Sygn. akt: KIO 1574/22
POSTANOWIENIE
z dnia 29 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 czerwca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką Stację Sanitarno-Epidemiologiczną w
Lublinie
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy kwoty 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:.............................
Sygn. akt: KIO 1574/22
Zamawiający: Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Lublinie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę laboratorium
mikrobiologicznego w kontekście skutków wywołanych pandemią COVID-19 i innymi
chorobami zakaźnymi, numer referencyjny: ADM-ZP.272.2.2022.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dz.U./S S107 w dniu 3 czerwca
2022 r. pod numerem 294983-2022-PL.
W dniu 13 czerwca 2022 r. Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z
przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Pzp czynność Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób
naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał, że projektowane zapisy umowne naruszają ww. przepisy w
następującym zakresie tj.:
1. Zamawiający w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy ustanawia prawo do
odmowy dokonania odbioru końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku
wystąpienia wad nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy
zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno
mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad
nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć w
odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać
doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego dotyczy tylko
przypadku wystąpienia wad istotnych.
2. Zamawiający w § 17 ust 8 i 9 wzoru umowy zastrzega sobie możliwość
wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu usunięcia wad i dokonania
odbioru końcowego bez zastrzeżeń, oraz że podstawą do rozliczenia końcowego będzie
protokół odbioru końcowego oraz protokół usunięcia ewentualnych wad, podczas gdy
Zamawiający zgodnie z prawem, w tym art. 647 kodeksu cywilnego winien dokonać odbioru i
zapłaty za odebrany obiekt, o ile nie stwierdzono w nim wad istotnych.
3. Zamawiający w § 20 ust 4 i 7 przewiduje, że rękojmia za wady oraz gwarancja
liczona jest od momentu podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych bez zastrzeżeń przez strony, podczas gdy terminy te winny biec od dania
dokonania odbioru końcowego robót bez wad istotnych.
4. Zamawiający ustanowił w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy karę umową za
zwłokę w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w
okresie gwarancyjnym na poziomie wyższym, niż kara za nieterminową realizację zadania,
co czyni tą karę nieadekwatną do przewinienia, nieproporcjonalną i ustaloną na
niewspółmiernie wysokim poziomie.
5. Poprzez określenie w § 22 ust 17, 18, 19 , 20 wzoru umowy, że podstawą do
waloryzacji wynagrodzenia jest wzrost ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia o 10 %, podczas gdy wyznaczony na takim poziomie pułap realnie uniemożliwia
dokonanie waloryzacji, jest pułapem znacząco zawyżonym, nie odpowiada realiom oraz
występującym na rynku wahaniom cen i materiałów jak tez przewidzenie niejasnego i
niezgodnego z ustawą sposobu liczenia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części
niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości
wynagrodzenia.
6. Zamawiający nie przekazał pełnej i wymaganej prawem dokumentacji
projektowej zgodnie z art. 103 ust 1 i 4 ustawy Pzp w postaci w tym m.in: projektu
budowlanego i decyzji pozwolenia na budowę, podczas gdy wymaga od Wykonawcy w § 2
ust 2 wzoru umowy złożenia wniosku i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie w imieniu
Inwestora, a także innych niezbędnych decyzji i dokumentów wymaganych do użytkowania
obiektu.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania
odbioru końcowego i odstąpienia od Umowy w każdym przypadku wystąpienia wad
nieusuwalnych nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z
obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć
miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad
nieistnych nieusuwalnych Zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego i obniżyć w
odpowiednim stopniu wynagrodzenie Wykonawcy. Jednocześnie powinno zostać
doprecyzowane, że prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego dotyczy tylko
przypadku wystąpienia wad istotnych.
2. art. 436 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 kc i
647 kc poprzez niezasadne i niezgodne z prawem ustalenie zasad płatności wynagrodzenia
z możliwością jego wstrzymania z powodów wystąpienia wad i zastrzeżeń nieistotnych,
stwierdzonych podczas odbioru końcowego podczas gdy Inwestor ma obowiązek zapłaty za
wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc, o ile nie twierdzono wad istotnych lub
uniemożliwiających jego użytkowanie.
3. art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. art. 568 § 1 kc, art. 577 § 4 kc w zw.
z art. 647 kc, 656 § 1 kc i 638 § 1 i 2 kc w zakresie, w jakim bieg terminu rękojmi i gwarancji
biegnie od dnia odbioru końcowego bez zastrzeżeń, podczas gdy wystąpienia wad
nieistotnych nie powinno wstrzymywać odbioru obiektu a wraz z nim rozpoczęcia biegu
terminu rękojmi i gwarancji.
4. art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w
zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 19
ust 1 pkt 3 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej i nieproporcjonalnej, mającej
funkcje represyjną a nie prewencyjną.
5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy
pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie
waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji
zastrzeżenia pułapu 10 % zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, podczas gdy pułap taki jest niemożliwy do osiągnięcia i nie został osiągnięty na
podstawie powołanych w § 22 ust 21 wzoru umowy wskaźnikach cen produkcji budowlanomontażowej ustalonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w okresie ostatnich
10 lat, jak tez przewidzenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu liczenia i limitu
waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem
waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia.
6. Art. 99 ust 1 art. 103 ust 1 i ust 4 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3
ustawy Pzp, art. 28 Prawa Budowlanego oraz § 4 ust 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i
Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez nieprzekazanie pełnej dokumentacji projektowej zgodnie z prawem, w
tym w szczególności projektu budowlanego, prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę a
przez to zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób
uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję. Braki
dokumentacji uniemożliwiają też prawidłowe wykonanie zamówienia i pozyskanie zgód
(decyzji i dokumentów niezbędnych do użytkowania obiektu), jakich się wymaga od
Wykonawcy w § 2 ust 2 wzoru umowy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia
umowy poprzez:
(i) Ustalenie, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych podczas odbioru
końcowego Zamawiający dokona odbioru robót i wyznaczy wykonawcy termin na usunięcie
wad i usterek.
(ii) Usunięcie mechanizmów wstrzymywania płatności wynagrodzenia w sytuacji
stwierdzenia podczas odbioru końcowego wad nieistotnych obiektu, gdyż zgodnie z art. 647
kc i dotychczasowym orzecznictwem Sądu Najwyższego, Zamawiający ma obowiązek
odbioru obiektu i zapłaty wynagrodzenia gdy roboty zostały ukończone a obiekt nie posiada
wad istotnych lub uniemożliwiających użytkowanie.
(iii) Wskazanie, że bieg rękojmi i gwarancji zaczyna swój bieg od dnia podpisania
protokołu odbioru końcowego bez warunkowania go od tego, czy podczas jego podpisywania
stwierdzono czy nie wady obiektu tj. bez wskazania, że ma być to odbiór bezusterkowy lub
bez zastrzeżeń;
(iv) Zmniejszenie kary umownej wskazanej w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy z 0,2
% na 0,01% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, gdyż wskazana wysokość kary 0,2
% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek jawi się jako
rażąco wygórowana.
(v) Ustalenie, że pułapem uprawniającym Strony Umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia z tytułu zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją
zamówienia będzie pułap 3 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub
kosztów z dnia składania ofert oraz wykreślenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu
liczenia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z podważeniem
limitu łącznej możliwej zmiany wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.
(vi) Przekazanie niezbędnej i wymaganej prawem dokumentacji projektowej w
tym: projektu budowlanego, prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę. Zidentyfikowane
przez Wykonawcę braki dokumentacji dotyczą:
1. Dokumentacji obiektów towarzyszących i objętych inwestycją. Wg założeń
istniejący budynek Wojewódzkiej Stacji Sanitarno- Epidemiologicznej ma być połączony
łącznikiem nadziemnym z nowobudowanym obiektem oraz ma być czynny przez cały czas
trwania prac, co wiąże się z bezpieczeństwem pracujących w nim ludzi. Zamawiający nie
przekazał dokumentacji niezbędnej do oceny fundamentów, izolacji, konieczności wyburzeń i
rozbiórek, które w wyniku prac związanych z Umową staną się obiektem oddziaływań.
2. Projekt wyburzeń w obiekcie
3. Decyzja pozwolenia na budowę
4. Projektu Budowlanego dla inwestycji
5. Projekt wycinki drzew
6. Wykaz sprzętu laboratoryjnego oraz umeblowania
7. Brak prawidłowych projektów wykonawczych branży sanitarnej tj.:
a) Projekt zewnętrznej sieci cieplnej- brak średnic, brak rzędnej na której ma być
prowadzona zewnętrzna sieć cieplna.
b) Projekt Zewnętrznej instalacji wodociągowej- brak czytelnego rysunku, na
którym zaznaczona jest przebudowa instalacji wodociągowej. 8. Brak projektów
wykonawczych Branży Elektrycznej, a w konsekwencji przedłużenie terminu składania ofert
o 30 dni.
Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych
postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej
podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań (bez
żądań w zakresie OPZ).
Wnosił także o zmianę innych zapisów dokumentacji przetargowej, o ile takie referują
do zakresu zmian wskazanych powyżej.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie przepisu art. 522 ust.3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 24 czerwca 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Nadto, w dniu 28 czerwca 2022 r. przed wyznaczoną rozprawą wpłynęło
oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym
przez Zamawiającego z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i o dokonanie
zwrotu wpisu od odwołania.
Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane.
Zgodnie z art.522 ust.3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i
576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w znosi się
wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1
zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:.............................