji Regionu

Śląskiego) z dnia 2 marca 2020 roku, nr IREPL4-024-02/2020, które zgłaszający

przystąpienie pozyskał od zamawiającego występując o przedstawienie kompletu

dokumentów dotyczących oferty Konsorcjum: N. Mosty Sp. z o.o., Firesta - Fiser,

rekonstrukce, stavby a.s. złożonej w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót dla

przebudowy 11 obiektów inżynieryjnych w ciągu linii kolejowej nr 62 na odcinku Tunel Wolbrom w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych 62, 660 na odcinku Tunel Bukowno - Sosnowiec Płd.”, nr postępowania 9090/IREZA3/04853/01229/20/P. W treści ww.

referencji, mimo że powołano się na fakt realizacji przez N.-Mosty Sp. z o.o. w ramach

konsorcjum robót budowlanych w ramach umowy nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25 czerwca

2018 roku, to jednak wyraźnie wskazano na zakres realizowanych przez N.-Mosty Sp. z o.o.

prac, a to: wykonanie Projektu Budowlanego oraz Wykonawczego; uzyskanie wszelkich

uzgodnień oraz pozwoleń; opracowanie Projektu Technologii nasuwania podłużnego obiektu;

wykonanie rozbiórki wiaduktu stalowego dwuprzęsłowego, o dwóch niezależnych

konstrukcjach nośnych pod każdym z torów (pismo określało parametry techniczne

rozebranego wiaduktu); budowa wiaduktu kolejowego o konstrukcji przęsła w schemacie

statycznym belki dwuprzęsłowej, ciągłej z 2 dźwigarów typu VFT-WIB, współpracujących z

żelbetową płytą denną koryta balastowego (pismo określało parametry techniczne nowego

wiaduktu); dodatkowy wyszczególniony zakres prac. Referencje te wskazują, że cały zakres

robót inżynieryjnych dotyczących rzeczonego wiaduktu pod względem budowlanym został

zrealizowany przez partnera odwołującego, tj. N.-Mosty Sp. z o.o. Co więcej przedstawione

przez odwołującego dowody przemawiają za tym, że także pod względem finansowym

całość robót budowlanych dotyczących wiaduktu została zrealizowana przez N.-Mosty Sp. z

o.o. Zgodnie z Rozbiciem Cenowym oferty wypełnionym przez odwołującego stanowiącym

załącznik do oferty przetargowej złożonej w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie

robót dla zadania pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa

Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza

Wschodnia-Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace

na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-Sosnowiec Płd.” wartość robót w

zakresie branży obiektów inżynieryjnych określono na 5 987 058,82 zł netto, która to kwota

została podana jako wartość wykonanych robót na wstępie referencji wystawionych dla N.Mosty Sp. z o.o. Odwołujący w piśmie z dnia 25 maja 2022 roku podaje przy tym wartość

robót realizowanych przez ww. partnera konsorcjum prac na kwotę 6 326 283,82 zł, skąd

można wyprowadzić domniemanie, że N.-Mosty Sp. z o.o. zrealizowała zarówno pełny

zakres robót w branży obiekty inżynieryjne, ale także prace projektowe.

Zgłaszający przystąpienie podniósł także, że prace dotyczące wiaduktu w km 67,709 linii

kolejowej nr 62 - zgodnie z ich opisem przez odwołującego przez niego wykonane - nie

polegały na budowie ani przebudowie wiaduktu, a zatem nie potwierdzały posiadania przez

odwołującego wymaganego doświadczenia. Realizacja bowiem niewielkiego zakresu robót z

branży torowej i odwodnieniowej czy prac związanych z zabudową dodatkowego

wyposażenia obiektu (jak barierki) nie świadczy o bezpośrednim udziale w budowie lub

przebudowie ww. wiaduktu, co też słusznie zauważył zamawiający w swoim piśmie z dnia 6

czerwca 2022 roku, w treści którego wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu robót

budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia

spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1. lit. c) Tomu I SWZ - IDW. Zgłaszający

przystąpienie odniósł się także do pisma N. Mosty Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2022 roku, które

jako załącznik nr 27 odwołujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 maja 2022 roku.

Zdaniem ww. wykonawcy powyższe pismo partnera konsorcjum również nie potwierdza faktu

bezpośredniego uczestnictwa odwołującego w przebudowie wiaduktu. Zgłaszający

przystąpienie podkreślił, że do wykonania prac realizowanych przez odwołującego, a

wymienionych przez partnera konsorcjum, nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Nie są

to także prace z zakresu robót branży obiektów inżynieryjnych, a jedynie prace z zakresu

branży torowej (demontaż mostownic, szyn, odbojnic; demontaż warstw konstrukcyjnych na

przyczółkach wiaduktu oraz strefach przejściowych za i przed obiektem; reprofilacja skarp w

rejonie przyczółków; zabudowa warstw konstrukcyjnych na obiekcie, przyczółkach oraz w

rejonie stref przejściowych, zabudowa nawierzchni torowej na obiekcie, tj. podkłady, szyny,

odbojnice, wykonanie mechanicznego podbicia i stabilizacji toru), odwodnieniowej (prace

odwodnieniowe na obiekcie), robót związanych z instalacjami SRK, energetyki oraz

telekomunikacji (tj. zabudowa nowej kanalizacji kablowej wraz z rurami osłonowymi na

obiekcie) oraz z zakresu drobnych robót nie stanowiących głównych prac związanych z

przebudową wiaduktu (jak zabudowa poręczy i barier przeciwporażeniowych oraz wykonanie

umocnienia stożków na przyczółkach, demontaż elementów podporowych konstrukcji

obiektu). Prace te związane były zatem z robotami torowo-odwodnieniowymi lub były to

drobne prace, które jedynie wynikały z technologii robót i były realizowane w celu uniknięcia

wstrzymywania robót odwołującego z zakresu branży torowej. Także samo aktywne

pełnienie funkcji Lidera Konsorcjum dla zadania inwestycyjnego obejmującego również

przebudowę wiaduktu kolejowego nie było wystarczające do przyjęcia spełnienia ww.

warunku. Po pierwsze okoliczność występowania przez partnera konsorcjum, tj. N.-Mosty

Sp. z o.o. do odwołującego o dokonywanie uzgodnień dokumentacji projektowej (o czym

mowa w notatce z rady budowy z dnia 9 sierpnia 2018 roku stanowiącej załącznik nr 4 do

pisma odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku) nie stanowi w żadnym razie dowodu na

samodzielną realizację przez odwołującego przebudowy wiaduktu, a jedynie potwierdza, że

to N.-Mosty Sp. z o.o. była odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji projektowej,

natomiast uzgodnienie jej z odwołującym jako liderem konsorcjum stanowiło jedynie

zwyczajowe uzgodnienie pomiędzy partnerem i liderem projektów wielobranżowych - w tym

wypadku rozwiązania projektowe obiektu inżynieryjnego musiało być między innymi

uzgodnione z projektantem branży torowej, gdyż dane z poszczególnych projektów muszą

być między sobą spójne. Niemniej jednak z treści tej notatki można wywodzić, że w zakresie

wiaduktu osobą kompetentną był pan A.A. pełniący funkcję kierownika (budowy lub robót)

obiektu inżynieryjnego/ obiektów inżynieryjnych. Także pozostałe przedstawione przez

odwołującego wraz z pismem z dnia 25 maja 2022 roku wystąpienia odwołuj ącego i notatki z

rady budowy stanowią przykłady typowej korespondencji o charakterze organizacyjnym i

koordynacyjnym dla całego zadania (np. załączniki nr 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 19, 20) a

wręcz potwierdzają, że w przypadku problemów związanych z przebudową obiektu w km

67,709 takich jak konieczność przeprojektowania i przebudowy zakotwień do nasuwania

obiektu (notatka z nadzwyczajnej rady budowy z dnia 18 lipca 2019 roku, załącznik nr 5 do

pisma z dnia 25 maja 2022 roku), to partner konsorcjum, a więc N.-Mosty Sp. z o.o.,

nadzorował przebudowę wiaduktu, gdyż w sytuacji pojawiających się problemów to ta firma

poprzez swoich przedstawicieli uczestniczyła w naradzie, której celem było wprowadzenie

rozwiązań oraz zmian w harmonogramie, które ograniczyłyby wpływ problemów na terminy

realizacji. Co też należy odnotować, w tej naradzie nie uczestniczył kierownik budowy dla

całej inwestycji objętej umową z zamawiającym z ramienia odwołującego - pan S.P. Nie jest

więc prawdą, by w tym zakresie odwołujący zapewniał kluczowy personel z perspektywy

przebudowy wiaduktu - w żadnym z przedłożonych przez odwołującego pism nie wskazano

jako kierownika robót mostowych lub kierownika budowy / robót przedmiotowego obiektu

inżynieryjnego przedstawiciela lub pracownika odwołującego. Funkcje te pełnili natomiast

pracownicy i przedstawiciele partnera konsorcjum - N.-Mosty Sp. z o.o. (jak pan A.A. czy

pan G.N.). Natomiast co do zakresu robót związanych z przebudową wiaduktu nie

potwierdzają się twierdzenia dotyczące koordynacji prac konsorcjantów, podwykonawców i

dostawców jak i nabywania i zapewniania dostaw kluczowych materiałów, jako że - jak

zostało to wykazane powyżej - wartość robót realizowanych przez N.-Mosty Sp. z o.o.

przewyższała wartość dla branży obiekty inżynieryjne podaną w RCO, co wskazuje na

kompleksowe zrealizowanie tego zakresu zadania nie przez lidera, a przez partnera

konsorcjum. Odwołujący przy tym nie powołał się na żadne dokumenty ani dowody

wykazujące, jakoby zapewniał dostawę kluczowych materiałów dla przebudowy wiaduktu,

ani by w sposób wykraczający poza standardowe funkcje lidera konsorcjum dla całego

zadania inwestycyjnego nadzorował lub koordynował prace związane z przebudową

wiaduktu. Nadmienić ponadto należy, iż kluczowymi materiałami z punktu widzenia realizacji

wiaduktu są np. beton konstrukcyjny i stal zbrojeniowa oraz konstrukcyjna, nie zaś

balustrady czy elementy odwodnienia

Zdaniem zgłaszającego przystąpienie samo uczestniczenie w procesie realizacji inwestycji, a

w szczególności takie, które wynika z okoliczności pełnienia funkcji lidera konsorcjum i

dotyczy czynności stricte organizacyjnych nie jest tożsame z wykonywaniem obiektu (jego

budową lub przebudową).

W konsekwencji zgłaszający przystąpienie skonstatował, że słuszna była ocena

zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie

doświadczenia w wykonaniu Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego, a

tym samym słusznie zamawiający wezwał odwołującego na podstawie 128 ust. 1 w zw. z art.

112 ust. 2 pkt 4 Pzp do uzupełnienia Wykazu robót i dowodów potwierdzających należyte

wykonanie w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW.

Nie jest uzasadniony także zarzut naruszenia przez zamawiającego § 9 ust. 3 pkt 1

Rozporządzenia, gdyż odwołujący nie wykazał, by bezpośrednio uczestniczył w przebudowie

wiaduktu w km 67,709 linii kolejowej nr 62. Wskazany przepis nie miał wprost swojego

odpowiednika w dotychczasowych regulacjach poprzedniego rozporządzenia i ustawy Prawo

zamówień publicznych z 2004 roku. W niniejszym przypadku zakres faktycznie/ realnie

wykonanych przez odwołującego prac nie odpowiadał zakresowi wykonania Budowy lub

Przebudowy wiaduktu kolejowego, dlatego także zarzut naruszenia tego przepisu nie był

uzasadniony. W konsekwencji nie został potwierdzony także zarzut naruszenia art. 16 Pzp,

gdyż zaskarżona czynność nie powodowała naruszenia zasad zachowania uczciwej

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i

Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego

dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów

podniesionych w odwołaniu przez zamawiającego.

W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze dyspozycję

wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2022 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);

- ofertę złożoną przez odwołującego;

- wykaz robót złożony przez odwołującego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do IDW

oraz poświadczenie (referencje) z dnia 10 marca 2021 r. wystawione przez PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski;

- wezwanie z dnia 19 maja 2022 r. skierowane do odwołującego w sprawie złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót budowlanych w zakresie wskazania

udziału oraz zakresu prac jakie wykonał odwołujący w ramach przebudowy wiaduktu

kolejowego w km 67,709 na Zadaniu;

- wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 25 maja 2022 r. w odpowiedzi na

powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;

- wezwanie z dnia 6 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w sprawie uzupełnienia

wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie

potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ - IDW;

- pismo odwołującego z dnia 9 czerwca 2022 r. skierowane do zamawiającego w odpowiedzi

na ww. wezwanie wraz z załącznikami;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 czerwca 2022 r.,

która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem

uzasadnienia dla tej czynności;

2) załączniki do odwołania;

3) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r.:

- referencje - pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Regionu

Śląskiego z dnia 2 marca 2020 r.;

- ofertę przetargową z 27 marca 2018 r. złożoną przez odwołującego jako lidera konsorcjum

w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Wykonanie

przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa

Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia-Dąbrowa Górnicza

Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na liniach kolejowych nr

62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-Sosnowiec Płd.” wraz z wypełnionym Rozbiciem

Cenowym Oferty stanowiącym jej załącznik;

4) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego:

- wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zmówienia dla postępowania na

Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury

kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce

oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia-Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach

projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku TunelBukowno-Sosnowiec Płd.”, obejmujący stronę tytułową oraz str. 47 i 48 tomu III tj. programu

funkcjonalno-użytkowego;

- poświadczenie z dnia 20 czerwca 2022 r. podpisane przez kierownika kontraktu pana A.H.;

- poświadczenie z dnia 30 czerwca 2022 r. podpisane przez kierownika kontraktu pana A.H.;

- pismo z dnia 30 września 2019 r. skierowane do pana A.H. kierownika kontraktu,

podpisane przez pana G.N. kierownika robót mostowych;

- dziennik budowy dotyczący wiaduktu;

- opinię techniczną w zakresie konstrukcyjno-budowlanym w przedmiocie ustalenia na

podstawie przedstawionych dokumentów czy TorKol Spółka z o.o. uczestniczyła w

realizacji/jach związanych z przebudową wiaduktu, czy posiada stosowane doświadczenie,

jak również wskazanie czy poświadczenie PKP PLK S.A. - pismo nr

IRRK4/5/5.2233.32.2022.ISW-00847-I z dnia 20 czerwca 2022 zakres prac zrealizowanych

przez Spółkę odpowiada zakresowi przebudowy wiaduktu, sporządzoną przez dr. inż. P. S.;

- Opinię dotyczącą referencji dla linii kolejowej nr 62 w zakresie wiaduktu kolejowego w km

67,709 dla potrzeb postępowania odwoławczego, sporządzoną przez zespół autorski: dr inż.

K. R. oraz mgr inż. A. R.;

- pismo z dnia 30 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego ze strony PKP Energetyka

S.A. z siedzibą w Warszawie;

5) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego:

- dziennik budowy dotyczący wiaduktu;

- decyzję Wojewody Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie

zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla zamierzenia

budowlanego pn.: Rozbiórka i odbudowa wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr

62 nad ulicą Łuszczaka w Dąbrowie Górniczej.

Izba ustaliła co następuje

W pkt 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ obejmującego INFORMACJĘ DLA WYKONAWCÓW

(IDW) zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że w okresie ostatnich

10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie wykonał Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu

kolejowego.

W pkt 9.6.1. Tomu I SWZ-IDW zamawiający wskazał, że na potwierdzenie warunku udziału

w postępowaniu wymagał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż

w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca

wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (wzór wykazu

stanowił załącznik nr 6 do IDW).

Zgodnie z pkt 9.11 Tomu I SWZ-IDW: Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w

realizacji robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt

9.6.1. IDW dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio

uczestniczył.

Pismem z dnia 9 maja 2022 r. odwołujący został wezwany do złożenia aktualnych na

dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie

odwołujący złożył m. in. wykaz robót sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do

IDW. W pozycji nr 5 wykazu zostało wskazane zamówienie na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit. c) IDW. Zamówienie to nosiło

nazwę: Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza

Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza

Wschodnia-Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace

na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-Sosnowiec Płd.”, umowa nr

90/106/0056/18/Z/I zawarta w dniu 25 czerwca 2018 r. i zostało wykonane dla PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A.

W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. zamówienia odwołujący złożył

poświadczenie (referencje) z dnia 10 marca 2021 r. wystawione przez PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. reprezentowane przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji

Inwestycji Region Śląski. Wystawca poświadczenia potwierdził, że konsorcjum w składzie:

- odwołujący - lider konsorcjum;

- MAR-BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie - partner

konsorcjum;

- N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - partner konsorcjum;

zrealizowało na podstawie umowy nr 90/106/0056/18/Z/I zawartej w dniu 25 czerwca 2018 r.

w wyniku przetargu nieograniczonego zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania

wskazanego w treści wykazu.

Pismem z dnia 19 maja 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art.

128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót

budowlanych (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign) w zakresie wskazania udziału

oraz zakresu prac jakie wykonał TORKOL Sp. z o.o. w ramach przebudowy wiaduktu

kolejowego w km 67,709 na niżej wskazanym zadaniu (zadanie objęte wezwaniem dotyczyło

zamówienia wskazanego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt

8.6.1. lit. c IDW). Ponadto w treści ww. wezwania zamawiający wskazał, że Ww. zadanie

zostało zrealizowane w ramach konsorcjum. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego

przy przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 uczestniczyła firma N. Mosty Sp. z o.o.

(konsorcjant).

Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 maja 2022 r. Ponadto wyjaśnienia

zostały opatrzone następującymi załącznikami:

• Załącznik nr 1 Umowa nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25 czerwca 2018 r.;

• Załącznik nr 2 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 19 sierpnia 2019 r. znak

IZESa-7011- 39/2019;

• Załącznik nr 3 Protokół odbioru dokumentacji wykonawczej w dniu 28 marca 2019 r.;

• Załącznik nr 4 Notatka z rady budowy z dnia 9 sierpnia 2018 r. przeprowadzonej pod

kierownictwem Kierownika Budowy S. P.;

• Załącznik nr 5 Notatka z nadzwyczajnej rady budowy z dnia 18 lipca 2019 r., sporządzona

w związku z zaistniałym opóźnieniem w nasuwaniu konstrukcji wiaduktu w km 67,709;

• Załącznik nr 6 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 26 września 2019

r., informujące m.in. o likwidacji przęsła wiaduktu w km 67,709;

• Załącznik nr 7 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r.

w przedmiocie zgłoszenia do odbioru nowo wybudowanego wiaduktu kolejowego w km

67,709 wraz z nawierzchnią toru na wiadukcie i strefach przejściowych;

• Załącznik nr 8 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 23 lipca 2019 r. w

przedmiocie zamknięcia operatywnego dla ruchu pociągów m.in. w związku z pracami na

wiadukcie w km 67,709;

• Załącznik nr 9 Wiadomość mail z dnia 18 lipca 2019 r. wraz z załączonym pismem

Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 23 lipca 2019r. w przedmiocie

zamknięcia ruchu pociągów w celu nasunięcia oraz opuszczenia konstrukcji wiaduktu;

• Załącznik nr 10 Pismo Torkol Sp. z o.o. do Zamawiającego z dnia 2 lipca 2018 r. w

przedmiocie zwołania komisji celem spisania Regulaminu Tymczasowego prowadzenia

ruchu pociągów;

• Załącznik nr 11 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 30 września

2019 r. w przedmiocie zgłoszenia zakończenia prac budowlanych w ramach inwestycji;

• Załącznik nr 12 Wybrane zapisy na koncie Torkol Sp. z o.o. przedstawiające rozliczenia

między członkami konsorcjum w ramach realizacji umowy nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25

czerwca 2018 r.;

• Załącznik nr 13 Oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierowania budową z dnia 1 sierpnia

2018 r.;

• Załącznik nr 14 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 30 maja 2019 r.

w przedmiocie zamknięcia toru nr 1 linii nr 62 w związku z koniecznością wykonania prac na

wiadukcie w km 67,709 w torze nr 2;

• Załącznik nr 15 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 20 listopada

2018 r. w przedmiocie odwołania zamknięcia toru z uwagi na brak decyzji o pozwoleniu na

budowę obiektu mostowego w km 67,709;

• Załącznik nr 16 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018

r. w przedmiocie przekazania Zamawiającemu m.in. projektu budowlanego przebudowy

wiaduktu w km 67,709 w torze nr 2 oraz wniosku o wydanie decyzji środowiskowych dla

przebudowy wiaduktu w km 67,709;

• Załącznik nr 17 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 r.

w przedmiocie przebudowy wiaduktu w km 67,709;

• Załącznik nr 18 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, z dnia 20 maja 2022

r. znak IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I;

• Załącznik nr 19 Notatka ze spotkania koordynacyjnego z dnia 17 sierpnia 2018 r.,

sporządzona wyłącznie z udziałem przedstawicieli Torkol Sp. z o.o. oraz projektanta podwykonawcy ELKOL Sp. z o.o., której przedmiotem jest m.in. kwestia projektu wiaduktu w

km 67,709;

• Załącznik nr 20 notatka z rady budowy z dnia 13 czerwca 2019 r. z udziałem przedstawicieli

Torkol Sp. z o.o. m.in., Kierownika Robót A. P., Koordynatora Robót P. B.;

• Załącznik nr 21 Protokół przekazania placu budowy z dnia 1 sierpnia 2018 r.;

• Załącznik nr 22 Protokół nr 2/08 z dnia 09-12 sierpnia 2019 r. odbioru technicznego;

• Załącznik nr 23 Protokół odbioru końcowego nr 1/62/TORKOL/2020 z dnia 28 lutego 2020

r.;

• Załącznik nr 24 Protokół nr 7 z dnia 13 sierpnia 2019 r. odbioru eksploatacyjnego;

• Załącznik nr 25 Polisa nr 04.668.024 wystawiona przez AXA Ubezpieczenia Towarzystwo

Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A;

• Załącznik nr 26 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, z dnia 20 maja 2022

r. znak IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I;

• Załącznik nr 27 oświadczenie konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o.;

• Załącznik nr 28 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 15 października

2021 r. w przedmiocie przebudowy słupów trakcyjnych przy nowym wiadukcie w km 67,709,

wraz z oświadczeniem Projektanta dot. przebudowy sieci trakcyjnej w obrębie wiaduktu w km

67,709;

• Załącznik nr 29 Potwierdzenia zapłaty do N. Mosty Sp. z o.o., 2018/2019/2020 rok.

Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie

art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających

należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit.

c) Tomu I SWZ - IDW. Ponadto w treści ww. wezwania zamawiający wskazał, że:

Z treści złożonego wykazu robót budowlanych (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign)

- poz. L.p. 8 oraz z treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika

spełnienie warunku przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał:

(...) c) Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.

Z przedstawionych dokumentów wynika, że Wykonawca nie wykonywał bezpośrednio

przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709, ale że tylko uczestniczył w pracach

prowadzonych przez konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o. przy przebudowie tego wiaduktu.

Zakres uczestniczenia w tych pracach polegający tylko na wykonywaniu prac z zakresu

branży torowej związanych z montażem i demontażem nawierzchni torowej na obiekcie,

wzmacnianiem podtorza i prac związanych z zabudową dodatkowego wyposażenia obiektu

(barierki, odwodnienie kanalizacja kablowa) oraz brak udziału w pracach przy budowie samej

konstrukcji wiaduktu świadczy o tym, że w trakcie realizacji prac Torkol Sp. z o.o. nie

pozyskał doświadczenia w wykonywaniu przebudowy wiaduktu kolejowego.

W dniu 9 czerwca 2022 r. odwołujący złożył m. in. uzupełniony wykaz robót.

Uzupełnione dokumenty zostały opatrzone pismem, w którym odwołujący wskazał, że:

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.06.2022r. nr IREZA

3.293.1.2022.a.33, dokonuje uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów

potwierdzających należyte wykonanie, w zakresie potwierdzenia spełniania warunku

określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ-IDW.

W załączeniu Wykonawca przedkłada uzupełniony wykaz robót budowlanych oraz dowody

potwierdzające należyte wykonanie, a to:

1. Referencje z dnia 14.06.2018r., wystawione przez Pomorskie Przedsiębiorstwo

Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku,

2. Pismo Wykonawcy z dnia 07.06.2022r. do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii

Kolejowych w Sosnowcu, w przedmiocie potwierdzenia i uszczegółowienia referencji z dnia

14.06.2018r., wystawionych przez Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe Sp. z

o.o. w Gdańsku, w zakresie pkt. 6) BRANŻA OBIEKTY INŻYNIERYJNE: Przebudowa

wiaduktu w km 1+895, linii nr 150 w torze nr 1 i nr 2 podg Most Wisła - podg Ochodza.

3. Referencje z dnia 08.06.2022r., wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład

Linii Kolejowych w Sosnowcu znak IZ08DG.514.80.2022.j, stanowiące potwierdzenie i

uszczegółowienie Referencji z dnia 14.06.2018r. wystawionych przez Pomorskie

Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku w zakresie pkt. 6) BRANŻA

OBIEKTY INŻYNIERYJNE: Przebudowa wiaduktu w km 1+895, linii nr 150 w torze nr 1 i nr 2

podg Most Wisła - podg Ochodza.

4. Uzupełniony wykaz robót budowlanych - Załącznik nr 6 do IDW.

Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż z„(...)

treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika spełnienie warunku przez

Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał:

(...) c) Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.

Wykonawca bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych polegających na

przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709, co potwierdził Zamawiający PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, pismem z dnia 20.05.2022r. znak

IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I.

Mając na uwadze powyższe Wykonawca niniejszym wykonuje wezwanie Zamawiającego do

uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie, w

celu uchylenia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia przez Wykonawcę

warunku określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ-IDW. Wykonawca składa uzupełniony

wykaz robót budowlanych - Załącznik nr 6 do IDW, uzupełniony w poz. L.p.5 o przebudowę

wiaduktu kolejowego jednoprzęsłowego w ciągu linii kolejowej dwutorowej nr 150 w km 1,895

nad drogą lokalną.

Jednocześnie Wykonawca podtrzymuje w całości wyjaśnienia z dnia 25.05.2022r. oraz

zastrzega sobie prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w

Dziale IX Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w związku z

dokonaną przez Zamawiającego negatywną oceną spełnienia warunku określonego w pkt.

8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ - IDW, w piśmie Zamawiającego z dnia 06.06.2022r. , a w

szczególności w związku ze stwierdzeniem, iż „Torkol Sp. z o.o. nie pozyskał doświadczenia

w wykonywaniu przebudowy wiaduktu kolejowego.”

Uzupełniony wykaz został tak skonstruowany, że odwołujący na wcześniej złożonym

wykazie, który obejmował także kwestionowane zadanie dodał stosując czcionkę koloru

niebieskiego kolejne zamówienie, które miało spełnić warunek udziału w postępowaniu

określony w pkt 8.6.1. lit. c) IDW.

W dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.

Jednocześnie w piśmie zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszej oferty

zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

b) Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m. in., że:

Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy wezwał w dniu 09.05.2022 r. Wykonawcę,

który zaoferował najniższą cenę - TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy

(oferta nr 4), do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca przesłał żądane dokumenty. W

wyniku weryfikacji wykazu robót (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign), w dniu

19.05.2022r. Wykonawca TORKOL Sp. z o.o. został wezwany do wskazania swojego udziału

oraz zakresu prac jakie wykonał w ramach przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709

(poz. 5 wykazu robót). Zadanie to było bowiem realizowane w konsorcjum, którego

członkiem był Torkol Sp. z o.o. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego przy

przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 uczestniczyła firma N. Mosty Sp. z o.o.

(konsorcjant). Z treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika spełnienie

warunku przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: (...) c)

Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.